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【期刊名称】 《交大法学》
如何“参照”:指导性案例的适用逻辑
【英文标题】 The Meaning of “Reference”: Applicable Logic of Guiding Cases
【作者】 雷槟硕
【作者单位】 华东政法大学法律学院法学理论{2015级硕士研究生}
【分类】 理论法学【中文关键词】 适用方式;性质/效力;参照;逻辑结构
【期刊年份】 2018年【期号】 1
【页码】 60
【摘要】 当前学界对指导性案例的研究多着眼于性质/效力,但对于司法实践而言,更重要的是其适用方式。并且,性质/效力与适用方式分置于本体论与方法论两个视阈。探析指导性案例的性质/效力为适用奠定基础,但不能混淆两者之间的区别。作为一项司法实践技术,如何适用指导性案例必须梳理清楚适用方式——“参照”的逻辑:附着于演绎推理的类比推理。演绎推理是指法官裁判案件的基本三段论。但当面对大前提(Rn法条)的模糊、冲突等问题,通过以该法条为连接点的案例检索,获得指导性案例GC-xx, 并类比待决案件C与GC-xx的要件相似性,在盖然相似性的基础上,将GC-xx的裁判要点用于补强Rn的模糊、冲突等问题,强化演绎推理的大前提,进一步增强指导性案例的实践操作性,使法官“能用”“敢用”“会用”指导性案例。
【全文】法宝引证码CLI.A.1235027    
  目次
  一、问题的提出
  二、适用方式而非性质/效力
  (一)指导性案例的性质/效力
  (二)指导性案例的适用方式
  (三)“应当”引发的困境
  三、适用方式的逻辑结构
  (一)类比:发现的实践技术
  (二)演绎:类比推理展开的前提
  (三)案例案/演绎类比演绎
  四、代结语
  一、问题的提出
  自2010年最高人民法院公布《关于案例指导工作的规定》(以下简称《规定》)以来,学术界形成了关于指导性案例(或“指导案例”)或“案例指导制度”的研究热潮。[1]多数文章着眼于指导性案例或“案例指导制度”的性质/效力并形成了部分共识。但共识之外,对于司法实践尤为重要的适用方式却未得到充分关注。[2]并且,性质/效力与适用方式分处于本体论与方法论两个视域。对指导性案例适用方式的最大误解是将方法论问题理解为本体论问题。探析指导性案例的性质/效力为适用奠定基础,但不能混淆两者之间的区别。现有研究指导性案例适用方式的文章中,有直接使用“‘参照’效力”的文章,[3]亦有文章根据指导性案例不同的类型区分“参照”的不同效力。[4]该类文章是以“可操作性”或“实用性”为出发点,在认定指导性案例性质/效力的基础上确定其适用方式,或通过学理的类型化划分来增加指导性案例的实践操作可能性。但学理上的理解不能弥补法律规范性的缺失,在立法确认或修正以前,仍需以规范性安排为限,不能以学理上的类型化划分确定指导性案例“参照”的效力。所以,必须明确指导性案例性质/效力与适用方式之间的差别,同时进一步梳理作为指导性案例适用方式的“参照”的逻辑。唯有如此,指导性案例才能切实有效与正确地得到适用。
  二、适用方式而非性质/效力
  指导性案例的适用似乎陷入零和博弈的困境:认定指导性案例是法的正式渊源,就意味着突破我国成文法体制;认定指导性案例是法的非正式渊源,无疑加重了指导性案例得不到适用的困境。[5]如何协调性质/效力与适用方式之间的关系,并增强指导性案例的适用是当前指导性案例司法实践最重要的目标之一。在此之前,必须明确指导性案例的性质,只有明确性质之后,才能相应提出方法、策略解决问题。
  (一)指导性案例的性质/效力
  指导性案例的地位主要有两方面的支持:第一,规范性文件的支持。确定指导性案例地位的规范性文件主要是最高人民法院的《规定》与《〈关于案例指导工作的规定〉实施细则》(以下简称《细则》)。《规定》指出:“为总结审判经验,统一法律适用,提高审判质量,维护司法公正,根据《中华人民共和国人民法院组织法》等法律规定,就开展案例指导工作,制定本规定。”《细则》则进一步明确了指导性案例的适用明细问题。第二,政策性文件支持。党的十八届四中全会通过的中共中央《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》(以下简称《决定》)明确指出:“加强和规范司法解释和案例指导,统一法律适用标准。”除此之外,还有最高人民法院发布的“二·五改革纲要”在政策上提供了支持。因此,有学者主张,指导性案例是“准法源”。原因之一就是全国人民代表大会常务委员会《加强法律解释工作的决议》(以下简称《决议》)的规定:“凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题,由最高人民法院进行解释。”《法院组织法》也在第32条规定:“最高人民法院对于在审判过程中如何具体应用法律、法令的问题,进行解释。”《决议》与《法院组织法》作为法律明确了最高院公布的司法解释具有法的正式渊源的地位。[6]并且“《决议》与《法院组织法》中‘由最高人民法院进行解释’的‘解释’应做广义解释:它只是规定了最高人民法院应用法律之活动的性质,并没有规定其形式”。[7]因此,指导性案例属于广义的司法解释。但一方面最高人民法院《关于司法解释工作的规定》6条第1款规定:“司法解释的形式分为‘解释’、‘规定’、‘批复’和‘决定’。”并在第2、3、4、5款最高人民法院分别明确了四种形式适用的情形,并未将指导性案例作为司法解释的形式予以规定。再有根据《规定》第6条规定:指导性案例由最高人民法院审判委员会决定。最高人民法院《审判委员会工作规则》第2条第(四)项规定:“审判委员会的任务:(四)讨论、决定《最高人民法院公报》刊登的司法解释和案例。”从字义上来分析,《审判委员会工作规则》将两者并列说明司法解释同案例分属两种不同类型,指导性案例很难属于“司法解释”而不属于“案例”。指导性案例并不能当然取得司法解释的法的正式渊源地位。另一方面,《决定》第7条采用“参照”一词,《细则》第9条亦采用“参照”,《细则》第10条明确规定:“各级人民法院审理类似案件参照指导性案例的,应当将指导性案例作为裁判理由引述,但不作为裁判依据引用。”即将指导性案例与作为法的正式渊源的司法解释区分开来。并且“决定”和“二·五改革纲要”都明确指导性案例的制度目标在于“统一法律适用”,即在“立”法之后,辅助法律适用,而非“立法”。因此,“它并不是经法律明确授权的一项正式法律制度,而是近年来最高人民法院司法改革的一项重要举措”,[8] “在确认某规则是否在权威性规则的列表上时,我们有了法效力(validity)这个观念的起源”。[9]指导性案例显然不在法的正式渊源的“权威性规则”的列表上。
  尽管指导性案例缺乏作为法的正式渊源的规范性基础,但断然否定它同样是错误的。作为一项司法改革举措,其既具有经验的正当性支持,同样还具有强大的现实逻辑。
  指导性案例的正当性支持主要是指其历史逻辑与现实实践。指导性案例的适用有其历史逻辑。尽管指导性案例的规范性地位是2010年公布的《规定》确定的,但早在新中国成立以后的20世纪50年代就有相关的实践。在1985年以前,比照援引“编纂案例”;1985年到2000年间,借鉴“公报案例”;2000年到2010年间,参考“公布案例”;[10]再到2010年《规定》的发布,指导性案例取得了“参照”的拘束力。更为重要的是,指导性案例是司法实践经验的产物,《规定》开篇就申明:“为总结审判经验。”即是说,指导性案例是具备经验基础的结果:既包括历史发展的“系谱”(pedigree)经验,还包括当前司法实践的现实(factual)经验。两者为指导性案例的应用提供了正当性基础。
  指导性案例的现实逻辑分别是制度性权威的支持与说理功能的强化。首先,指导性案例是以最高人民法院作为主体发布的。《规定》第7条规定:“最高人民法院发布的指导性案例,各级人民法院审判类似案例时应当参照。”在一个法院系统中,最高人民法院作为最高权威是制度性权威,而非个人威权。“如果某人接受既定权威的指令,将其作为具有权威约束力的规范并试图遵守它们,而不是直接遵守适用于其自身的理由,被宣称的主体可能更好地遵守那些适用于自身的理由。”[11]权威的作用就在于排除个人的最优自由裁量,因为权威理由是规范化的结果,在规范化之前,这种理由通常是经过实践检验的,因其效用与规范化的过程,取得了权威理由的地位。因此,遵从权威理由通常排除个体自身的理由,不仅破除决策困境,还提高效率。并且,“权威的本质要求服从,即使我们认为这种服从与行动理由相冲突。由此可见,服从于权威毫无理性可言”。[12]权威理由一旦形成,就为个体提供了行动的优先选项,尽管个体认为自身的理由更具备理性,但权威理由往往是二阶理由,可以否定个体自身的一阶理由直接适用,所以说服从于权威(理由)毫无理性可言。非判例法国家的德国,同样面临这种情形。面对联邦最高法院公布的判决(判例)汇编,“这些判例虽然对于法院不具有约束力,但是如果没有令人信服的理由,任何一个法院都不会对其上级法院的判决持反对立场”。[13]形成这种现状,既有科层逻辑(Bureau cracylogic)的原因,亦有审级机制与上诉制度制约的原因。科层逻辑的结果是法官需要考虑“升迁”“涨薪”等问题,必须同上级一致,最高人民法院就是最高的上级。并且,“下级法院一般不会做出有悖于上级法院之案例的判决,因为由于审判机制和上诉制度的存在,这样的判决会面临被推翻的风险”。[14]因此,杰克逊大法官才会说:“我们权威不是因为我们是不谬的,我们不谬仅是因为我们是权威的。”(We are not final because we are in fallible, but we are in fallible only because we are final.)其次,指导性案例具有强大的说理功能。虽然,科层逻辑、审级机制和上诉制度构建着制度性权威,但最高人民法院并非行政机关的司法翻版,仅依靠“暴力”力量存在的制度性权威是缺乏持续性与连续性的;更不是仅依赖科层逻辑、审级机制和上诉制度维持其存在的。《细则》第2条指出:“指导性案例应当是裁判已经发生法律效力,认定事实清楚,适用法律正确,裁判说理充分,法律效果和社会效果良好,对审理类似案件具有普遍指导意义的案例。”被最高人民法院选中的“案例”必须是“事实认定清楚”“法律适用正确”“裁判说理充分”的,符合这些要点的指导性案例具有强大说理功能,司法裁判的功能就是在充分说理的基础上中立地“定纷止争”。具备强大说理功能的指导性案例自然亦为待决案件法官所援引。
  综前所述,指导性案例是一项具备正当性基础(系谱经验与现实经验)的司法改革举措,在规范性缺位的前提下,必须恪守《细则》第10条的规定,做到于法有据。同时,在强大现实逻辑指引(制度性权威与说理功能)下,指导性案例可以进行裁判说理工作,以法的非正式渊源身份出现,辅助“立法”之后的统一法律适用。
  (二)指导性案例的适用方式
  首先,本体论与方法论分置于两个场域。指导性案例的性质/效力解决本体论问题,是关于指导性案例的思维认知问题;而适用方式则是方法论问题,致力于提供现实世界中的司法实践技术。这一实践技术首先由“参照”确定,《规定》第7条与《细则》第9条都在条文中予以明确规定。
  其次,就需要确认作为适用方式的“参照”是何种意义上的参照。规范性文件中存在大量的条文使用“参照”,从法律、行政法规到各类规章,不一而足;包括行业规范在内的非法律文件也大量使用“参照”。从文义出发,可以有两层含义。其一,“参照”应为“参考并仿照”,强调的是弱效度意义上的援引,行为主体在行为时具有一定的自由裁量权。其二,“参照”区别于“根据”或“依照”,在行为对象的范围上可以“斟酌”择取部分或全部、部分A或部分B, 在行为必要性的程度上排斥“绝对性”。在法律规范的语义的范围内,根据条文的确定性程度,规则可以划分为确定性规则、委任性规则与准用性规则。其中“准用性规则”常以“参照”“比照”“准用”等字眼作为范导词实现准用目的。即“参照”作为准用性规则的规范用语,通常完成准用目的。所谓“准用,乃立法时避免法条文字之繁复,特将某种事项,明定比照其类似事项已有之规定,而处理者是也”。[15]在立法技术上,“准用”(“参照”)为实现立法简练的目的,犹如矗立在远方的灯塔,指引浓雾迷蒙的大海中的船只去往安全的港湾。该条文本身可以称为“参引性法律”(reference statue)。[16]但“准用”的规范语义本身还有其他的内涵。《行政诉讼法》63条规定:“人民法院审理行政案件,参照规章。”此处之“参照”亦为准用,但同准用性规则存在差异。准用性规则的设置必然致力于将待决事项通过条款中设置的范导词引向其他明确的规则,如《证券法》23条第3款:“国务院授权的部门对公司债券发行申请的核准,参照前两款的规定执行。”《行政诉讼法》63条的“参照”准用,并未提供明确的方案,从立法技术角度,乃是将船只从一个浓雾迷蒙的大海引向另外一个浓雾迷蒙的大海。“因而,在法律文本中有‘比照’、‘参照’字样的规定,未必都是准用性法条,只有被准用的对象是成文法的法律规定的,方可归于其中。”[17]《行政诉讼法》63条之“参照”是裁判理由供给角度上的“准用”。《规定》第7条与《细则》第9条的规范语义同样如此。指导性案例之“参照”是为提供裁判理由,而非通常意义上的“准用性规则”。
  最后,除“参照”之直观语义与“参照”之法律规范语义外,还必须关注“参照”之规范结构。“参照”必然涉及两个条文、两个事件或两个案例的关系。在逻辑结构上,“参照”是一种类比推理(analogical reasoning),是条文与条文之间的推理,事件与事件之间的推理,案例与案例之间的推理。条文之间的推理就是准用性规则,事件之间推理就是逻辑推理过程,而案例之间推理通常就是英美法系的“遵循先例”。但无论基础要素是条文、事件还是案例,基本逻辑结构必然为类比推理;并且,条文之间、案例之间的推理与事件之间的推理并非完全的并列关系。条文之间的推理与案例之间的推理通常都要包括事件之间的推理。两种类型的推理就分别代表了大陆法系与英美法系的主要推理结构:附着于成文法演绎推理下的类比推理与附着于判例法归纳推理下的类比推理。即是说,“案例指导制度”之“参照”技术是类比推理。而类比推理的核心则是“区分哪些相似性和差异性与待决案件相关,哪些又不相关”。[18]因此,指导性案例的“参照”之类比起码存在两个步骤:第一,当待决案件A进入法院(待决案件A, 对应的事件要素a),主审法官发现指导性案例B(指导性案例B, 对应的事件要素b),其中a=a 1+a 2+a 3+a 4+a 5,b=a 1+a 2+a 3+a 4+a 6,对比事件要素的结果是:事件要素a与事件要素b之间存在相似性以及差异性;第二,对比待决案件A与指导性案例B发现事件要素高度相似,决定将指导性案例B间接适用于待决案件A。在相似性达到盖然性的程度时,指导性案例才可能实现对待决案件的理由输入,其中《规定》第7条与《细则》第9、10、11条就承担了范导功能。
  从文字语义、规范语义到规范结构,作为准用的“参照”都确定了指导性案例的适用方式,区别于指导性案例的性质/效力。
  (三)“应当”引发的困境
  造成指导性案例的性质/效力与适用方式混淆的原因很多。就规范语句本身,造成混淆的原因是《规定》第7条规定:“最高人民法院发布的指导性案例,各级人民法院审判类似案例时应当参照。”该条文中,明确要求指导性案例在司法实践中为“应当”参照。这和常识相悖,“应当”通常与“依照”“依据”搭配使用;而“参照”通常则与“可以”搭配使用。因此,“应当”与“参照”两个词汇是否能够搭配使用值得商榷。从前文“参照”的阐述上看,“共同构成了指导性案例在司法运用中的说服力和指导作用,其拘束力是内在的、事实上的作用,而不能直接援引为据,作为裁判依据适用”。[19]但“应当”的文义通常是对行为人提出强制性规范要求。并且,“事实上,两个含义相反的词汇组合不可能产生统一的逻辑效果,因之,也不可能产生统一的实践效果,否则违背逻辑的同一律。”[20]但“应当”与“参照”并非必然冲突,《规定》第7条规定也并非纯粹语义上的“应当”与“参照”。如何理解“应当”就成为一个问题。进一步的问题是“应当”与“参照”搭配给法官造成了困扰:“向东和向西的指令同时下达,究竟该向东还是向西呢?”
  “应当”(ought)通过道义助动词的形式传递法律规范性的要求,通常同义务相搭配。因此,应当的含义被当然理解为义务的排除自由裁量权。而应当与义务并非等同,“‘他应该有’(He ought to have)……和‘他有义务(Hehave an obligation to)……’并非总是可以相互替换的表述”。[21] “应当”是内在视角下的规范性要求,存在汇聚行为与批判性反思态度,相对应的“义务”则可能是外在视角的描述性表达。[22]同时,作为行动理由,“应当”通常包含了正当性的道义成分。不能将“应当”简单理解成排除自由裁量权的强制性要求。因此,指导性案例的“应当”,不仅是对待决案件主审法官的规范性要求,而且也为其提供了行动理由。《规定》第7条的规定为:“最高人民法院发布的指导性案例,各级人民法院审判类似案例时应当参照。”转换语序可以表述为:“各级人民法院审判案件时,待决案件同指导性案例类似的,应当参照最高人民法院发布的指导性案例。”其中,指导性案例内在的“事实认定清楚”“法律适用正确”与“裁判说理充分”提供了行动理由的正当性支持。
  除此之外,认为“应当”与“参照”冲突还忽略了“参照”的多义性。在行为的必要性程度上,“参照”赋予行为人一定的自由裁量权;但在行为对象的择取范围上,“参照”则强调的是广度问题。前一维度的“参照”具有主观倾向性,实际上是常识或惯习(convention)的产物,我们通常将“参照”与“可以”连在一起使用。“具有任意性规范特征、并具有一般引导性功能的‘可以’对同样具有任意性特征的‘参照’加以修饰,可以起到加强‘参照’的规范属性,并避免歧义,使‘参照’的规范特征和效力更加凸显的效果。”[23]最终导致“可以”的行为倾向性逐渐为人们认可、接受为“参照”的部分。而“参照”在行为方式上——尤其是作为法律实践技术——同行为模式(可以、应当、禁止)在主客观上分属不同领域。通说认为,法律规则具备三个部分:假定条件、行为模式和法律后果。在法律规则中,“应当”“可以”“禁止”等词汇通常以道义助动词的样态出现,表达特定的态度,即是说“应当”作为行为模式是主观的态度,对行为人提出特定的规范性要求;而“参照”则是假定条件,描述的是规则中的客观行为方式。在某种程度上,“应当”属于价值判断,“参照”属于事实判断。从人们行为必要性程度的主观价值判断走向行为对象范围的客观事实判断,两者是可以连用的。但因前述惯习性原因,“可以”的色彩输入到“参照”中,将“应该”和“参照”连在一起容易产生歧义。在这个意义上,“应当”与“参照”不能连用,进而陷入了困境。因此,为防止歧义和陷入困境,要么将“应当”与“参照”分开使用,要么明确“应当”与“参照”分别在主观态度与客观行为方式上使用。在《规定》与《细则》已经施行的当下,第二种策略更值得提倡。
  三、适用方式的逻辑结构
  仅在概念上明晰并不足够。指导性案例的类比推理应附着于成文法的演绎推理之下,采用事件之间的类比推理。其中事件之间的类比推理主要是事件要素相似性的判断,但“我国法官普遍不熟悉案件相似性质判断标准,对类比推理方法、案件事实的深入分析等缺乏系统性认知”。[24]即是说《规定》第7条提出了“应当参照”的规范性要求,对如何具体援引没有做出进一步的明确规定。即使《细则》第9、10、11条将“参照”部分限于“裁判要点”、指导性案例性质限于“裁判理由”,但仍没有细致到适用规则与程序的程度;并且,据有关实证调研显示:“76.56%的调查对象(法官、法院其他人员、人民陪审员、律师等)认为有必要制定专门的案例相似性比照规则,其中律师群体的需求更为强烈,达81.56%。”[25]指导性案例面临的适用难现状很大程度上就是因为缺乏明确的“适用”/“参照”规则;另外,“案例指导所设置的监督体系是从上而下的内部监督,上级对下级有较强的控制能力,下级司法人员独立性不足,在指导性案例适用方法缺乏共识的情况下,上级司法人员握有解释指导性案例的权力,下级司法人员很难有效提出异议。”[26]适用方法的共识就是“参照”规则,“在司法权威仍然有待提高的背景下,大多数法官更希望以正式的明确规定为依据,减少个人决策所带来的职业风险”。[27]明确“参照”规则的前提必须明确指导性案例的“参照”逻辑。
  (一)类比:发现的实践技术
  无论是采用准用性规则的法条之间的类比推理还是“判例法”思维下的案例之间的推理,其基础都必须是事件之间的类比推理以及更为基础的类比推理技术——一种借用“参照”词语表达的类比推理技术。
  指导性案例之参照分别具备行政规章“参照”与准用性规则“参照”的特点或要素:第一,本体性质上,指导性案例更接近于行政规章,以“裁判理由”输入待决案件,以强化案件裁判说理为目标。第二,证成结构上,指导性案例更接近准用性规则,以类比推理为结构逻辑展开。其中,两者的类推模式又存在区别。准用性规则采用A条文(参照B)→B条文的法律明文规定,而指导性案例的模式则是:存在以事件要素f为基础的指导性案例F, 又存在事件要素g为基础的待决案件G。在事件要素f中包含要件x 1、x 2、x 3、x 4、x 6,而事件要素g则包括事件要素x 1、x 2、x 3、x 4、x 5,因为事件要素g与f之间存在盖然性的相似事件要件(x 1、x 2、x 3、x 4),故此将适用于事件要素f的指导性案例F准用于缺乏明确法律规范的、以事件要素g为基础的待决案件G。指导性案例不是制定法,其在适用方式上的“参照”完全脱离成文法在当前的法律体系中不为允许。所以,指导性案例的“参照”在逻辑上接近案例类比推理;但同行政规章一样,其不具备独立支持裁判的依据约束力,必须依附于作为演绎推理中大前提的成文法规范。因此,在成文法的框架体系下,指导性案例可以采用法律条文类比推理与案例类比推理的基础推理方式——事件推理。结构上必须依附于成文法,辅助强化成文法的阐明与解释,作为裁判理由出现。
  关于类比推理技术,其基本结构是两个对象之间的相似性与差异性。“如果两者之间不存在差异性,那么就应当以演绎推理的方式直接适用该一般性标准;如果两者之间共存相似性与差异性,那么就应当选取类比推理的论证形式。”[28]同时,事件要素f与事件要素g之间的构成要件必须能够具备盖然的相似性,[29]若f=x 1+x 2+x 3+x 4+x 6,g=x 1+x 2+x 3,则g∈f, 此时,g与f之间并不存在差异性,g与f之间不能采用类比推理。g与f过度包含,消除了差异性。同样,f=x 1+x 2+x 3+x 4+x 5+x 6+x 7+x 8+x 9,g=x 1+x 10,尽管在x 1上两者重合,但f与g差别为x 2、x 3、x 4、x 5、x 6、x 7、x 8、x 9与x 10,差异性过大,导致类比推理可能严重偏离。若f=x 1+x 2+x 3+x 4+x 6,g=x 1+x 2+x 3+x 4+x 5,则f与g之间不能演绎推理,因为g的x 5与f的x 6相异。又因为在g-x 5与f-x 6以外部分相似,构成盖然的相似性,采用类比推理的模式。就指导性案例的事件要素推理来说,盖然性也是必须满足的要求。
  可何为要素相似性之盖然性是解决类比推理最大的困境。若f=x 1+x 2+x 3+x 4+x 6,g=x 1+x 2+x 3+x 5+x 7,在构成要件上存在x 1、x 2、x 3三点相似点,f在x 4、x 6与g在x 5、x 7上存在差异,是否仍然构成盖然的相似性仅在逻辑上不能明确判断。脱离具体案例事实或规则构成要件仅能在比例上区分,1/2、2/3、3/5、4/5哪一个比例是最接近盖然性亦无科学的标准。更进一步追问民事、刑事以及行政案件等不同类型的案件是否需要采用相同的盖然性标准(尽管刑法禁止类推适用,但在有明确刑法规定却并不特别明确的情况下,可以适用指导性案例辅助刑法规则说理,否则刑事指导性案例[如第3、4、11、12、13、14、27、28号指导性案例]就毫无价值),不采用统一的盖然性标准,分别为多高比例都没有科学的、唯一的答案。所有的类比推理都必须回归具体的案例或成文法规则,在案例或规则的事件要素划分的基础上还必须考虑常识、理性、语境等要素,在整体场域中判断。
  另外一个被遗留的问题是:类比推理的类比是法律原因的类比还是仅是法律效果的类比。根据准用性规则的参照范围不同可以分为两种方式:“全部参照其他规范(法律基础参照/Rechtsgrundverweisung)或者只参照其法律后果(法律后果参照/Rechtsfolgenverweisung)。”[30]我国台湾地区称之为“法律原因的准用”与“法律效果准用”。[31]其中,全部参照包括构成要件与法律效果的参照。在立法技术追求的避免反复烦琐外,“参照”意指:“借指示参照而被规整的构成要件,以及法律效果被引用之法规范的构成要件,两者的个别要素……依各该要素之作用及其于构成要件意义脉络中的地位而言,应等同视之。”[32]即指导性案例亦意在将待决案件“等同视之”。《德国民法典》中两种模式都存在,其中《德国民法典》第440条第1款规定:“债务人须返还特定标的的,自诉讼系属发生时起,债权人因损毁、灭失或由于其他原因而发生的返还不能所享有的损害赔偿请求权,依关于自所有权请求权的诉讼系属发生时起,所有人和占有人之间的关系的规定予以确定。”[33]该条就是类比法律效果。《德国民法典》第651条规定:“关于买卖的规定适用于以待制作或待生产的动产的供应为标的的合同。”[34]该条则是类比法律原因。在我国台湾地区同样存在类似类比模式的区别。[35]即是说,在法律规则之间的类比或准用性规则之类比分为两种模式,基于不同目的或价值考量,分别采用不同模式。指导性案例之类比不同于准用性规则之类比。“‘参照’主要是指参照指导性案例明确的裁判规则、阐释的法理、说明的事理,不是‘比葫芦画瓢’参照具体的裁判结果。”[36]并且,类比亦不等同于“准用”,准用系法律明文授权法院将法定案例类型之规定适用于另一类型之上,又称之为授权式的类推适用。[37] “准用”在不同法条之间的类比在立法时就拟制为法律授权确认,是法律明确的规范性要求:条款A(参照B)→条款B, 作为基础的事件要素a→事件要素b已经经由法律确认(a=x 1+x 2+x 3+x 4+x 6+x 8,b=x 1+x 2+x 3+x 4+x 5+x 7。条款A: 参照B),无论事件要素a与事件要素b中的相似性与差异性多大,都不需要法官考量、判断。法官需要做的工作是判断事件要素x∈a, 经由条款A中的“参照B”转接适用条款B, ∵a→A, A(参照B)→B, ∴x→B(x∈a→A→B)。指导性案例需进行事件要素的类比推理。因此,准用性规则强调的是立法之后的司法遵从,在实现立法简练之要求的同时,实现法条之间的指引,最终为待决案件提供规则方案。而指导性案例则是司法实践技术,需要法官进行基础事件要素的类比推理。以司法实践中适用最多的第24号

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