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【期刊名称】 《当代法学》
对我国的外资并购国家安全审查制度的分析及建议
【作者】 丁丁潘方方【作者单位】 对外经济贸易大学
【分类】 涉外经济法【中文关键词】 安全审查;定位;审查对象;考量因素
【期刊年份】 2012年【期号】 3
【页码】 131
【摘要】

2011年2月,我国国务院颁布的《国务院办公厅关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》构建了我国外资并购国家安全审查制度的基础。外资并购国家安全审查制度是我国外资制度的必要补充,旨在实现对外开放和国家安全之间的平衡。外资并购国家安全的审查对象须进一步进行解释。通过国家安全的类型来考虑审查的因素是可取的途径之一。国家安全审查的程序包括提出申请、一般审查、特别审查、国务院决定等四个步骤。

【全文】法宝引证码CLI.A.1161171    
  
  2011年2月12日,中国国务院颁布了《国务院办公厅关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》(以下称为“安全审查通知”),该通知细化了我国《反垄断法》第31条有关安全审查的规定,构建了我国外资并购国家安全审查的制度基础。但是,国家安全是一个十分宽泛而又不确定的概念,其内涵和外延会随着社会的发展而不断变化。国内学者多从国家利益的角度出发,将国家安全理解为对国家生存和发展利益的保障。[1]在当今的社会条件下,我国的国家安全至少应包括国防安全、公共秩序安全、国家经济安全、国家关键技术安全等方面。[2]然而,在经济全球化的背景下,我国的经济发展更离不开外资的进入。因此,如何在模糊的国家安全概念下合理地调整外资进入,也即如何科学把握国家安全审查制度应是我国外资并购国家安全审查制度实施的关键。本文便从国家安全审查制度的定位入手,在定位清晰的基础上进一步分析我国外资并购国家安全审查制度的审查对象和考量因素。
  一、国家安全审查制度的定位
  (一)在外资法律政策中的定位
  1.安全审查通知出台前的外资法律政策综述及评价
  我国外资政策的演进可以分为以下三个阶段。第一阶段为1978年至1991年,这是我国利用外资的起步阶段。[3]1979年7月1日,第五届全国人大第二次会议通过了新中国第一部引进外国直接投资的法律—《中华人民共和国中外合资经营企业法》。[4]此后,我国又陆续制定了其他与外商投资相关的法律法规和政策,如《中外合资经营企业法实施条例》、《中华人民共和国外资企业法》、《中华人民共和国中外合作经营企业法》等,为外资进入我国营造了基本的法律和政策环境。在外资政策方面,1986年的国务院《关于鼓励外商投资的规定》体现了这一阶段主要的外资政策导向。政策内容以向产品出口型的外商投资企业和先进技术型的外商投资企业提供“超国民待遇”的优惠政策为主,优惠水平比较高。
  第二阶段为1992年至2001年,这是我国利用外资的快速发展阶段。1995年6月,当时的国家计委、国家经贸委、对外经贸部联合颁布《指导外商投资方向暂行规定》,同时国务院发布《外商投资产业指导目录三年不开张,开张吃三年》。《外商投资产业目录》的出台,明确了外商投资的领域,加强了以产业、技术引进和地区为导向的“差别性”优惠政策,将利用外资从单纯引进资金向技术引进和促进产业结构调整以及产业升级的方向倾斜。[5]1998年4月14日,外资政策中迄今为止唯一一部“中共中央”级别的文件发布,即《中共中央、国务院关于进一步扩大对外开放,提高利用外资水平的若干意见》(以下简称“6号文”)。“6号文”肯定了利用外资政策和利用外资所取得的巨大成就,提出进一步优化外商投资的产业结构,继续扩大外商投资领域,努力完善外商投资的地区布局,多渠道多方式吸收外商投资,大胆和积极引导跨国公司投资、稳步地利用国际证券市场引进外资等多项鼓励外商投资的意见。此后,1999年,国务院办公厅发布《关于当前进一步鼓励外商投资的意见》,进一步对外商投资在企业免税、获得金融支持、向中西部投资等方面享受优惠问题做出规定。在改革开放30多年的时间里,我国为外资营造出了宽松的投资环境。
  第三个阶段为2002年至今,这是我国利用外资的政策调整阶段。一方面,我国在加入WTO后,开始清理外资方面的各项法律法规,以实现外资法律政策与WTO规则的对接;另一方面,由于全球化进程加快,我国外商投资的立法越来越与国际接轨。按照《与贸易有关的投资措施协议》规定以及我国在人世谈判中的承诺,2001年我国对《中华人民共和国中外合资经营企业法》、《中华人民共和国中国合作经营企业法》、《中华人民共和国外资企业法》中的部分内容进行了修订。我国于2007年颁布了《反垄断法》,对影响竞争的并购行为进行反垄断审查,包括外资企业进行的并购行为;颁布了《中华人民共和国企业所得税法》,统一了内外资的企业所得税税率;颁布了《劳动合同法》,提高了对劳动合同的规范标准,相应也影响到我国劳动力的成本。外资对中国公司的大量并购还引发了各界对外资进入是否影响国家安全的争论,最典型的并购案件即凯雷并购徐工一案。我国政府在2006年《利用外资十一五规划》中,表示要“继续积极有效利用外资”的同时,强调要加强对外资并购涉及国家安全的敏感行业的外资企业的审查和监管。在2008年实施的《反垄断法》中进一步对要建立国家安全审查制度进行了规定。
  由上述对我国外资政策30多年的论述中可以看出,首先,在对待外资总的政策层面,我国坚持改革开放,欢迎外资进入,并且长期以来采取了诸多的优惠措施吸引外资;其次,在总体欢迎外资的前提下,我国的外资政策正逐步从大举引进走向理性甄别。但是从长期来看,外资通过并购进入的正面影响并未能持续下去。由2008年底的国际金融危机所引起的我国的外资非正常撤离现象也表明我国的外资存在着盲目引进、重量不重质的问题。因此,对外资进行甄别是我国合理利用外资的必然选择,而国家安全审查制度正是反映了我国理性对待外资的态度。
  2.国家安全审查制度在外资准入制度中的定位
  世界上各国的外资政策与法律无论形式如何,就其内容而言大体均可划分为准入、经营管制及退出三个环节,国家安全审查制度属于外资准入制度的构成部分。我国的外资准入实行的是普遍性审查制度,即所有的外商直接投资均须经过行政机关的审批。目前我国的外资准入性法律体系呈现出实体性规范与程序性规范分立的二元结构。[6]审批程序主要规定在三资企业法与《关于外国投资者并购境内企业的规定》中,而实体性的行业政策主要体现在《指导外商投资方向规定》、《外商投资产业指导目录》以及一些特殊行业的外资审批单行条例中。[7]根据《指导外商投资方向规定》,外商投资项目分为鼓励、允许、限制和禁止四类,属于危害国家安全或者损害社会公共利益类的项目等,列为禁止类外商投资项目;而从事国家规定实行保护性开采的特定矿种勘探、开采等,则列为限制类外商投资项目。[8]《外商投资产业指导目录》及其附录详细列举了禁止和限制外商投资的产业,并对某些外商投资项目规定为“限于合资、合作”、“中方控股”或“中方相对控股”。从上述我国外资准入制度的实体性规定可以看出,我国的外资准入制度实质上已包含有国家安全审查的内容,也可以说是一种广义上的国家安全审查。但是,在这种已包含国家安全审查的外资准入制度下,我国市场涌现的外资并购事件还是引起人们对国家安全的担忧,建立专门的国家安全审查制度的呼声不断高涨,那么究竟为什么我国具有国家安全审查内容的外资准入制度没有能够消除人们对国家安全的担忧?
  首先,我国的外资政策的主要目标是要利用外资的资本、管理和技术优势,来促进我国的经济快速增长和结构优化,[9]因此,在制定《指导外商投资方向规定》、《外商投资产业指导目录》等一系列实体性规定时,会因为要实现引进资本或技术的原因而忽视国家安全问题。
  其次,我国的外资政策在执行的过程中有可能因为地方政府急于招商引资的原因而过于宽松,从而为国家安全问题埋下隐患。我国外商投资的审批权限依据投资额的不同由国家和地方分别承担。《国务院关于进一步做好利用外资工作的若干意见》(国发(2010) 9号)中对审批权限作出了最新的规定:《外商投资产业指导目录》中总投资额(包括)增资3亿美元以下的鼓励类、允许类项目,除《政府核准的投资项目目录》规定需由国务院有关部门核准外,由地方政府核准;除法律明确规定由国务院有关部门审批外,在加强监管的前提下,国务院有关部门可将本部门负责的审批事项下放到地方政府审批,服务业领域外商投资企业的设立(金融、电信服务除外)由地方政府按照有关规定进行审批。事实上,加大地方政府审批权限可能是一把双刃剑,一方面这一改革有利于实现外商投资自由化和便利化,另一方面,如果没有有力的监督,也会因地方政府急于招商引资而出现不对外资加以甄别的情形,助长外资的“寻租”现象。
  第三,“国家安全”是一个不确定的概念,会随着经济的发展而不断发生变化。这一点可从美国国家安全审查的发展演变中看到。美国的国家安全审查制度在设立之初,国家安全审查主要倾向于对国防安全造成威胁的交易,在2007年《外国投资与国家安全法》(以下称为FINSA)颁布后,规定对于那些可能导致控制美国关键性基础设施的外资并购,也应进行国家安全审查。这就使得对国家安全的定义不断拓宽。因此,对影响国家安全的外资并购的审查,不能依靠一成不变的法律条文的规定,而应该按照国家安全本身的特性,通过概括性的规范和个案的分析来进行。由此可以得出,我国的现有外资准入制度由于规则本身的原因和国家安全特性的原因在维护国家安全方面存在缺陷,我国刚刚颁布的安全审查规定是我国外资准入制度的必要补充。
  (二)功能定位
  外资并购的国家安全审查制度建立在欢迎外资的基础之上,其制度本身并不是要否认外资的作用、阻碍外资的进入或是为保护主义寻找制度借口,而是要维护好一个度:即维护对外开放与国家安全之间的平衡。这也是美国的国家安全审查制度一直以来所要达到的功能目的。美国长期以来欢迎外国投资。在FINSA的序言中,国会指出,FINSA的目的是“在促进外国投资、创造就业机会、稳定就业的同时确保国家安全,以及改进外国投资对国家安全影响的审查程序”。在具体的制度措施方面,美国国家安全审查制度通过积极运用缓和措施、规定外国投资委员会(以下称为CFIUS)独立的工作机制等体现出来;比如,CFIUS混合了肩负经济开放和国家安全不同职责的部门,FINSA列明的CFIUS的成员包括:财政部、国土安全部、商务部、国防部、国务院、总检察官、能源部、劳动部、国家情报局,以财政部为主席,其中劳动部和国家情报局是依职权加入,不享有投票权。[10]我国的安全审查通知也充分肯定了外资的积极作用,并指出其目的是为了引导外国投资者并购境内企业有序发展,维护国家安全,并借鉴美国外国投资委员会的

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