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【期刊名称】 《中国法学》
司法改革背景下逮捕的若干问题研究
【英文标题】 Several Issues concerning Arrest under the Background of Judicial Reform
【作者】 孙谦
【作者单位】 最高人民检察院{副检察长,国家二级大检察官}
【分类】 司法制度
【中文关键词】 逮捕;社会危险性条件;证明标准;诉讼化转型
【期刊年份】 2017年【期号】 3
【页码】 22
【摘要】

逮捕,是由法律指定的执法机构,依照正当的法律程序,针对可能判处一定刑罚的犯罪嫌疑人、被告人采取的有时限羁押、剥夺其人身自由的最严厉的刑事强制措施。逮捕源自宪法,主要规定在刑事诉讼法。其根本宗旨是保障诉讼顺利进行和保障人权,它直接关乎公民的基本自由,直接关乎刑事诉讼法治,直接关乎社会秩序与和谐稳定。犯罪态势、刑事政策、司法体制、执法素质等因素均影响着逮捕制度的实施。在全面深化司法体制改革的背景下,多维度审视和系统研究逮捕及相关问题很有必要。

【英文摘要】

An arrest is the most severe criminal coercive measure of depriving people of their liberty by the law enforcement agency authorized by law according to legitimate legal procedure. Arrest originates from the Constitution, and the main provisions concerning arrest have been stipulated in the criminal procedure law. The fundamental purpose of arrest is to make sure the lawsuit goes on wheels and protect human rights, and arrest is directly related to the fundamental freedom of citizens, the rule of law of criminal procedure, and social order, harmony and stability. Criminal situation, criminal policy, judicial system, quality of law enforcement and other factors shall influence the implementation of an arrest. Under the background of further deepening the reform of the judicial system, it is necessary to review and research arrest systematically with multiple dimensions.

【全文】法宝引证码CLI.A.1234995    
一、引论
  现代逮捕制度自诞生起即与宪法紧密相连。准确把握逮捕制度的内涵,需要回归其宪法定位。世界各国宪法发展过程中,有代表性的宪法性文件几乎都有对逮捕制度的规定。早在1215年,英国《自由大宪章》即规定:“凡自由民,如未经其同级之贵族之依法裁判,或经国法判决,皆不得被逮捕……”[1]随后英国的《人身保护法》、法国的《人权宣言》、美国的宪法第四、第五修正案均具有保障人身自由,排除随意逮捕的规定。[2]二战后,保护人身自由与禁止非法逮捕羁押成为各国公认的法治原则,形成了高度的国际共识,写入了联合国《公民权利和政治权利国际公约》。近代以来,中国的宪法发展与逮捕制度演进也存在这种联系。自清政府1908年颁布的《钦定宪法大纲》明确规定“臣民非按照法律所定,不加以逮捕、监禁、处罚”起,[3]其后南京临时政府、北京北洋政府、南京国民政府三个时期的各类宪法性文件中都有公民人身自由不受侵犯,非依法律不得逮捕的内容。[4]新中国建立后1954年的第一部宪法即在第89条规定“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。任何公民,非经人民法院决定或者人民检察院批准,不受逮捕”。此后,1978年、1982年宪法的有关规定一脉相承,均有公民的人身自由不受侵犯,任何公民非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定,并由公安机关执行,不受逮捕的表述。[5]遍观中外,逮捕制度都可以从宪法的人身自由条款中找到渊源。
  逮捕制度“位高权重”,逮捕的适用必须慎之又慎。近年来,检察机关依法行使审查逮捕职能,坚持少捕慎捕原则,全国普通刑事案件的批捕率逐年下降,从2005年的91%下降至2016年的77.6%,审前羁押率从2005年的90%降到2016年的59%左右,[6]2012年修改刑事诉讼法后增加了关于审查逮捕时讯问犯罪嫌疑人、听取辩护律师意见、询问证人等规定,增强了逮捕程序诉讼化程度,这是我国刑事诉讼法治建设和人权保障的重要成就,也是我国刑事诉讼民主、文明、进步的重要标志。但我们也要清醒地看到实践中逮捕适用存在的问题:一是我国的审前羁押率仍然偏高。欧盟委员会对27个成员国自1999年至2007年9年间的未决羁押率进行统计,统计表明欧盟成员国未决羁押率通常都在10%至30%之间,超过40%的很少,超过50%的凤毛麟角。[7]尽管我国未决羁押率与发达国家相比,因犯罪底数的不同而不能完全等同,但我国的审前羁押率确实存在偏高的问题。二是审查方式司法化程度低。逮捕是最严厉的刑事强制措施,是对公民权利的重大干预,涉及犯罪嫌疑人人身自由这一宪法权利,应当通过严格的司法程序进行审查,这是人权保障的基本要求。司法办案应当贯彻亲历性原则,由司法者亲身经历案件审查的全过程,直接接触和审查证据,特别是直接听取诉讼双方和其他诉讼参与人的言词陈述,从而对案件作出司法处断。[8]司法亲历性是司法工作的重要原则,但是逮捕的决策机制长期实行的是“承办人审查、部门负责人审核、检察长或者检察委员会决定”的三级审批制,审者不定,定者不审,体现的是上命下从的行政管理机制,具有典型的行政化特征。司法实践中,侦查阶段刑事辩护率低,且未赋予律师知情权、阅卷权,辩护律师难以对逮捕决定的形成施加有效影响。审查逮捕主要依据侦查机关提供的单方卷宗材料,审查逮捕的中立性、公开性有所欠缺。尽管修改后刑事诉讼法对审查逮捕程序进行了一定程度诉讼化改造,增强了审查逮捕的中立性、客观性,但仍未完全实现逮捕的诉讼化转型。三是逮捕把关不够严格。近年来陆续披露的冤假错案让司法蒙羞,严重损害了法治和司法公信。2016年全国检察机关捕后不作犯罪处理的案件(包括判处无罪、绝对不起诉、相对不起诉、存疑不起诉、撤销案件)有1.4%,捕后判处徒刑以下刑罚的案件(包括拘役、管制、单处罚金)有6.5%。[9]这说明构罪即捕、以捕代侦、以捕代罚、以捕促和的现象在一定范围内仍然存在。这需要引起法学理论界和实务界高度重视。
  随着我国经济社会发展呈现新的阶段性特征,逮捕这一强制措施的适用面临着一系列新挑战。一是“以审判为中心的刑事诉讼制度改革”,全面提升了适用逮捕的证据要求。“以审判为中心”即可理解为确立了刑事诉讼中的“证据裁判”和“疑罪从无”原则,从侦查开始,包括审查起诉、法庭审理,都须做到事实证据经得起法律的检验,事实不清楚,证据达不到合法、确实、充分的,都不能作出有罪的判决。所以,逮捕适用中,证据审查自然需要证据规则的指引,以发挥从源头防止冤假错案的作用。二是司法责任制的落实,给适用逮捕的方式提出了新的挑战。“让审理者裁判,让裁判者负责”的司法责任制,是严格公正司法的重要保障。在检察机关审查逮捕活动中,落实司法责任制,就是放权给检察官,增强检察官的办案独立性,明确其司法责任。检察机关如何调整办案组织、办案模式和权力运行机制,制定科学的、法治的审查逮捕和决定逮捕流程,都需要按照司法责任制的要求予以调整、改革和完善。三是网络信息时代,重大、敏感案件适用逮捕的舆情挑战。随着经济社会的发展,公民的法律意识、权利意识、监督意识不断增强,对司法的关注度明显增强,司法个案极易演变为公共事件。逮捕的适用同样如此,作为诉讼中重要的强制措施,在信息网络时代里容易成为舆情焦点,因此对具体案件逮捕适用的考量、把握,刑事政策的运用等等,都需要更高的司法智慧。四是刑事犯罪形态的新变化,增加了逮捕司法决断的难度,新型违法犯罪大量涌现,信息化、智能化特点突出,涉互联网金融、证券犯罪、电信诈骗犯罪等等的出现,使切实提升检察官处理新型犯罪案件的能力迫在眉睫。
  挑战也是机遇。我们唯有直面问题,忠于宪法法律,正确适用逮捕措施,在最大限度保障人权的同时,充分考虑控制犯罪的能力和需要,[10]实现两者的动态平衡。因此,对逮捕的宪法规范和刑事诉讼规范进行科学地阐释是十分必要的,在原理上进一步厘清,在实践中推进逮捕诉讼化审查,发挥非羁押诉讼的功能,完善逮捕机制,有效减少羁押,对于进一步提升我国人权司法保障水平和刑事诉讼法治、民主、文明程度也都具有重要意义。
  二、关于逮捕的定位与理念更新
  强化人权司法保障,是深化司法体制改革的一项重要任务。逮捕作为最严厉的一种刑事强制措施,直接关系公民的人身自由。为充分保障人权,解决逮捕制度存在的突出问题,必须正确认识逮捕的定位,更新司法理念,为推进逮捕制度的完善提供指引。
  (一)逮捕的定位
  随着司法改革深入推进,逮捕程序科学化、精细化进程不断加快,但制度运行中影响诉讼保障和人权保障效果的理念、机制因素仍然存在。有必要从价值、制度、角色三方面审视逮捕定位,以破解影响逮捕正确适用的深层次问题,充分发挥其功能作用。
  1.逮捕的价值定位:控制犯罪与保障人权平衡
  控制犯罪与保障人权的平衡是刑事诉讼制度发展的一条重要规律。从国家行使刑罚权、保障社会公众人权的角度看,控制犯罪与保障人权是统一的,但是在具体的刑事诉讼活动中,控制犯罪与保障人权则经常处于矛盾状态。逮捕是对公民基本权利的干预,控制犯罪与保障人权的矛盾尤为明显:一方面要实现追诉犯罪效果的最大化,用足用尽羁押手段是最简便的选择;另一方面要充分保障人权,强制措施适用应以不羁押、少羁押为原则。从应然角度看,既要通过逮捕羁押有效保障诉讼,又要通过控制逮捕切实保障人权。这是实现刑事诉讼目的和任务的需要,也是顺应刑事诉讼犯罪控制模式与正当程序模式融合并重发展潮流的体现。[11]实现控制犯罪与保障人权的平衡,关键是科学规制权力,一方面规范权力运行程序,另一方面设置权利救济途径,形成严格控制逮捕羁押的双保险。
  首先,有权力必有监督,以权力制约权力。“一切有权力的人都容易滥用权力,这是万古不变的一条经验”,[12]权力制衡是国家权力运行的一个基本原则,也是权力自身属性的要求。逮捕程序正是检察机关的审查逮捕权监督制约侦查权的体现,是静态制衡与动态制衡的结合。[13]静态制衡即审查逮捕权专属检察机关行使,这种权限配置本身就构成对侦查机关提请逮捕权、执行逮捕权的制约。动态制衡即通过逮捕评判侦查效率、效果,发现、纠正违法取证、超期羁押等侦查权行使中的不当行为或违法行为。同时,检察机关行使权力也受到严格的监督、制约。一方面,刑事诉讼中公检法三机关之间“分工负责、互相配合、互相制约”的关系构成了对检察机关批准逮捕权的有效制约。作为审前程序的逮捕虽然具有独立性,但检察机关作出逮捕决定的案件,最终都要接受法庭审判的检验;同时对于检察机关不批准逮捕的案件,按照我国刑事诉讼法的规定,公安机关认为有异议的,可以提请检察机关复议复核。另一方面,检察机关的工作要接受各级人民代表大会的法定监督以及社会的监督。逮捕审查程序公开,这是落实“保障人民群众参与司法”[14]要求的重要体现,也是强化司法监督的重要手段。人民群众在逮捕程序中充分行使知情权、参与权、表达权,能够有效防止司法擅断。
  其次,有权利克减必有权利救济,以权利制约权力。“无救济,无权利”[15]“救济先于权利”[16],法定权利的实现离不开救济制度的完善。《公民权利与政治权利国际公约》与《世界人权宣言》明确指出,充分保障刑事被追诉人的人权,不仅要为强制措施设置严格的审查决定程序,还要设置必要的救济程序。[17]
  2.逮捕的制度定位:法律监督之下的司法审查
  我国逮捕制度既是宪法制度、刑事司法制度,也是中国特色社会主义检察制度的有机组成部分,受检察制度一般规律的制约。正确认识逮捕制度,必须坚持法律监督一元论,[18]审查逮捕权作为一项检察机关的职权,既是由法律监督职能派生的,也是法律监督的具体方式和途径。
  首先,法律监督地位是检察机关进行司法审查的权力基础。《公民权利和政治权利国际公约》和《欧洲人权公约》等人权领域重要国际条约均确立了审前羁押的司法审查原则。我国宪法和刑事诉讼法既赋予了检察机关法律监督权,也规定了对逮捕措施的司法控制,在事实上确立了逮捕的司法审查原则。随着司法改革的推进,审查逮捕司法审查性质进一步凸显。[19]应当认识到,司法审查是检察机关法律监督的一项权能,司法审查属性的强化也是法律监督的发展。
  其次,司法审查的实质就是一种法律监督之权。法律监督与司法审查的精神内核是一致的,在制度渊源上,无论是司法审查还是法律监督都本源于权力制衡。权力制衡的理论和实践在东西方历史上均不鲜见,进入现代,权力制衡更是“任何一种形式的国家权力结构模式的普遍规律”[20]。相通的理论基础决定了司法审查与法律监督的功能不存在非此即彼的对立。此外,在制度价值方面,刑事诉讼中的司法审查与法律监督都是要实现对公权力包括对侦查权的有效制约。
  最后,检察机关法律监督地位决定了其适合履行司法审查职责。法律监督地位强化了检察官的客观义务,[21]保证了审前程序中检察官的公正与中立。监督与中立是联系在一起的,法律监督要求检察官克服片面追诉倾向,成为“法律守护人”[22],以守护法制、保障人权为己任,这种要求与司法审查的本质契合。法律监督权对侦查权的制约,决定了检察机关司法审查能够发挥实际作用。由检察机关负责审查逮捕体现了宪法、刑事诉讼法中相互制约原则的要求。作为司法审查内容的逮捕授权、羁押审查和羁押救济共同构成了防止错捕错押的三道防线,而这三个程序均具有监督性质。侦查机关追诉犯罪倾向突出,侦查权存在自我授权和权力扩张的危险,因此,需要建立对侦查权的司法控制。逮捕是司法审查,既要严格审慎、人道公正,降低羁押适用率,缩短羁押时间,又要发挥和纠正排除非法证据、发现超期羁押等侦查违法情形的作用。
  3.逮捕的角色定位:客观中立
  检察官是否具有履行决定羁押权所要求的客观性和公正性,关系到逮捕的正当性,不仅在国际上有许多讨论,[23]也是我国逮捕权归属争论的焦点。[24]逮捕是否客观中立,关键不在于权力归属,而在于程序设置。逮捕从野蛮走向文明,主要体现为逮捕程序的丰富、发展。[25]逮捕从诞生之初的任意为之到专属司法机关行使,并不是因为司法机关更高明,而是因为司法机关能够通过严格的司法程序排除恣意逮捕。司法的公正与权威不可能简单地通过改变权力配置而获得,符合正当程序的要求才是公正、中立的保证。首先,正当程序要求逮捕决定者处于中立、超然的地位。明确检察机关在审前程序中的主导地位也是我国司法制度设计和司法实践的发展趋势。[26]无论是从法律规定还是从权力实际运作来看,我国的检察机关行使审查逮捕职能具有中立性。从主体来看,审查和决定逮捕权由检察机关行使,这就实现了侦查权与批准逮捕权的分离;从职能来看,检察机关具体承担审查和决定逮捕的是侦查监督部门,侦查监督部门不履行控诉职能,不承担追诉犯罪责任;从诉讼阶段来看,侦查阶段检察机关身份就是监督者。[27]其次,正当程序要求逮捕在保障程序的公开、透明、当事人参与等方面按照司法规律运作。[28]《公民权利与政治权利国际公约》第9条第3款规定:“任何因刑事诉讼指控被逮捕或被拘禁的人,应当迅速带见审判官或其他经法律授权行使司法权力的官员。”无论谁来行使权力,负责逮捕决定的官员应当独立于侦查机关,在当面听取当事人陈述意见的基础上裁量。[29]当前,我国司法实践中存在的流水线作业式逮捕办案模式、行政化逮捕审查方式等影响审查逮捕客观中立的因素,也正随着刑事诉讼法的修改和一系列司法改革的展开而逐步消除。
  审查逮捕要坚持客观中立,在事实认定上要“站在客观立场上进行活动,努力发现并尊重案件事实真相”[30],在程序上要全面把握逮捕保障诉讼的意义,既不为便利侦查多捕滥押,也不规避司法责任刻意不捕。在审查程序上要不偏不倚,兼听则明,既审查证明犯罪嫌疑人有罪、有社会危险性的证据,也不遗漏证明犯罪嫌疑人无罪、罪轻或无逮捕必要性的线索;既听取侦查机关的羁押理由,又听取犯罪嫌疑人及其辩护人的辩解、申诉。
  (二)逮捕的理念更新
  徒法不足以自行,司法理念是影响司法品质的最关键因素。只有更新理念,才能发挥逮捕制度应有作用。在司法改革背景下,审查逮捕的理念应做到“三个转变”。
  1.从注重打击犯罪向重视保障人权转变下跌你应该笑还是哭
  充分发挥逮捕的制度功能,审查逮捕的考量应在控制犯罪与保障人权两种价值间往返流转,实现动态平衡。司法实践中曾经存在将打击犯罪作为主要或者唯一目标的观念,使得两种价值的协调平衡难以实现。以往偏重强调追诉犯罪形成了以侦查为中心、逮捕适用迁就侦查的状况,实践中表现为以捕代侦、久押不决等与法治原则相悖的现象,使逮捕的法律价值失衡。因此,只有突出强调保障人权,才能逐步实现控制犯罪与保障人权的平衡。
  重视人权保障不仅是我国司法的现实需要,也是刑事诉讼的发展趋势。在人权成为世界政治主题词的当代,惩治犯罪中宁纵勿枉的价值取向逐步为社会接受,世界各国都在犯罪控制过程中,扩充刑事被追诉人的诉讼权利,为公民权利提供更充分更可靠的程序保障。在我国,“尊重与保障人权”原则入宪以来,人权保障在中国特色社会主义法治体系建设中的地位日益凸显,成为法治中国建设的一条主线。从国际潮流看,充分认识“逮捕对人权的威胁,充分发挥逮捕对人权的重要保障作用”,[31]是文明与法治时代的要求。
  检察官是法律适用客观公正的守护人,检察官的职业道德或伦理以客观公正为核心内容。[32]检察官应该树立人权保障的主体意识、责任意识。审查逮捕是法律监督的重要环节,是检察环节人权保障的第一道防线,检察官有义务严格审查侦查行为和证据合法性,客观公正考量犯罪嫌疑人逮捕必要性,依法公正作出审查决定。随着法治的进步,人民群众对司法工作的评判标准更加多元,除实体公正之外,对程序正义的诉求也更加强烈。不错捕不一定等于捕得恰当、准确,适用逮捕是否平衡了控制犯罪与保障人权的要求、是否及时纠正了侵犯人权的违法侦查活动、是否在审查逮捕程序中保障了犯罪嫌疑人应有的诉讼权利,是否遵循了必要性原则等都成为对逮捕质量的评价要求。保障人权是落实上述要求的核心理念,是审查逮捕检察官不可推卸的司法责任。
  2.从书面审查为主向司法化审查转变
  现有的逮捕程序具有较浓厚的行政审批色彩,尽管有讯问犯罪嫌疑人等规定,但是书面审查、程序封闭等问题还比较突出,与逮捕制度重在对审前羁押进行法律监督这一制度定位和要求不相吻合。2012年刑事诉讼法的修改以及司法改革中推行的逮捕诉讼化改革,在办案组织和程序方面去行政化,逐步解决了办案亲历性、判断性、独立性的问题,让检察官真正回到居中处断者的位置。这一改革既是强化司法审查属性、突出程序正义的具体表现,也对检察官履职过程中树立司法审查和程序正义理念提出了新的要求。
  从保障人权的角度看,“程序正义是防止国家权力滥用的笼子”[33]。在刑事诉讼领域,程序正义的灵魂是被追诉人能够平等参与到诉讼中,提供证据、发表意见、进行抗辩。应当警惕侦查权的强势及配合侦查的惯性思维导致的偏听偏信。即使通过诉讼化在审查逮捕程序中构建出“侦、辩、检”的三角架构,如果检察官做不到兼听两造,制度设计终究只是纸面上的法律,无法发挥应有的功效。程序正义在适用逮捕过程中的体现:一是切实保障犯罪嫌疑人、辩护人的诉讼权利,认真听取犯罪嫌疑人、辩护人意见,保持理性平和的态度,尊重犯罪嫌疑人的基本尊严;二是认真审查、核实犯罪嫌疑人及其辩护人提交无罪、罪轻的证据材料;三是保障其他利害关系人依法享有的知情权、陈述权、辩护辩论权、申请权、申诉权等诉讼权利。
  从规制权力的角度看,审查逮捕应起到制约侦查权的作用。审查逮捕程序既是刑事诉讼程序,也是重要的侦查监督方式。逮捕是刑事案件的第一道关口,审查逮捕本身就具有对侦查活动的监督作用。审查逮捕的重要内容之一就是排除非法证据,依法制裁程序违法行为,维护司法公正和程序权威,为刑事被追诉人的合法权益提供充足的程序保障。“中外刑事诉讼的历史已经反复证明,错误的审判之果从来都是结在错误的侦查之病枝上的。”[34]违法取证是许多冤假错案的罪魁祸首。有鉴于此,司法改革把“严格实行非法证据排除规则”[35],作为推进法治中国建设,完善人权司法保障制度的重要内容。随着司法领域以审判为中心的刑事诉讼制度改革的推进,庭审对抗加强,起诉、审判阶段证据审查更加细化,审查逮捕如果不加强证据审查的规范化、精细化,等于放松了逮捕质量要求,与证据裁判原则和严格司法精神是不相符合的。而通过审查逮捕发现、排除非法证据,对于防止案件“带病”进入诉讼,引起刑事追诉“起点错、跟着错、错到底”的连锁反应意义重大。[36]因此,重视并做好排除非法证据工作是逮捕程序监督性质的必然要求。
  3.从构罪即捕向比例原则转变
   作为对公民基本权利的限制,逮捕制度的适用需要从正当化事由的角度判断其是否合理。评判标准之一就是比例原则。比例原则是公法领域的“帝王条款”[37],是“国家干预公民基本权利时必须遵守的基础性原则”[38]。该原则以限制公权、保障人权为依归,要求国家机关行使权力时必须充分考虑采取手段与实现目的之间是否合乎比例关系,为权力行使设置一个必要的限度,尽可能地减小公权力对私权利的影响。刑事诉讼法关于逮捕的社会危险性、必要性和羁押期限等有关规定,实际已从立法上引入了比例原则。
  在刑事司法中树立比例原则理念,审查逮捕时应充分权衡利弊,平衡价值,从适当性、必要性和适应性三方面把握逮捕的适用。适当性要求:作为强制措施的逮捕只能是实现刑事诉讼目的的手段,而不能成为目的本身,而且其作用应该是程序性的,不能具有实体惩罚性。必要性要求:在多种刑事强制措施均可以起到保障诉讼作用时,应当优先选择对犯罪嫌疑人人权限制最少的措施,逮捕是不得已的最后选择。适应性要求:“使用的手段应是达到诉讼目的的最低手段,为保护某种利益而采取的手段不应造成另一种利益的更大损害。”[39]通过价值衡量,适用逮捕对犯罪嫌疑人的侵害必须小于羁押所保护的社会利益。
  贯彻比例原则具有限制逮捕适用的作用,这是保持司法权的谦抑性的重要体现。逮捕对人身自由的限制程度可与监禁刑等量齐观,是可能发生侵犯人权风险最大的刑事强制措施,正如英国丹宁勋爵所述,逮捕权一旦被滥用,“任何暴政都要甘拜下风”。[40]纵然为羁押设置了申诉、救济制度,纵然可以通过国家赔偿补偿错捕的无辜者,但人身自由被不当剥夺显然无法通过事后救济与经济补偿得以挽回。运用比例原则规制逮捕权是司法文明发展的必然要求,是少捕慎捕精神的体现。贯彻比例原则产生减低羁押率的效果,这是节约国家司法资源、提高诉讼效率的客观需要。违反适当性原则,大量以捕代侦;违反必要性原则,逮捕挤占了取保候审、监视居住的适用空间;违反适应性原则,一押到底以至于刑期倒挂,这都是司法机关应当竭力避免的。在采取非羁押措施也可保障诉讼时,大量、长期的羁押不仅是司法成本的浪费,也拖延了诉讼进度。从节省人力、财力、物力,从保障犯罪嫌疑人被羁押期间不被无故拖延出发,逮捕的适用及逮捕羁押期限“应当与指控的犯罪行为的严重性和可能科处的刑罚相适应,或者成正比例关系”[41]。从贯彻比例原则出发,审查逮捕时要充分认识到逮捕的两面性,警惕逮捕滥用的危害,杜绝打击犯罪的功利主义对强制措施适用的影响,坚持逮捕的谦抑性,进一步严格逮捕适用。同时,要构建羁押必要性审查的科学机制,从犯罪严重性、再犯可能性、犯罪嫌疑程度、已羁押时间等多方面综合考量,[42]从证明层次、证明标准等方面加强羁押必要性实质审查,倡导非羁押诉讼,把羁押作为司法机关不得已的选择,减少刑事诉讼对逮捕羁押的过度依赖。
  三、关于社会危险性与逮捕和羁押的条件
  在逮捕和捕后羁押的各种条件中,社会危险性是贯彻人权保障、司法审查、比例原则理念的关键。要通过对逮捕条件逻辑关系的深刻认识,构建以社会危险性为核心的逮捕条件。
  (一)逮捕条件的逻辑关系
  《刑事诉讼法》第79条规定的逮捕条件一般被概括为证据条件、刑罚条件和社会危险性条件。[43]在司法适用中普遍存在的重视证据条件、刑罚条件、忽视甚至无视社会危险性条件的现象,一定程度上源于司法执法人员对逮捕条件的逻辑关系缺少深入思考。
  研究我国逮捕条件的逻辑关系,可以与世界主要国家的审前羁押条件相比较。其羁押条件也分为证据条件、刑罚条件和社会危险性条件。其羁押条件具有以下特点:一是证据条件的要求较低,导致羁押审查程序几乎不需要实质审查实体事实和证据。二是刑罚条件有所规定,但非必要条件。三是社会危险性条件是共同的羁押条件,并且是核心条件。这在理论上是没有任何争议的。[44]从国外的司法实践来看,其羁押审查过程基本上都是围绕社会危险性条件展开的,这同样表明了社会危险性条件的核心地位。
  逮捕三条件之间存在内在逻辑关系,三者的地位是不同的。首先,证据条件并非逮捕的专属条件,而是任何强制措施的普遍适用条件。《刑事诉讼法》第72条规定的监视居住条件“符合逮捕条件”,即监视居住与逮捕是同样的证据条件。同时,由于逮捕的目的主要是程序性的,而不是定罪性的,不能将证据条件作为逮捕的主要理由。“绝对不能仅仅因为嫌疑人、被告人涉嫌犯罪甚至涉嫌重大犯罪,而对其采取羁押措施。”[45]其次,刑罚条件只是判断社会危险性条件的前提,是判断社会危险性的最低标准。即低于法定刑罚标准的,法律推定采取取保候审足以防止发生社会危险性。刑罚条件对社会危险性的认定起到过滤作用。再次,保障诉讼是逮捕的本质功能,能否保证刑事诉讼顺利进行的关键就在于是否存在社会危险性。由此,我们有必要重新审视三条件之间的关系,即证据和刑罚条件是前提、基础条件,社会危险性条件是核心条件。进而,逮捕的一体化证明方式应当转化为递进式、双层次的证明方式。在审查逮捕时,在具备证据条件和刑罚条件的前提之下,捕与不捕由社会危险性条件来决定。
  (二)贯彻“以社会危险性条件为核心”的方法
  坚持以社会危险性为核心,使逮捕必要性(社会危险性)真正成为如何适用逮捕、不捕与运用少捕政策的“分水岭”,[46]把人权保障、少捕慎捕理念落到实处。贯彻以社会危险性为核心,应运用以下方法。
  1.坚持以证据为核心
  证据裁判原则,即“刑事裁判,应凭证据”[47],是指对于刑事诉讼中事实的认定,应依据有关的证据作出,无证据,不得认定事实。[48]同样,社会危险性条件的证明也必须落实到证据上。用来证明社会危险性的证据可分为两类:一类是专门用来证明社会危险性的证据;另一类证据是证明犯罪事实的证据,这类证据一般也同时是证明社会危险性证据的组成部分。[49]最高人民检察院、公安部《关于逮捕社会危险性条件若干问题的规定(试行)》明确了两种证明方式:对证明犯罪事实的证据能够证明社会危险性条件的,可以直接使用;对上述证据不能证明的,应当收集专门的证据来加以证明。需要指出的是,《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》规定社会危险性条件需“有证据证明”或“有迹象表明”。其中的“有迹象表明”也需要证据来显示。只是这种证据属于间接证据,不能直接证明案件事实,而必须借助经验法则对案件事实进行合理的推断、推论。[50]
  坚持运用证据探索社会危险性的科学评估方法。发达国家普遍采用综合评估、第三方评估方法来收集社会危险性证据。如美国审前羁押司法审查制度中,审前服务机构客观、中立地收集被告人的背景信息,提出准确的风险评估报告及是否释放的建议。[51]目前我们一些地方检察机关已经在尝试对社会危险性进行科学评估、综合评估、量化评估。在未成年人检察工作中,已经较为普遍采取了委托第三方机构对未成年人的日常表现出具报告的方法来评估其人身危险性。[52]探索社会危险性的科学评估方法,是贯彻落实以社会危险性条件为核心的重要措施。但需要注意的是,不能仅凭侦查机关收集的相关证据来进行社会危险性评估,因其控诉的立场会导致所收集的证据具有偏向性。这也是目前的社会危险性评估效果不明显的重要原因。采取中立第三方评估可以借鉴我国一些地方未成年人检察工作及国外羁押实践中已行之有效的方法。
  2.对社会危险性条件的细化
  证据是确定“小前提”——社会危险性相关事实的关键,而对社会危险性条件的细化则是对“大前提”——法律规定的完善。《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》和《关于逮捕社会危险性条件若干问题的规定(试行)》等对法定社会危险性条件进行了细化,这对于侦查机关如何收集社会危险性证据,如何认定社会危险性条件都发挥了重要的指引作用。
  细化社会危险性条件,还需要关注两方面的内容。一是应当针对不同类型的犯罪进行专门规定和指导。区分严重犯罪(如危害国家安全犯罪、严重影响老百姓安全感的“两抢一盗”、电信诈骗、杀人、毒品等犯罪)和较轻犯罪(如轻伤害犯罪、交通肇事等过失犯罪,破坏市场经济秩序、社会管理秩序犯罪),对严重犯罪和较轻犯罪应适用不同的社会危险性审查标准,对较轻犯罪应当适当降低逮捕率。而对严重犯罪,做出不捕决定应当十分慎重。二是需要进一步回应实践关切。对一些实践中常常遇到但尚未由上述细化规定所囊括进去的影响社会危险性的因素进行研究和落实,如无法确定真实身份、无固定职业、收入、住所等。
  3.注意运用逻辑法则和经验法则
  社会危险性具有未然可能性、具体客观性、动态性和法定性几个特点,[53]这些特点使得判断、认定社会危险性时需要运用逻辑法则和经验法则。首先,社会危险性的具体客观性和法定性特点要求将运用逻辑法则作为基础。正确理解作为大前提的社会危险性的具体条件,准确收集作为小前提的证明社会危险性的客观证据,最终依靠“三段论”的逻辑法则得出结论。其次,经验法则是关键。法学方法论早已证明,单纯的逻辑法则不能自行,因为规范与事实都不是如数字般精确的。社会危险性的未然可能性、动态性更加需要我们加强对经验法则的运用。经验法则是从经验中归纳出来的有关事物属性及事物之间因果关系的一般知识和法则,它是人们在长期的生产、生活和科学研发过程中形成的关于外部客观世界的理性认识。具体到社会危险性上,就是要综合生产生活的经验和常识,综合犯罪嫌疑人惯常的行为方式、做法、表现,综合社会环境、文化因素等,判断犯罪嫌疑人的社会危险性大小。当然,经验法则还可以上升为对大前提的细化固定,方便审查者判断。但生活事实是无限的,“谁在起草法律时就……可能完全预见全部的构成事实,它们藏身于无尽多变的生活海洋中,何曾有一次被全部冲上沙滩?”[54]所以需要我们充分发挥自身的能力和智慧,熟练运用逻辑法则和经验法则,秉持客观公正、平和理性的态度和理念,以“心中充满正义,目光往返于规范与事实之间”的方式来完成对社会危险性条件的审查。
  (三)羁押审查的一体化
  羁押审查一体化是指对犯罪嫌疑人、被告人的羁押审查——逮捕、延长侦查羁押期限、羁押必要性审查——应当“一体化”对待。传统的羁押程序是以证据条件为核心,以服务侦查为目的,是导致“一押到底”的根源。而以社会危险性条件为核心的一体化是对此的反对。社会危险性条件不仅是逮捕的核心条件,也应当是所有羁押审查的核心条件,以社会危险性条件为核心,我们应当构建起羁押审查的一体化机制。羁押审查一体化是理念的一体化、条件的一体化、方式的一体化。其中,理念的一体化是基础,条件的一体化是关键,方式的一体化是保障。
  1.理念的一体化北大法宝,版权所有
  羁押审查应当具备共同的理念,如本文所倡之人权保障、司法审查、比例原则等。必须反对片面为了侦查、办案需要进行羁押的错误理念。羁押应当具有正当性和节制性,应当贯穿逮捕、延长侦查羁押期限、羁押必要性审查始终。羁押的正当性首先体现在合法性上,羁押应当符合法定的标准和条件,这是最低标准。其次在合法性的基础上要关注实质处理结果的合理性,即可能判处徒刑以上的刑罚。这就要求对法定羁押条件、程序等作出正当性解释,在司法适用时以结果合理性为引领。合法性和合理性构成羁押的正当性原则。羁押的节制性要求在人权保障、比例原则的引领下尽量减少羁押、缩短羁押时间、杜绝不必要的羁押。
  2.条件的一体化
  羁押审查条件的一体化是指逮捕、延长侦查羁押期限、羁押必要性审查的条件的一致性。这种一致性不是指几种羁押审查所有的条件完全一致,而是核心条件即社会危险性条件的一致,逮捕、延长侦查羁押期限、羁押必要性审查的共同核心条件就是社会危险性条件。必须指出的是,社会危险性条件应当成为逮捕、延长侦查羁押期限、羁押必要性审查的共同核心条件,并非要让后两种羁押审查附属于逮捕,相反,随着侦查的进行,证据、刑罚条件往往更加清晰,而社会危险性条件往往是变动的,原来的社会危险性可能消失,较大的社会危险性可能变小,这也充分显示了对后续两种羁押进行审查的必要性。
  (1)延长侦查羁押期限的条件。我国《刑事诉讼法》第154156157条规定了延长侦查羁押期限的条件。[55]从表面上看,法律明文规定的延押条件与社会危险性似乎没有任何的关系,而均是案情重大、复杂、期限届满不能侦查终结等。但是,应当对该条文进行限制解释——至少还应加入两个条件:“符合逮捕条件”和“犯罪嫌疑人有继续羁押必要”。之所以只规定了以案情重大、复杂、期限届满不能侦查终结等延押条件,这是立法者在立法技术上的简化。[56]正确理解上述条款的真实含义,需要采取目的解释的解释方法。耶林指出:“目的是全部法律的创造者。每条法律规则的产生都源于一种目的,即一种实际的动机。”[57]“解释方法之桂冠当属目的论之解释方法,因为只有目的论的解释方法直接追求所有解释之本来目的,从中最终得出有约束力的重要的法律意思。”[58]之所以要加入两个限制条件,是因为仅仅将羁押服务于侦查需要显然不具有正当性、合理性。[59]我们认为,“符合逮捕条件”和“犯罪嫌疑人有继续羁押必要”是上述条款的当然、默示条件,是延押的底线条件,而“案情重大、复杂、期限届满不能侦查终结”是延押的高线条件。对于“不符合逮捕条件”和“犯罪嫌疑人没有继续羁押必要”的,不需要再考虑“案情重大、复杂、期限届满不能侦查终结”问题。正确理解延押条件,还可采取体系解释之方法。“法律条文只能当它处于与它有关的所有条文的整体之中才显出其真正的含义,或它所出现的项目会明确该条的真正含义。有时,把它与其他条文——同一法令或者同一法典的其他条款——比较,其含义也就明确了。”[60]《刑事诉讼法》第93条规定的羁押必要性审查贯穿整个捕后羁押直至判决的全过程。如果犯罪嫌疑人已经没有羁押的必要性,当然应当改变被羁押状况。羁押必要性审查在逮捕后的任何时间均可进行,在延押审查时当然也应当进行。在延押时进行羁押必要性审查,就需要加入“符合逮捕条件”和“犯罪嫌疑人有继续羁押必要”。因此,社会危险性条件同样是延长侦查羁押期限的核心条件。
  (2)羁押必要性审查的条件。《刑事诉讼法》第93条规定了羁押必要性审查,《

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