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【期刊名称】 《法学》
侵权责任能力与监护人责任规则之适用
【作者】 郑晓剑【作者单位】 厦门大学法学院
【分类】 侵权法
【中文关键词】 监护人责任;侵权责任能力;识别能力;衡平责任
【期刊年份】 2015年【期号】 6
【页码】 13
【摘要】

在比较法上,监护人责任规则与侵权责任能力制度之间存在密切的关联。被监护人的侵权责任能力状况不仅直接影响监护人责任的形态,而且还对监护人责任的判定具有实质性影响。脱离侵权责任能力的理论意蕴,将难以对监护人责任规则作出妥当的定位及解释。我国现行法上的监护人责任规则受到了前苏俄民法和自身国情的混合影响。我国虽然没有规定形式上的侵权责任能力制度,但是在判断监护人是否尽到监护义务、可否减轻其责任时,同样需要考量被监护人的年龄和识别能力状况。当然,我国现行法上的监护人责任规则在规范及价值层面均存在诸多不足,其既无法妥当协调不同主体之间的利益关系,也无法在法理层面予以合理解说,在未来的民法典中亟待完善。

【全文】法宝引证码CLI.A.1206684    
  具备侵权责任能力,是认定行为人具有过错的前提,没有侵权责任能力就无法认定其有过错,更不会责令其承担过错责任。[1]侵权责任能力以识别能力为判断基础,对于欠缺识别能力的行为人,不能辨别其行为的是非与善恶,因而其“并不具备真正的意思决定之自由,法律对其行为不能作出过错的评价,该行为亦无法归责于行为人”。[2]因此,侵权责任能力制度的设置目的主要在于保护欠缺识别能力和责任能力的行为人。[3]
  为了保护受害人的合法权益,大陆法系国家和地区通常在侵权责任能力制度的基础上,同时构建了相应的配套措施,例如监护人责任规则及衡平责任规则。监护人责任的判定及承担“取决于未成年人以及具有精神智障的成年人的侵权责任能力以及监护人是否尽到监护义务”。[4]也就是说,如果被监护人没有侵权责任能力,那么“其本人将不受法律追究,而由其监护人承担民事责任”。[5]而如果被监护人具有侵权责任能力,那么其可能需要承担过错责任,而且监护人责任之形态可能表现为连带责任和补充责任。[6]目前,我国学者对于侵权责任能力制度的重要性尚未有足够认识,[7]对于侵权责任能力制度与监护人责任规则之间关系的研究也较为欠缺,使得相关的解释论成果呈现“百家争鸣”的局面。[8]为了更好地把握及厘清相关的理论争点,推进相关的理论研究,笔者将通过比较法的视角,运用侵权责任能力的基本原理对我国现行法上的监护人责任规则展开初步的分析和研讨,并提出相应的改进方案,以期能收抛砖引玉之功效。
  一、我国法上监护人责任规则之定位
  我国《侵权责任法》32条规定:“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的,由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护责任的,可以减轻其侵权责任。有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的,从本人财产中支付赔偿费用。不足部分,由监护人赔偿。”该条承袭自我国《民法通则》133条,[9]但是删除了其中的“适当”二字和“但单位担任监护人的除外”的限制。因此,要对《侵权责任法》32条作出较为妥当的定位,需要分析《民法通则》133条的功能及渊源。
  我国有民法学者认为,《民法通则》133条不仅对监护人责任规则作出了直接规定,还间接规定了责任能力制度。如梁慧星教授认为:“中国民法通则虽未规定民事责任能力概念,但从第133条关于无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害应由其监护人承担民事责任的规定解释,不仅有民事责任能力之存在,并且将民事责任能力与民事行为能力相联系:凡依法具有民事行为能力者,均具有民事责任能力。”[10]也就是说,主流观点从由监护人对被监护人的侵权行为承担责任的规定,“逆推”出无行为能力人、限制行为能力人欠缺侵权责任能力的结论。
  事实上,我国《民法通则》133条的制定受到了前苏俄民法和当时我国国情的双重影响。制定于1922年的《苏俄民法典》第405条规定:“无行为能力人对于其所致之损害不负责任。负有监督义务之人应代为负责。未成年人于本法第9条所规定之情形所致之损害,其父母或监护人亦应与未成年人共同负责。”[11]而该法第9条规定,未成年人之满14岁者,得经法定代理人之同意,为法律行为。有权独立支配其所得之工资,并对于因其行为所致他人之损害负赔偿之责任。”1964年制定的《苏俄民法典》和1994年开始制定的《俄罗斯联邦民法典》均在不同程度上继承了上述规定。法宝
  由此可见,在前苏俄民法上,无行为能力人没有责任能力,其不能单独承担责任,而限制行为能力人(即满14岁的未成年人)则具有责任能力,而且其监护人不能以此为由主张免责。也就是说,只要是未成年人实施了侵权行为,不论其是否年满14岁、是否为限制行为能力人,其监护人均应承担责任。[12]虽然被监护人的行为能力和侵权责任能力状况并不影响监护人责任的承担,但是对监护人责任的形态会产生如下影响:如果被监护人为无行为能力人,则其监护人需要承担单独责任;如果被监护人为限制行为能力人,则其需要与监护人共同对受害人承担责任。[13]
  此外,在前苏俄民法上,自然人的侵权责任能力是被纳入行为能力制度中进行处理的。对于其民法典中所规定的行为能力制度,前苏联民法学界通说认为:“行为能力不仅是指为法律行为和为其他合法行为的能力,而且也指对违法行为所负的责任(的能力)。在这种情况下,对于进行违法行为的人,便产生赔偿所致损害的义务。”[14]因此,有行为能力即有责任能力,无行为能力即无责任能力,限制行为能力人也有相应的责任能力,从而形成了别具一格的前苏俄民法模式的广义行为能力理论及制度,[15]并对我国的相关民事立法和民法理论产生了深远影响。[16]
  值得注意的是,我国《民法通则》133条并没有完全照搬前苏俄民法上的相关做法,即一方面借鉴前苏俄民法将侵权责任能力间接规定于行为能力制度的做法,认为无行为能力人没有侵权责任能力,另一方面没有承认限制行为能力人具有相应的侵权责任能力。之所以对限制行为能力人的侵权责任能力问题作出异化处理,是因为要与我国1957年制定的《治安管理处罚条例》29条[17]以及1980年修改的《婚姻法》17条[18]相衔接。[19]而这两个条文均是将未成年人作为一个整体进行规定的,并没有将其类型化为无行为能力人和限制行为能力人两类,而且都规定在未成年人致害时,由其父母或其他监护人承担赔偿责任,从而否认了未成年人具有侵权责任能力。
  因此,为了与既有的法律规定相衔接,我国《民法通则》133条并没有照搬《苏俄民法典》第9条所规定的内容,而在一定程度上具有自身的特殊性。同时,为了避免监护人承担绝对性的责任,我国《民法通则》133条又特别增加了“监护人尽了监护责任的,可以适当减轻他的民事责任”的限制性内容,以期能够调和相关主体之间的利益关系。上述做法为我国《侵权责任法》32条所继承和完善。因此,从侵权责任能力的角度看,我国法上的监护人责任规则既受到了前苏俄民法的影响,同时也有自己的特色。
  首先,在我国法上,被监护人的识别能力状况对监护人责任的承担并无直接影响。识别能力是自然人对自己行为的社会性质或抽象风险的认知能力。在比较法上,识别能力构成了判断侵权责任能力的生理基础或标准。[20]由于我国法将侵权责任能力纳入行为能力制度进行规定,并且没有规定限制行为能力人具有侵权责任能力,因此只要被监护人实施了侵权行为,无论其有无识别能力,其监护人均应承担赔偿责任。不过,我国法“在监护人的责任承担方面虽然没有考虑被监护人的责任能力,但在减轻监护人责任方面,实际上是考虑了被监护人的责任能力的”。[21]也就是说,如果被监护人事实上能够辨别其行为的是非、善恶(如其为限制行为能力人),那么其监护人所负的监护义务就较轻,相应地,其减轻责任的可能性就较大。反之,如果被监护人欠缺识别能力,那么其监护人所负的监护义务就较重,其减轻责任的可能性就较小。[22]
  其次,在我国法上,被监护人的识别能力状况并不影响监护人责任的形态。在前苏俄民法上,虽然被监护人有无责任能力并不影响监护人责任的承担,但是对监护人责任的形态却具有直接的影响:监护人对受害人是承担单独责任还是与被监护人一道承担共同责任,直接取决于被监护人的责任能力状况不过,在我国法上,由于并不承认有识别能力的被监护人具有侵权责任能力,[23]因此,无论被监护人事实上是否具有识别能力,其监护人均应对受害人承担单独责任,而不可能与有识别能力的被监护人形成连带关系或其他形式的共同责任关系。即使被监护人需要根据我国《侵权责任法》32条第2款对受害人承担衡平责任,其监护人也只是对不足部分予以赔偿,二者不可能形成前苏俄民法上的那种共同责任关系。
  最后,在我国法上,无论被监护人有无识别能力,只要其有财产,那么需要首先对受害人承担一定的衡平责任,监护人只对不足部分进行补充。在比较法上,衡平责任一般是作为责任能力制度的配套措施而发挥作用的,其适用一般需要满足无责任能力人的行为需有违法性、受害人不能从行为人的法定代理人那里获得损害赔偿、以不影响无责任能力人的人格自由发展为前提等要件。[24]在前苏俄民法上,不满14岁的无行为能力人虽然可能免于承担过错责任,[25]但是因为监护人责任可能并不成立或者监护人可能并没有财产,无行为能力人仍然可能需要根据《苏俄民法典》第406条对受害人承担一定的衡平责任。[26]由此可见,在比较法上,衡平责任的承担及适用具有明显的补充性,即其是在监护人责任不成立或监护人无力赔偿的情况下,为了保护受害人所能使用的“终极武器”。但是,在我国法上,情况恰恰相反:如果被监护人有财产,其首先需要承担衡平责任,不足的部分才由监护人进行补充。正因为在我国的司法实践中,被监护人所承担的衡平责任与监护人责任之间的关系在解释和适用上较为混乱,因而有学者对其展开了反思和批判。[27]
  二、比较法上的相关经验及启示
  在比较法上,监护人责任规则与侵权责任能力制度紧密相关。由于前文已对前苏俄民法上的监护人责任规则予以简要评介,因而此处将对德国、日本、法国和我国台湾地区等大陆法系国家和地区的相关规定和做法进行简要考察,以期更好地认识及评价我国法上的相关规则。
  在德国法上,监护人承担的是过错推定责任。因此,在对监护人的无过错之抗辩进行判断时,主要问题在于如何确定父母在对其子女进行监护时应该尽到多大的注意。[28]而这与其子女的年龄紧密相关,即“父母亲对年龄更小的孩子比对年龄大一些的孩子的责任要严格一些”。[29]即便完全考虑到对第三人的保护利益(Schutzinteresses),也不可能要求父母对其年龄较大的子女进行步步紧跟式的监护(Begleitung auf Schritt und Tritt)。[30]
  因此,如果被监护人的年龄较大,具有识别能力,能够形成过错,那么其监护人就可能举证免责,否则,其将与被监护人承担连带责任。[31]反之,如果被监护人的年龄较小,不具有责任能力,那么其监护人就负有较重的监护义务,其举证免责的可能性就较低,此时其需要对受害人承担单独责任。即便监护人最终能够举证免责,在特定情况下,受害人仍然可以要求没有责任能力的被监护人根据《德国民法典》第829条承担一定的衡平责任。[32]其目的是为了实现实质正义,防止出现极端的不公平情形。[33]
  在日本法上,监护人承担的也是过错推定责任,但是其责任承担具有明显的补充性,即只有当被监护人不承担责任时,才由监护人承担补充性的责任。如果被监护人具有侵权责任能力和过错,就由其自行承担责任,即使其监护人有过错也不必负责。不过,这种做法非常不利于保护受害人,尤其是在被监护人的责任能力状况不明时,受害人的求偿往往两头落空:当其向被监护人提出请求时,可能会因为后者无侵权责任能力而被驳回;当其向监护人提出请求时,也可能面临因被监护人具有侵权责任能力而被驳回的风险。再者,即便认定被监护人具有责任能力,其一般也没有财产,受害人的求偿主张还是无法得到实现。[34]为了更好地保护受害人,日本在其司法实务上常常倾向于通过否定未成年人和精神障碍者具有侵权责任能力的方式,[35]或者通过提高无侵权责任能力人的年龄标准等方式达到向其监护人追究责任的效果。[36]但这又与侵权责任能力的基本原理和相关立法相抵触。因此,日本学者对其民法典第714条展开了立法论和解释论上的强烈批判。[37]其中,一种有力的学说认为,无论被监护人是否具有侵权责任能力,只要监护人违反监护义务的行为与被监护人的侵权行为结果之间具有相当因果关系,监护人就要根据《日本民法典》第709条而不是第714条对受害人承担过错责任。这种观点很早就得到了判例的支持。[38]现在日本民法通说认为:“未成年人有责任能力时,可以认为监护义务人和加害者的未成年人之间成立不真正连带关系。”[39]因此,在目前的日本法上,要认定监护人负有赔偿责任,并非只有通过否定被监护人责任能力的方式才能实现。只要能够认定监护人违反了监护义务,并且这种义务违反与被监护人的侵权行为之间具有相当因果关系,就可以要求其承担过错责任。如果可以同时认定被监护人具有侵权责任能力和过错,则监护人与被监护人可能要对受害人承担不真正连带责任。
  我国台湾地区“民法”第187条对责任能力制度和监护人责任规则(我国台湾地区民法学

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