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【期刊名称】 《人民司法(应用)》
考试作弊类犯罪中法律规定的国家考试的范围
【英文标题】 Scope of National Examination Stipulated in Law Regarding Crimes of Cheating in Examination
【作者】 刘寅姜远亮【作者单位】 首都师范大学最高人民法院
【分类】 犯罪学【期刊年份】 2018年
【期号】 1【页码】 79
【全文】法宝引证码CLI.A.1235053    
  
  为维护公平竞争的考试环境,依法惩治失信背信行为,2015年8月29日全国人大常委会通过的刑法修正案(九)设置了考试作弊类犯罪,将在法律规定的国家考试中组织考试作弊、协助组织考试作弊、非法出售、提供试题、答案及代替考试的行为入罪。自刑法修正案(九)施行以来,全国各地查处并审理了一大批考试作弊类犯罪案件。这些案例为我们正确理解与适用考试作弊类犯罪规定提供了实践素材,但同时也暴露出司法机关在认定与处理该类犯罪中存在的问题,特别是对作为该类犯罪前提的法律规定的国家考试范围的界定混乱,导致出现罪与非罪的差异。鉴此,笔者认为有必要对法律规定的国家考试的范围进行探析,统一该类犯罪的认定标准,以期对司法实践有所指导、借鉴。
  一、界定考试作弊类犯罪中考试范围的基本进路
  考试作弊类犯罪共包括四个罪名,即组织考试作弊罪、协助组织考试作弊罪、非法出售、提供试题、答案罪及代替考试罪,不仅将组织考试作弊的行为入罪,还择要将非法出售、提供试题、答案及代替考试等具体作弊行为入罪,体现了立法机关对考试作弊行为予以严惩的决心。但我国是考试大国,各层次、门类的考试林林总总、庞杂繁多,刑法不可能也没必要将所有类型的考试都纳入其规制范围。而且,刑法具有谦抑性,不应当对每一个存在作弊行为的考试都动用刑罚来规制。笔者认为,在确定考试范围时,应当合理控制犯罪圈规模,充分考虑考试的重要性、惩罚的必要性及操作的便利性,做到惩罚犯罪与保障人权相协调。
  (一)考试的重要性
  我国考试类型多种多样,重要程度不一,在适用反制措施时自然不能等量齐观,而应当根据考试的重要程度,设置轻重不同的惩戒措施,使考试的重要性与惩戒的严厉性呈正比。因而,在设置考试作弊类犯罪时,应当只将具备重要性的考试纳入刑法规制范围。这样既可节省司法资源,又能突出打击重点,便于刑罚功能的充分发挥。考试的重要性主要体现在以下两个方面:一是该考试是国家治国理政的重要典章制度,是国家培养人才、选拔人才、鉴别人才的重要载体,如高考、公务员考试等。二是该考试与国家安全、公共安全及人民生命财产安全密切相关,如准入类资格考试中的机动车驾驶人考试、医师资格考试等。质言之,考试的重要性实质上反映的是相关考试所保护法益的重要性,故在该类考试中作弊的行为便具有严重的社会危害性。
  (二)惩罚的必要性
  惩罚的必要性是刑法谦抑性的具体展现,其基本内容是:一方面要将一些即便出现考试作弊,其社会危害性亦未达到值得刑罚处罚程度的考试排除于刑法规制范围;另一方面,对于采用其他惩戒措施足以遏制作弊行为发生的考试亦应排除刑法的适用。惩罚的必要性要求惩戒措施必须与作弊收益相适应,既不能坐视惩戒措施不足,无法有效遏制作弊行为的情况发生,又不能放任惩戒措施过剩,而肆意加重对作弊人处罚的局面出现。实践中,有些考试如公务员考试、国家司法考试(现将改为国家法律职业资格考试)等因为承载着较多的福利待遇或执业优势,考试作弊的收益较高,促使考生作弊的诱惑较大,故而对在该类考试中作弊的惩罚必要性就相应增大。诚如贝卡里亚所言,“促使人们犯罪的力量越强,制止人们犯罪的手段就应该越强有力”。[1]对惩罚必要性较大的考试作弊行为施以刑事制裁,就是在权衡作弊收益与作弊成本之间制约关系的基础上,适度增加某些考试的作弊成本,减少作弊者的预期收益,从而消除其作弊动机。
  (三)操作的便利性
  其实,对考试重要性和惩罚必要性的考量主观性很强,需要有相对客观、易于判断的操作标准,以便司法实践统一理解与适用。刑法修正案(九)在起草过程中即坚持了这一思路,草案曾将考试作弊类犯罪中的考试界定为国家规定的考试。刑法第九十六条对国家规定的含义有明确规定,尽管其范围相当广泛,但内涵非常清晰。为进一步限定考试范围,二审稿又将国家规定的考试改为法律规定的国家考试,该标准亦相对清晰,较为容易判断。需要强调的是,不应为了达到将某些考试纳入刑法规制范围的目的,人为地对较为明确的操作标准进行主观化解读。
  综上,在探究法律规定的国家考试的内涵与外延时,必须从限定考试范围的立法目的及刑法谦抑性的法治立场出发,全面考察考试的重要性、惩罚的必要性及操作的便利性,从而作出科学合理的判断。
  二、对法律规定的国家考试内涵的规范化解读离婚不离婚是人家自己的事
  要准确理解与把握法律规定的国家考试的内涵,就需要在刑法语境下对“国家考试”及“法律规定”两个概念进行规范化解读。
  (一)国家考试的含义与类型
  根据考试举办者不同,考试可以分为国家考试、社会考试和自治考试。目前,我国现行法律中除刑法外,只有行政许可法第五十四条在规定作出行政许可决定的条件时简单提及国家考试,但两部法律均未规定国家考试的内涵。一般认为,国家考试是指由国家机关设立的、由国家法定机关组织实施的、为达到特定的国家目的而进行的考试。由于大政府小社会理念盛行,我国国家考试的范围相当广泛,国外许多由社会机构组织举办的执业类考试或者水平类考试,在我国通常由国家机关设立或发起。需要指出的是,国家考试是由国家一级的机关通过制定规范性文件而设立,强调的是考试设定权的国家来源及规范依据,并不要求该类考试必须统一由国家一级的机构组织,有的考试地方政府或受委托的社会组织亦可根据相关法律规定自行组织实施。因而,国家考试的国家性并不等于全国性。
  根据考试目的不同,国家考试大致可分为以下四种类型:一是国家教育考试,是指国家批准实施教育考试的机构根据一定的考试目的,对受教育者的知识水平和能力按一定的标准所进行的测定,[2]如高考。二是国家资格考试,即国家通过考试来测定考生是否具备从事某种职业所需的知识、技能的考试,如国家司法考试。三是国家公务员考试,即国家通过考试的方法,择优录用国家机关工作人员的考试。四是国家水平考试,即国家通过考试测评考生某一方面知识和技能所达到的程度的考试,如外语水平考试。
  (二)对法律规定涵义的揭示
  首先,对于法律规定中法律的理解,存在广义说与狭义说之争。广义说认为,此处的法律不仅指全国人大及其常委会制定的法律,还包括行政法规、部门规章、地方性法规、单行条例等规范性文件。[3]其理由主要是目前我国没有专门的考试立法,如果将法律作狭义理解,则不利于考试作弊类罪名功效的发挥。狭义说认为,此处的法律仅指全国人大及其常委会制定的法律。广义说将立论筑基于我国有无考试立法及扩张刑法规制范围上,该做法并不足取。笔者认同狭义说,理由是:
  1.从规范层面来看,法律作为我国立法文件中的法定概念,是有所特指的,其基本含义是指全国人大及其常委会制定的法律。立法法在章节体例上明确将法律与行政法规、地方性法规、单行条例、规章等作出区别规定。虽然在法理层面与日常生活中,似可对法律作广义理解,但在立法话语体系中,对法律的理解应当结合具体使用语境,从规范层面予以解读。在有明确立法文件规定的情况下,脱离具体语境而想当然地对法律作广义解释,有违罪刑法定原则。
  2.根据体系解释的原理,刑法典中前后出现的词语通常具有一致的内涵,法律一词更是如此。体系解释,是指根据刑法条文在整个刑法中的地位,联系相关法条的含义,阐明其规范意旨的解释方法。[4]我国刑法典中共出现法律一词45次,其中与行政法规并列规定的有14处,出现法律规定一词6次。根据体系解释原理,“如果法律在不同的地方采用相同的概念与规定,则应认为这些概念与规定实际上是一致的。有疑义时某项概念的内容与另一处的相同。”[5]因此,通常而言,应当将刑法中的法律一以贯之地理解为狭义的法律。
  3.从立法意图审视,立法者有坚守刑法谦抑性,严控刑法打击面,防止犯罪圈过度膨胀的意图。刑法具有谦抑性,要求立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚,获取最大的社会效益。[6]只有在其他惩戒措施不能奏效时,才可以动用刑法。因此,对考试作弊的治理不应一味地依赖刑罚,应当将犯罪圈限缩于具有重要性与惩罚必要性的考试种类,将启动刑事追责作为最后的制裁手段。循此意旨,刑法修正案(九)草案曾将考试作弊类犯罪限定于国家规定的考试,但国家规定范围非常广泛,不仅包括全国人大及其常委会制定的法律和决定,还包括国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令,依此标准需要刑法规制的考试多达200余种,故立法机关在二审稿中将考试范围修改为法律规定的国家考试。从国家规定变更为法律规定,从考试限缩为国家考试,明显传递出立法者限制考试范围的意旨。如果再将此处的法律作广义理解,则与立法意图背道而驰。
  4.从现实情况来看,许多由行政法规、部门规章等规范性文件设定的执业资格类考试,其存在的合理性与合法性不无疑问,有待进一步清理。有学者指出,我国现在的考试过多、过滥,特别是在资格考试中,有关国家机关滥用权力,乱设考试,而这些考试的设定很多并不符合行政许可法的规定。[7]目前,国务院正在进行行政审批项目清理,一些部门行业的执业资格审批将被取消。随着有限政府理念的不断深入及国家治理能力的提升,必然还会有相当一部分执业资格类考试被取消。在此背景下,再将行政法规、部门规章视为此处法律的组成部分就显得不合时宜。因而,为与行政审批制度改革相衔接,亦需对考试范围作出合理限定。
  需要说明的是,有论者认为此处的法律是指全国人大及其常委会制定的法律和决定。[8]笔者认为,全国人大及其常委会就特定问题作出的决议或决定与法律具有同等地位,其中的规范性文件属于宪法或法律的一种。法律规定实际上强调的是此类国家考试的法定依据,即这种考试的设定权源自全国人大及其常委会。[9]因此,上述观点与笔者认同的狭义说并无二致。
  其次,如何理解法律规定中的规定?是简单提及还是详细列明?是明确规定还是概括包含?笔者认为,对于此处规定的理解,应当把握以下几点:
  第一,规定中应当明确需要采取考试方式的特定事项,能体现该考试设立的依据源自法律或法律对其设立予以认可,但不要求法律对考试作出详细、具体的叙述。可见,此处的规定只是要求该考试必须有法律的出处,即在某一部法律中规定了这项考试。[10]如果规定中未明确采取考试方式,即便主管部门设定考试对某项知识与技能进行测试,仍不应认定该考试已由法律规定。如建筑法第十四条规定:“从事建筑活动的专业技术人员,应当依法取得相应的执业资格证书。”该条款并没有明确规定需以考试方式获取执业资格证书,故国家建造师执业资格考试不属于法律规定的考试。
  第二,此处的规定并非指概然性的涵括,而是确定性的明示。如果法律条文中没有明确表述采取考试方式,而是代之以考核等测评方法,则即便主管部门设定考试来进行考核,该考试亦不属于法律规定的考试。如拍卖法第十六条规定:“拍卖师资格考核,由拍卖行业协会统一组织。经考核合格的,由拍卖行业协会发给拍卖师资格证书。”尽管考试是考核的方式之一,但考核并非必然采取考试方式。因而,拍卖师资格考试不属于法律规定的考试。
  第三,此处的规定排除延伸性的情形。从操作的便利性思路出发,规定内容应当是直接了当或较为明确地予以明示,而非经层层推导后才与法律规定相联结。如学位条例第五条规定:“高等学校和科学研究机构的研究生,或具有研究生毕业同等学力的人员,通过硕士学位的课程考试和论文答辩,成绩合格,

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