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【期刊名称】 《人民司法(应用)》
对非法维权及冒险行为中源目的的司法评价
【英文标题】 Judicial Assessment of Source Purpose of Maintaining Legal Rights Illegally and Taking Risks
【作者】 李军【作者单位】 新疆维吾尔自治区伽师县人民法院
【分类】 刑法学【期刊年份】 2018年
【期号】 1【页码】 84
【摘要】

犯罪的构成与排除,是一个司法价值评价的过程。在日常生活中,以维护自己合法权益为目的,采取非法手段实施某种不法行为,或者这种目的出现偏差,造成新的危险的事件时有发生。在目前犯罪构成理论体系对这些行为没有统一的司法评价情况下,引入新的主观判断标准——源目的的概念,从行为人的初始目的的正当性,对行为人的行为进行司法评价,是本文对解决这类问题的一个新的思路。通过对目的违法说和主观违法要素理论的分析,指出源目的评价对行为司法评价的合理性,并结合司法实践,提出对非法维权及冒险行为的司法评判方法,通过对源目的司法评价的正当性,源目的与后目的一致性、关联性、承继性与犯罪认定进行评价,提出对正当源目的下的合理冒险行为,应当排除刑罚处罚;对源目的正当的超越合理冒险行为,应以过失论罪,并作出与刑罚的关联度评价。

【全文】法宝引证码CLI.A.1235046    
  
  在司法实践中,有一个问题比较常见,那就是行为人目的合法,但实现目的的手段非法。具体点讲,就是指行为人目的正当,而维护自己正当目的的手段非法的行多年前,发生在北京海淀区的黄静购买电脑故障天价索赔案[1]即是如此,虽然任何一个人都无法否认黄静行为目的的正当性,但同时,也几乎没有人不认为黄静的天价赔偿的违法性,甚至单纯从犯罪构成上讲,黄静的行为完全符合敲诈勒索罪的构成要件。这是一个矛盾,却没有现成的理论可以适用和解决。那么,需要解决的问题是:对这种正当目的下的非法行为,应该如何做出司法上的评价和处罚呢?
  一、非法维权行为源目的存在价值分析
  (一)行为源目的的提出及其正当性的刑法评价
  所谓目的,是指想得到的结果。[2]行为目的,是指行为人通过实施某种行为达到的某种结果的希望或追求。换句话说,就是支配行为人行为的某种意图和希望。如果该行为是一种犯罪,那么这种目的就是犯意,其中故意就是最典型的犯意。一般来说,任何人的行为目的都具有选择性,既有正当性的目的,如维护自身合法权益目的下的正当防卫、紧急避险、见义勇为等,当然也有非正当的,如报复的动机会产生杀人、伤害、诬告、报复陷害等;也有以非法占有、非法破坏为目的而产生的侵权。
  在刑法中,犯罪目的常常是一些犯罪的构成要件,就是当犯罪嫌疑人从主观上想通过犯罪来谋取一定的利益,或达到一定的目的,才有犯罪的可能。理论界将上述犯罪称为目的犯,以区别未将犯罪目的作为法定构成要件的其他犯罪,当该目的不存在时,该犯罪亦不会构成。目的犯概念的产生与犯罪构成有密切联系,其意义在于强调某些犯罪的成立必须具备特殊的主观构成要素,即超过故意内容的特定的犯罪目的。换句话说,就某些犯罪来说,不管刑法对其特定的犯罪目的是否作出明文规定,该特定的犯罪目的都具有犯罪成立的功能意义,对于犯罪成立来说都不可缺少,能起到对犯罪类型化的作用。但是,又会有一个新的问题出现,那就是人的目的常常是变化的,而这种变化决定了事件的性质变化,往往行为的犯罪定性与其最终的目的是一致性的。如前所述,其研究价值仅限于犯罪构成要件的主观方面,并不能解决最初目的正当性下的行为定性,因此,有必要引入一个新的概念一行为源目的。
  所谓行为源目的,就是指行为人作出某一行为最初希望或追求的目标,即支配其行为的最原始动机和意图。行为源目的的确定是与临时起意、突发性动机相对应的。在刑法中,使用较多的为犯罪动机、犯罪预谋、动议、起意等等。但与之不同的是,动机和起意往往是一而惯之的,也就是说这种目的与最终犯罪目的是趋于一致的,而笔者所探讨的源目的是指已经在行为中,行为人的目的出现了异化。源目的的研究在于对这种已经变化的目的进行考察。拿前面提到的黄静案件来说,敲诈勒索罪的犯罪构成中有一个必要的目的要件,即非法占有,而黄静要求华硕公司出资500万美元用于成立中国反消费欺诈基金会似乎具有非法的目的,但这种行为是否构成非法占有,从现有证据来看,还难以定论。这样,本案最终以证据不足而决定不起诉似乎是一个恰当的处理方式。
  换个角度,从行为人的源目的来看,如果行为人最初的目的显然并不存在非法占有,甚至连威胁的行为都没有,完全是一种正当维权,只不过是后来随着事态的发展,这种目的出现了变化,而且这种变化过程是一种正常的、合理的变化,因此可以说明其后非法要求高价的行为是源目的的一个延续,应当阻却其敲诈勒索罪中目的构成要件的形成。
  以行为源目的的正当与否判断行为的可罚性,在我国古代亦有类似记载。如在《太平御览》卷六百四十《刑法部六·决狱》中就记载了这样一个判决:[3]
  甲父乙与丙争言相斗,丙以佩刀刺乙,甲即以杖击丙,误伤乙,甲当何论?或曰殴父也,当枭首。论日:臣愚以父子至亲也,闻其斗,莫不有怵怅之心,扶杖而救之,非所以欲垢父也。《春秋》之义,许止父病,进药于其父而卒。君子原心,赦而不诛。甲非律所谓殴父,不当坐。
  此判决中认为,甲的父亲乙跟丙争言相斗,丙拿着佩刀来刺乙,甲情急之下,就拿木棍打丙,结果失手打伤了父亲乙。虽然从行为来看,显然符合殴打自己的父亲的法律条文。但是判决中分析到,父子乃至亲,儿子救父亲是正当的,其本意并非要打自己的父亲,本心是好的,就应该宽赦不杀。这也进一步论证了对行为源目的的判断与古代的原心定罪处罚有着一定的关联性,具有一定的理论基础。
  由此可见,行为源目的的正当与否,可以有效判断和评价一个行为罪与非罪,同时,这种源目的的评价也是行为处罚与否的基础和依据。法小宝
  (二)犯罪构成与行为源目的的关联
  一般认为,一个能够被刑罚处罚的行为,必须是符合犯罪构成的行为。在通说中,犯罪构成理论体系由构成要件该当性、违法性和有责性构成,这三个要件之间存在着递进式的逻辑结构,被称为递进式的犯罪构成体系。这里的行为的该当性、违法性和有责性与笔者所说的源目的正当性有无关联呢?如果有联系,又是一个什么样的关联呢?
  1.行为该当性与行为源目的该当性的契合
  根据罪刑法定原则,贝林格主张,行为是否构成犯罪,必须根据制定法的规定,只有与法定的构成要件相符合的行为,才能视为犯罪,所以在犯罪概念中提出了构成要件该当性,以此为出发点,形成了犯罪构成的理论。构成要件是考察犯罪外在的、客观的因素,违法性是以法的规范为标准判断的,主观的价值判断纳入有责性的范围,即罪责概念,则以行为人内心之意思与行为之关系而作判断。[4]在这种理论指引下,在20世纪初期以前,“违法是客观的,责任是主观的”一直是共认的法谚,违法性也一般被认为是符合构成要件该当性的外部和客观的一面,而责任是主观和心理的一面。正如大谷实所述,由于主观的责任要素中包括对行为决意有影响的全部事实,所以,行为的目的、动机、性格、人格也能成为责任要素。[5]因此,从这一点来看,行为的该当性与源目的的该当性具有同一的性质,也就是说,往往源目的的该当决定着行为的该当。笔者用一个交通肇事行为来说明这种契合。行为人开车撞了骑车的受害人,致受害人轻伤。这一行为本身是客观的,那么这一行为的该当性如何判断呢?这里可以作以下不同的假设:
  第一种情况是行为人因受害人骑车超过其汽车,故意开车追逼受害人,致受害人轻伤;第二种情况是行为人醉酒后开车撞倒骑车的受害人,致受害人轻伤;第三种情况是行为人车速较快,突遇受害人骑车横穿马路,刹车未及,致受害人轻伤。
  尽管这几种假设行为人的客观行为和结果都是一样的,但是要评价其行为是否失当、是否应当处罚,则结论显然不同。前两种是应当评价为犯罪的,而第三种显然只需承担相应民事责任。形成这样评价的主要一个因素,并不是行为人行为上的不同,而是其行为目的的差异,行为人行为源目的是直接故意的,符合故意伤害轻伤的犯罪构成;行为人行为源目的是间接故意的,则符合危险驾驶罪;行为人没有伤人的源目的的,只是一种过失,并不构成犯罪。
  2.行为违法性与源目的违法性的契合
  一般认为,行为违法性,是指行为对刑法所保护的合法权益的实质侵害性。也就是说,主观的因素是否违法属于责任范畴,行为的违法性则是一种纯粹的客观判断。正如前面所述,贝林格等人最初就认为,违法性是以法的规范为标准判断的,客观因素与主观因素是相分离的,是犯罪构成的两面。但这种理论很快就遭到刑法学者的广泛质疑。在回应这些质疑和缺陷的过程中就产生了新的理论,德国H。A ·费舍尔(H. A.Fischer)就指出,不是这样的客观事件被禁止,而是是否禁止或被允许,完全取决于行为人实施犯罪的思想。[6]随后,有学者就提到了目的犯的目的理论,海格勒(Hegler)就提出,虽然目的犯中的目的等要素,只须单纯存在于行为人的内心即可,不要求客观上存在与之相对应的客观要素,但它不是责任要素,而是违法性的要素,其矛头直接指向目的的违法性。他举例说明,根据德国刑法的规定,伪造货币罪必须出于使用的目的,因此,如果行为人不是出于使用的目的伪造货币的,其行为便不符合伪造货币罪的构成要件,不具备违法性。鉴于此,海格勒提出,罪犯的目的是一种不要求与之相对应的客观要素的较为超脱的内心倾向。
  目的违法说最终演变为主观违法要素的理论,则来自于德国刑法学家梅茨格(Edmund Mezger)结束了旧学说时代把不法及客观要素归于一类,而把罪责及主观要素又归于一类,而严加区分之主张。[7]在梅茨格看来,行为的违法取决于行为人的意愿方向来源,取决于主体的、内心世界的因素。他明确提出了犯罪的目的属于主观的违法要素,认为这个因素足以影响到行为违法性的存在与否与强弱程度,如伪证罪所为的虚伪陈述的行为,必须是确信是不真实的陈述,亦即伪证罪须以明知为不实的事项,而故意虚伪陈述,始能成立。若行为人无此确信或明知,而予以陈述,虽足以使他人遭受刑事处分,亦不成立伪证罪。[8]
  主观违法要素的理论从提出之后到能够受到普遍承认,“盖因可罚的违法虽系行为之客观性质,但人类外部行为无一不起源于内在的精神活动,法律于规律外部行为之际,有时不得不顾及其内在的心意状态,遇此情形,欲确定何者为违法,如不兼从行为之根源——主观因素并加以判断,尚无从得其真相。”[9]简单地说,就是当某种行为符合某种犯罪构成要件时,其行为是非法的,是构成犯罪的,但其主观的源目的则是该行为承担责任的依据。如其目的违法,则应当承担责任;如其目的不违法,则无需承担犯罪责任。
  3.源目的的判断与行为司法评价的契合
  迈耶的犯罪论体系所述认为,犯罪构成要件与违法性、有责性分而并列,而违法性、司法评价性、该受处罚性显然是几个不同的概念。在我国,邵维国教授也表达了几乎类似的观点,他指出:犯罪不是一个事实问题,而是一个价值判断。犯罪绝不是生活行为内部固有的属性,它只是生活行为与社会需要、目的产生联系的关系属性。[10]也就是说,犯罪的构成要件是一种法律的评价,它决定着犯罪的构成与否,但真正的司法评价才是决定是否该处罚的决定性评价。尽管在确定行为人的行为是否构成犯罪时无需对其主观要素进行分析考察,但这并不排斥在司法评价的范围内讨论主观要素,犯罪的构成要件更多的考虑了客观行为因素,而主观要素,即目的的正当性判断则应当纳入是否处罚的范畴之中。这种考虑就是一种司法评价,而从司法实践来看,这种司法评价更加注重对行为人行为源目的的判断。
  (三)民事正当权利的行使与刑事禁止行为
  

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