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【期刊名称】 《法学》
无薪休假视角下“员工与企业共度难关”的法律反思
【作者】 王天玉【作者单位】 清华大学法学院
【分类】 劳动法
【中文关键词】 经济危机;共度难关;无薪休假;劳资合意;合同变更
【期刊年份】 2015年【期号】 6
【页码】 23
【摘要】

企业为应对经济危机和经营困难往往在“员工与企业共度难关”的名义下推行以缩短工时、降低工资为内容的无薪休假,我国劳动法对此并无规定。从法理层面分析可以发现,无薪休假的本质其实是企业将经营风险分担给劳动者,因此只有在劳资双方合意的情况下方具有正当性。由于周期性经济波动是市场规律,发达市场经济国家对此已经形成了社会化的风险分担机制。着眼于未来的经济现实,我国亦应构建应对风险的法律机制,突破由劳资双方应对危机的狭隘视域,从社会风险的高度以社会化的方式来化解危机,实现“员工与企业共度难关”向“社会与企业、员工共度难关”的制度转型。

【全文】法宝引证码CLI.A.1206692    
  一、应对危机引出的劳动问题
  自2008年国际金融危机始,“员工与企业共度难关”成为了劳资关系领域的常见话语,在经济新常态对企业经营产生深度影响的背景下,该词句的热度再度提升,受到的社会关注度颇高。“员工与企业共度难关”指的是因外部经济环境不佳而导致企业经营不景气时,作为利益共同体的劳动者与企业要相互理解和支持,共度难关;具体做法可以是在企业承诺不裁员的前提下,为缩减企业成本开支,劳动者不要求涨薪,甚至认可一定程度地减少工作时间和降低工资收入。政府部门和工会系统是此项政策的推动者,初衷是希望尽可能地保住劳动者的工作岗位和基本工资收入来源,达致缓和劳资矛盾之目的。由于此项政策给予企业更大的劳动力调配空间和道德优势,故得到了企业方的积极回应,各地工会组织的“共同约定”行动频繁见诸媒体。[1]但是,应当注意到,经济波动本身是市场经营中的常态,虽然国际金融危机已渐入档册,但在世界经济复苏乏力与我国阶段性结构调整的叠加影响下,整体经济态势仍难以对企业的经营效益保持乐观。
  面对常态化的市场经营压力和风险,劳资双方携手“共度难关”的良好愿景固然可贵,但却难以走得太远,因为劳动关系在本质上是劳动与对价交换的利益共同体,单从道德上呼吁劳资双方自我抑制利益诉求难以形成稳定的预期。并且“共度难关”所体现的道德意味存在被企业滥用之隐忧,企业只要没有违背裁员的承诺就掌握“共度难关”的解释权,以此为据所实施的指示行为很可能突破劳动基准和劳动合同的限制,而这种突破则可以当做不裁员的代价予以辩解。可见,以应对危机为目的之短期政策行为有其固有的缺陷,利益的常态化协调必须要依赖法律制度。为此,有必要对“员工与企业共度难关”的行为模式进行法律反思,以剖析其中的权利与义务的变化。
  企业实施“共度难关”最为典型的方法是通过缩短工作时间以达致降低工资成本之目的,实践中称其为“无薪休假”、“弹性休假”、“缩短工时”等,通常称谓是“无薪休假”。此一做法在国际金融危机爆发后的我国台湾地区曾一度盛行,引入到大陆之后已逐步成为企业应对经营困难的常用做法,但劳动法制对之并无规则可循,致其处于事实上的脱法状态。实际上,“无薪休假”一词本身并不是法律概念,学者将其界定为:雇主在特定经济状况下,与劳工合意,在一段时间内减少劳动契约原定之工作日数或工作时数,同时减少约定薪资之暂时状况。[2]该定义包含了无薪休假的五个构成要素,即特定经济状况、雇主与劳工合意、减少工作时间、减少工资、暂时状况,所用表述意指全部五个要素均具备之情形才可被认定为无薪休假。但是,由于劳动法中没有相关规定,无薪休假既无法定化的构成要件,也无法律效力的依据,故不能简单地说劳动关系双方具备了全部五个要素的行为就成立有效的无薪休假,欠缺某一要素就属无效或效力待定的状况。反观这五个要素,在劳动合同存续期间,劳动关系双方合意自然可以变更劳动合同原有之约定,这是由劳动关系的私法属性所决定的。在某种特定经济状况下,用人单位与劳动者合意减少工作时间并相应减少约定工资的情况可以由合同变更规则解决,根本无需引入无薪休假的概念。如果仅从满足概念要求的角度说,我国在改革过渡时期曾针对固定工适用的“停薪留职”也符合此五个要素,即劳动者与用人单位约定在一定时间内劳动者无需工作,用人单位保留其岗位并停发工资。但这两个用词所存在的语境及指向均明显不同,从一般经验认知上即可以明确加以区分,而学理化的概念更不应该存在混淆之嫌。
  确定“无薪休假”的概念须从企业实践出发,将其作为一种有待于法治化的事实予以描述。实践中企业大多以人力管理的方式下达无薪休假的安排,如在2008年国际金融危机之后,四大会计师事务所在中国大陆的分支机构均实施了无薪休假,其中安永的无薪休假期限为一个月,员工可以选择在2009年1~6月间集中或分散休完该假期;[3]德勤则对员工强制实行无薪休假,要求中国员工每月进行无薪休假,“目的是保留就业岗位”。[4]此项措施在我国台湾地区和香港特别行政区亦被广为使用,例如,位于香港的国泰航空要求2万名不同级别的员工从2009年6~11月间放一个星期到四个星期的无薪假期;位于台湾的台积电则实施“做四休三”,即制造部门自2008年12月实施1个月5日无薪休假,非制造部门自2009年1月开始每周有一天无薪休假。[5]“做四休三”在台湾地区是最常见的无薪休假方式,部分企业甚至连续一段时间暂时停工。[6]就现已披露的无薪休假实施方式而言,未有企业与员工达成合意在先,盖因经济危机紧要时刻,没有充分的时间进行磋商和统一员工意见,因而一般由企业单方强制推行。
  故此,可将此“无薪休假”定义为用人单位因经营困难被迫改变原有生产及业务模式,减少约定工作时间,并相应地按比例减少劳动报酬的行为。此定义包含三层意思:第一,无薪休假的原因是企业陷入危机风险或经营困难,此为无薪休假的正当性基础,亦是为“共度难关”而调整劳动关系内容的客观前提。如果企业并非处于经营困难而单方任意变更原有约定的工作时间及报酬,则构成违约,劳动者可主张追责。第二,无薪休假的前提是企业改变原有的生产及业务模式,此为企业在经营困境下的应激反应,由此反射到劳动关系上则演变为无薪休假。故企业要求劳动者无薪休假应当是针对受生产及业务模式影响的全体或部分人员,而非因生产业务外的原因针对某一特定劳动者。现实中不乏企业打着经营困难的旗号要求某一劳动者无薪休假,但并未在其他方面改变经营方式,其行为实质上是迫使劳动者主动提出辞职请求,是为企业趁机浑水摸鱼,以无薪休假之名行解雇之实,对此行为应予以否定。第三,无薪休假的内容是暂时性地减少工作时间并相应地减少工资,以实现缩减用人单位人力开支之目的。从实践形式上看,减少工作时间包括减少一周内工作日数、一天内工作小时数,乃至长期放假;所针对的对象涉及全部劳动者、部分劳动者,抑或某一特定劳动者;减少工资的比例包括发放一部分工资或者全部停薪。
  可见,由于“无薪休假”的实施无章可循,引发了诸多争议,如多长时间可称之为“暂行性”,是否应与企业经营困难期同步,即只要企业处于困难状态就可以实施无薪休假?“减少工作时间”的限度为何,法律应如何规范实践中出现的“一周休一天无薪假”、“做四休三”、“无限期休假”、“等有订单再上班”等情形?[7]“减少工资”的限度为何,能否低于最低工资,是否应设置降薪的比例限度?劳动者与企业共度难关后,待企业经营好转,劳动者能否主张补偿?这些问题均有待学理和制度予以解答和回应。
  二、我国有关工资和休假的劳动法制检讨
  在我国劳动法体系中并无“无薪休假”之表述,“休假”与“薪酬”在法源层面分别规定于《劳动法》第四章“工作时间和休息休假”以及第五章“工资”中,并经由相关部门规章加以细化,二者在制度逻辑上则是通过“劳动”衔接起来的。工资作为劳动的对价以劳动给付为基础,工作时间是衡量劳动给付的主要尺度,工作时间之外依法可由劳动者享有的自由支配时间则为休息休假,劳动者在该时间内未给付劳动却可主张工资的依据在于法律将其拟制为劳动时间,从而在逻辑上贯彻了“按劳分配”或“无劳动无报酬”的原则。
  1.工资在本质上是劳动报酬。我国《劳动法》第46条规定,工资分配应当遵循按劳分配原则,实行同工同酬。原劳动部于1995年颁布的《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》(以下简称《意见》)第53条将工资定义为“用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定,以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬”,并排除了“社会保险福利费用、劳动保护费用、特别奖励和非工作所得”,强调工资的劳动收入本质。
  2.工资请求的基础是“正常劳动”。在怎样的劳动可交换工资的问题上,劳动法制实际上采纳了“正常劳动”的概念作为衡量基准,并在制度构成上形成了两种类型的规定。其一,真正的正常劳动,即劳动者依法签订的劳动合同约定,在法定工作时间或劳动合同约定的工作时间内从事劳动。我国《劳动法》出台时尚未形成正常劳动的用词,而是用“正常工作”来表达。该法第44条规定以“劳动者正常工作时间工资”作为计算加班费的基准,此“劳动者正常工作时间工资”由《意见》第55条解释为“劳动合同规定的劳动者本人所在工作岗位(职位)相对应的工资”。遵循此逻辑,劳动和社会保障部于2004年发布的《最低工资规定》提出“正常劳动”,并以此为基础界定最低工资,即第3条规定“劳动者在法定工作时间或依法签订的劳动合同约定的工作时间内提供了正常劳动的前提下,用人单位依法应支付的最低劳动报酬。”其二,拟制的正常劳动,即劳动者未实际给付劳动,但其依法休假或活动被拟制为正常劳动,包括劳动者依法享受国家规定的假期、在法定工作时间内依法参加社会活动等。《劳动法》第51条规定,“劳动者在法定休假日和婚丧假期间以及依法参加社会活动期间,用人单位应当依法支付工资,原劳动部于1994年发布的《工资支付暂行规定》第11条规定,劳动者依法享受年休假、探亲假、婚假、丧假期间,用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。《最低工资规定》第3条第2款还明确规定,劳动者依法享受带薪年休假、探亲假、婚丧假、生育(产)假、节育手术假等国家规定的假期间,以及法定工作时间内依法参加社会活动期间,视为提供了正常劳动。果然是京城土著
  3.工作时间制度及实践以“加班”为重、“停工”次之、“缩短工时”最略。劳动法在构建起劳动与工资的直接对应关系后,形成了“有多少付出才有多少回报”的制度思维。加之中国人是以勤劳为美德的民族,改革开放后的经济发展又需要海量的劳动付出,几种因素叠加形成的效果是劳动部门、工会、用人单位和劳动者似乎最为关心加班问题,尤其是加班费的计算和支付。在此背景下的各方所思所为又共同汇集为法律制度的惯性,习惯了做“加班”的加法就自然地忽视了做“缩短工时”的减法。我国有关停工期间工资支付的基本规范是《工资支付暂行规定》(1994)第12条,非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内,用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的,若劳动者提供了正常劳动,则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准;若劳动者没有提供正常劳动,应按国家有关规定办理。此项规定只针对“停工停产”一种情况,并无法解决企业缩短工时的情况。而各地的工资支付制度沿袭此项规定所制定的地方规则同样存在差异,笔者选取几个主要省市的规定用以参照(参见表1)。
  表1主要地方工资支付规则的差异比较

┌───────┬───────┬─────────┬─────────┬────┐
│情形     │一个工资支付周│超过一个工资支付周│超过一个工资支付周│缩短工时│
│规定     │期内     │期,劳动者提供劳动│期,劳动者未提供劳│降低工资│
│       │       │         │动        │    │
├───────┼───────┼─────────┼─────────┼────┤
│《北京市工资支│按照正常劳动支│按照双方新约定的标│按照不低于本市最低│无   │
│付规定》第27条│付工资    │准支付工资,但不得│工资标准的70%支付 │    │
│       │       │低于本市最低工资标│基本生活费    │    │
│       │       │准        │         │    │
├───────┼───────┼─────────┼─────────┼────┤
│《上海市企业工│按照约定标准支│按照双方新约定的标│无        │无   │
│资支付办法》第│付工资    │准支付工资,但不得│         │    │
│12条     │       │低于本市最低工资标│         │    │
│       │       │准        │         │    │
├───────┼───────┼─────────┼─────────┼────┤
│《天津市工资支│按照劳动合同约│经与劳动者协商一致│无        │无   │
│付规定》第27条│定的工资标准支│,可以变更劳动合同│         │    │
│       │付工资    │,调整工资标准,但│         │    │
│       │       │不得低于本市最低工│         │    │
│       │       │资标准      │         │    │
├───────┼───────┼─────────┼─────────┼────┤
│《广东省工资支│按照正常工作时│按照双方新约定的标│按照不低于当地最低│无   │
│付条例》第35条│间支付工资  │准支付工资    │工资标准的80%支付 │    │
│       │       │         │劳动者生活费   │    │
├───────┼───────┼─────────┴─────────┼────┤
│《深圳市员工工│停工1个月内, │停工超过1个月,按照不低于最低工资的80%│无   │
│资支付条例》第│按照本人标准工│支付。未区分是否提供劳动。      │    │
│28条     │资的80%支付  │                   │    │
└───────┴───────┴───────────────────┴────┘

  4.我国法律没有应对经济风险的准备。《劳动法》制定之时正是我国刚刚宣布建立社会主义市场经济体制(1994),当时社会生产组织的绝大多数是国有和集体企业,固定工仍是劳动用工的主要形态,劳动合同制虽已推行,但在很大程度上是形式需要,劳动关系处于近乎固化的稳定状态。全社会的市场化程度很低,对周期性的经济波动以及全球化带来的金融危机还缺乏想象。在此背景下所诞生的《劳动法》必然打上那个时代的深刻烙印,以当时的社会用工方式为立法的出发点和基本假设,不可能对经济风险给予制度准备,对此我们并无可苛责。但是,2008年出台的《劳动合同法》亦没有应对危机的意识,缺乏劳动合同受经济危机影响而调整的弹性规定。可叹的是,该法的问世恰好遭遇到国际金融危机,人们感叹《劳动合同法》生不逢时之际却未想到该法先天地没有应对危机的基因,以至于各地为应对危机默许企业种种要求“员工与企业共度难关”的变通做法,该法不能提供法律支持损害了自身的权威性。同样是受到2008年国际金融危机的冲击,德国联邦政府于2009年1月12日发布了雇佣安定决议,2009年3月2日德国联邦议会通过《雇佣安定与稳定法案》(Gestz zur Sicherung von Besch?ftigung und Stabilit?t in Deutschland),明确提出保障就业,以缩短工时取代解雇,将给予缩短工时劳动者的津贴期限从6个月延长到18个月,此后又延长到24个月,并简化了行政审批程序。对实行缩短工时的企业由联邦劳动署负担其一半的社会保险费。同时鼓励企业利用缩短工时产生的闲置时间进行劳动培训,对开展劳动培训的企业由联邦劳动署负担其全部的社会保险费。[8]相比之下,我国应对经济危机的法制尚未受到充分重视,应对能力和法治化的水平都较低,制度机制的构建仍有相当大的发展空间。
  三、“无薪休假”性质的法理分析
  我国大陆学界对于无薪休假的研究甚为稀缺,[9]相较之下,我国台湾地区对此已有相当的讨论,并形成了无薪休假法理基础的争论。故此,笔者拟对各方争论的观点加以分析点评,以期厘清相关认识,为相关劳动争议的解决提供救济思路。
  (一)“无薪休假”的学说争论
  1.第一种学说认为,“无薪休假”是雇主对指示权的行使。依劳动法通说,劳动者在劳动关系中具有从属性的特点,其核心正是劳动者须接受雇主的指挥监督,德国法称之为劳动者“受雇主指示权拘束”(Weisungsgebundenheit),意指劳动者所提供劳动的方式、种类、地点、工作时间等依据雇主的指示权决定。[10]在现代市场经济中,企业规模逐步扩大,雇主为节省人力管理的时间成本和费用,往往以发布通知或公告的方式行使指示权,调配劳动者的工作内容及时间。沿袭此内部管理惯例,当企业遇有经济危机或经营困难时,一般以“企业决策”的方式下达缩短工作时间的指令。既然工作时间缩短了,那么减少工资也就顺理成章。在强调个人服从集体、下级服从上级、小利服从大局的东亚文化圈中,雇主单方行使指示权具有天然的心理认同和道德优势,迫使劳动者接受企业安排,提出异议者则容易被视为“不与企业患难与共”。因此,上述做法成为实践中的企业通例。然而,指示权在法理上并不具备上述功能,“雇主只能在已经约定之劳务总量(依工作总时间换算得出)之框架下,对于时间之配置给予具体之指示或派遣,雇主变更工作时间之总量……如果缩短,依其原因而定(战争、天灾、断电、订单减缩等),如为企业风险或经营风险,当劳工已提出给付或准备妥当处于得随时提供劳务之状态时,雇主拒绝受领则陷于受领延迟。”[11]国学说及实务均认为雇主不得以指示权作为变更工时的法律基础。[12]雇主以“企业决策”的方式单方变更工时实际上是指示权扩张,超出了必要的限度。
  2.第二种学说认为,“无薪休假”是劳动合同的中止。有学者试图从合同原理出发来解释无薪休假,“雇主之工资给付与劳工之劳务提供,在一定期间内中止,而忠诚义务等一般之附随义务仍然存续,劳动契约关系中止之发生,则需具明文法律规定或依双方当事人之约定。”[13]该学说可解释雇主长时间停工的情形,劳资可寻求法律依据或达成合意,雇主停发工资但继续保留岗位,劳动者不需给付劳动。在合同中止的原因消失后,劳动关系恢复到原有状态。然而,实践中情形如上文所及,大量的情况是一周内“做四休三”以及一天内缩减若干小时的工作时间。如依合同中止解释,劳动合同将会处于反复中止的状态。并且,在双务合同中,合同中止的法律效果是一方恢复履行能力或提供担保,则合同继续履行。但是,在无薪休假的合同反复中止的情况下,雇主并未摆脱经营困难或提供工资支付担保,故该说难以全面解释无薪休假的合同原理。
  3.第三种学说认为,“无薪休假”是劳资合意变更劳动条件。企业所遭遇的经济波动或经营困难是在劳动合同订立之初所难以预见的,如若强求企业依照原有合同履行,则必然使企业陷入更大的危机,最终损害劳资关系双方。为此,以经济困难为诱因,劳动者可对雇主提出的缩短工时要约作出意思表示,达成合意即可缔结并履行新合同,体现“共度难关”的真意。我国台湾地区“劳委会”和法院均认同此学说。“劳委会”认为:“倘事业单位确有实际困难,须使劳工间歇工作时,其原订工作时间、工资给付等如需变动,仍应有双方协议始得为之。”针对2008年国际金融危机的冲击,“劳委会”一度强调“雇主受景气因素影响致订单减少,所造成之停工或减产,系可归责于雇主之事由……如雇主欲采无薪休假方式,暂时减少劳工工作时间并减少工资,必须征得劳工同意,才可实施。”[14]法院判决亦指出:“雇主不依劳动契约之原定方式给付工作报酬,已不合于劳雇间之劳动契约;其不利于劳工之情形,则违反劳动契约,更为明显。工资给付方式、给付期限之变更,须征得劳工之同意。”[15]
  (二)劳动给付障碍的风险分担
  经济危机以及企业经营困难都属于企业风险,盖雇主主持企业运营并制定经营决策,故应由雇主承担此风险。由于劳动合同在履行中具有双重特点,一方面是

  ······

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【注释】                                                                                                     
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