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【期刊名称】 《武大国际法评论》
论当代国际法律秩序下的特别法优先原则
【英文标题】 The Doctrine of Lex Specialis in the Contemporary International Legal Order
【作者】 徐树【分类】 国际私法
【中文关键词】 特别法优先原则;任意法;规范冲突;国际法律秩序
【英文关键词】 The Doctrine of lex specialis Jus Dispositivum Norm Conflict International Legal Order
【期刊年份】 2012年【期号】 1
【页码】 31
【摘要】

国际法中的特别法优先原则不仅是一种法律方法,也是一项国际习惯或一般法律原则。它根源于国际法的任意性特征,给予那些更具体、更精确地反映国家间意图的特别法以优先适用的地位。规范的有效性、效力的任意性和规范间的冲突构成其适用的三个基本条件,其中冲突的存在应从规范的主体、客体和内容三个方面予以认定。同一条约中的不同条款之间、不同条约之间、条约与习惯之间以及不同习惯之间都有适用该原则的可能。特别法优先原则可以解决任意性国际法规范之间的冲突,但不能适用于具有强行法性质的国际法规范。

【英文摘要】

The Doctrine of lex specialis in international law is not only a legal technique, but also an international custom or a general principle of law. The doctrine is deeply rooted in the discretionary characteristics of international law. It requires the norm of lex specialis to be applied which may express the intention of states more specifically and more precisely. The validity of norm, the non-compulsory characteristic of norm and the conflict of norms constitute the three basic requirements for the application of the doctrine of lex specialis. And the conflict of norms shall be examined in three aspects including the applicable parties (states), the subject-matter and the content of legal relationship. The doctrine of lex specialis may operate (a) within a single treaty;(b) between two different treaties;(c) between a treaty and a custom and (d) between two different customs. One may invoke the doctrine of lex specialis to resolve the conflict between norms of jus dispositivum, but cannot apply the doctrine to the peremptory norms of general international law (jus cogens).

【全文】法宝引证码CLI.A.1164156    
  目次
  一、特别法优先原则的法理依据
  二、特别法优先原则在国际法中的性质
  三、特别法优先原则在国际法中的适用
  (一)适用条件
  (二)适用情形
  (三)强行法对特别法优先原则适用的限制
  四、结语
  特别法优先原则源自古老的拉丁语法律格言(lex specialis derogat legi generali){1},有着坚实的法理基础和广泛的实践支撑。这一原则在国际法理论和实践中也早已确立。格老秀斯{2}等早期国际法学家都接受了这一原则{3},而且各类国际争端解决机构、诉讼当事国以及学者在论述中也频频提及特别法优先原则或者把该原则作为论证依据。随着国际法的不断扩展和更加多样化,国际法规范之间的冲突越来越频繁,一项国际法规范在特定情形下是属于“特别法”还是“一般法”不无疑问。而且,国际法中的特别法优先原则究竟是什么性质?它的适用条件和适用情形如何?它与当代国际法律秩序之间有何关联?对于这些问题,国际法理论和实践都还没有给出一个完整而满意的答案。本文尝试对这些问题进行系统地回答。
  一、特别法优先原则的法理依据
  特别法优先原则的存在,源于规范之间的冲突。规范的冲突是每个法律体系中都存在的一种现象。在国内法律体系中,同一个立法机关制定的不同法律很难避免出现规范的冲突。在这种情况下,如果能区分何者为特别法何者为一般法,则可依照特别法优先原则,在冲突的范围内优先适用特别法。比如,我国《立法法》83条即把特别法优先原则予以成文化,“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章,特别规定与一般规定不一致的,适用特别规定;新的规定与旧的规定不一致的,适用新的规定”。
  而在国际法律体系下,规范的冲突更为常见,乃至构成了当代国际法的常态。国际法规范的冲突是国际法不成体系或碎片化现象的一个重要体现,它与当前国际法的不断扩展和急剧多样化息息相关。一方面,多边性条约、区域性条约和双边性条约等国际法规范的数量急剧增加;而且,国际法规范所覆盖的领域也越来越广,其内容涵盖国际人权法、国际环境法、WTO法、海洋法、国际人道法、国际刑法等多个国际法领域。另一方面,越来越多的国际法规范之间彼此关联却又相互冲突,这种冲突不仅仅发生在众多的多边性、区域性或双边性条约之间,还广泛地出现在条约规范与习惯规范之间乃至不同的习惯规范之间。
  国际法规范之间的大量冲突,并不是全球化时代下所出现的一种新现象或者新问题{4},而是碎片化的国际法下所必然存在的一个现象。这种冲突,根源于国际法的横向型秩序结构。当代国际社会,仍然是由平等的主权国家所组成的无政府国际社会{5}。每个主权国家都是制定、解释和适用国际法的主体,它们既是国际法的制定者,又是国际法的执行者,同时在国际法上又处于平等的地位。在这种横向型的国际法律秩序下,绝大多数国际法规范都属于任意法规范(jus dispositivum){6}。因而,作为国际法的制定主体,任何两个或者多个国家之间都可以而且有可能通过协定或者其他方式来变更或者不适用任何一项属于任意法规范的国际法规范。而这种现象的逻辑结果必然是在特定国家之间优先适用对彼此有拘束力的特别规范。国际法规范的任意法性质,构成了特别法优先原则的法律基础。
  二、特别法优先原则在国际法中的性质
  无论是大陆法系国家还是普通法系国家,特别法优先原则都被认为是法律适用的一个基本规则,并被赋予了明确的法律地位。有些国家即通过成文法或者判例法的形式确立特别法优先原则的国内法地位。比如,我国《立法法》83条即确认了特别法优先原则的法律地位,根据该条款,特别法优先原则的适用是强制性的。此外,国内法体系具有等级化和结构化的特征,立法主体可以通过制定、修改或者废止法律来预设不同的法律规范之间的关系。因而,在国内法体系下,特别法优先原则的适用在多数情况下是主动的或者说是预设的。
  但是,由于国际法本身的碎片化和横向型特征,每个国家都是制定国际法的主体,各国可以根据自身的利益和取向来自由地选择是否缔结某项条约或者达成某项习惯。国际法体系下不存在统一的中央立法者,因而国际法所呈现出来的必然是各式各样的双边性、区域性或者多边性条约,以及特殊、区域性习惯或一般习惯。在这种背景下,很难通过立法者(即每个国家)之间的协调来事先确定不同的国际法规范之间的适用关系,因为各国的利益和诉求千差万别,不可能通过事先的平等协调予以完全消解。因此,在国际法体系下,特别法优先原则的适用往往是被动的、事后的。爱法律,有未来
  尽管特别法优先原则能更好地反映国家间的特殊意图,而且在国际法理论和实践中也受到了广泛的认可与接受,但是对于该原则的国际法性质或地位却没有一致的认识。各国经常出于自身的立场,以特别法优先原则来为自己违反或者偏离一般国际法规范的行为进行辩护。但是,国家在引用这一原则的同时并不会深究它的国际法性质。而学者对该原则的国际法地位更是莫衷一是。总体而言,对于特别法优先原则的国际法地位主要有以下几种观点:(1)特别法优先原则是一种法律技术或法律方法。这种观点居于学界主流,他们认为特别法优先原则是“是一个标准的法律推理技术”{7},是“处理国际法规则关系的重要法律方法”{8}。(2)特别法优先原则是一项解释规则{9},格老秀斯便是在其著作中的“条约解释”章节提及特别法原则{10}。有观点甚至认为特别法优先原则同时具有法律技术和解释规则的特点,其认为该原则是“一项广为接受的解决规范性冲突的法律解释和法律技术的准则”{11}。(3)特别法优先原则是一项一般法律原则或者一项习惯国际法规则。鲍威林认为可以主张特别法优先原则是“习惯国际法的一部分或是一项一般法律原则”{12};有观点认为,特别法优先原则不仅仅是作为解释规则而适用,而且还被作为各国法律体系所接受的一般法律原则而适用{13},此外也有观点主张特别法优先原则与后法优先原则一样构成习惯国际法规则{14}。值得一提的是,早在起草常设国际法院规约的过程中,有学者就曾提出将特别法优先原则看作为一项一般法律原则{15}。
  特别法优先原则的任务在于解决特别法与一般法之间的冲突,赋予特别法以优先适用的地位。因而,适用特别法优先原则的前提是区分特别法与一般法,确认特别法与一般法之间存在冲突。区分特别法与一般法,确认二者之间的冲突,并赋予特别法以优先适用的地位,这即是一个法律推理的过程。这里的法律推理,博登海默称之为辩证推理。他认为,“在一个问题的解决可以适用两个或两个以上互相抵触的前提但却必须在它们之间作出真正选择的情形”{16},法官有必要运用辩证推理。这种法律推理无疑是一种法律技术或法律方法。
  但是,在承认特别法优先原则的法律技术性质的同时,必须把特别法优先原则与解释规则予以区分。对国际法规范的解释与国际法规范之间的冲突没有必然关联。国际法规范的冲突是国际法规范的特性所致,换言之,国际法的横向性和非等级性特征必然导致国际法规范之间的冲突。而对国际法规范的解释,并不能根本解决国际法规范冲突的问题。国际法规范冲突的问题,只能依靠国际法的“冲突规范”{17}来解决,特别法优先原则即属于这样的一种冲突规范。而且在国内法律体系下,特别法优先原则也一般被认为是处理法条竞合或规范竞合的规则,而不是解释法条的规则{18}。
  当然,任何一个法律体系下都需要对规范进行解释以确定其内涵和外延,国际法规范也不例外。事实上,特别法优先原则与解释规则存在着很强的关联性,两项国际法规范之间是否相互关联甚至相互冲突是需要进行解释的,而正是这种关联性容易让人把二者混淆。一项国际法规范的内涵和外延需要通过解释来确定,而且这种解释也不能孤立地进行。对任何一项国际法规范的解释都需要考虑国际法体系的大背景,同时参考其他国际法规范。《维也纳条约法公约》31条被认为是编纂了关于条约解释的国际习惯,根据该条款的规定,解释条约应当依照用语的通常意义,而通常意义的达致要放在上下文的背景下,并参考条约的目的及宗旨。上下文不仅包括条约的正文、序言和附件,还包括其他与缔结条约有关的任何协定和文书,而且还应一并考虑适用于当事国间关系的任何有关国际法规则、嗣后协定或嗣后惯例。可见,对一项条约规范的解释,需要考虑到与其相关的其他条约或习惯法规范。但是,这种“考虑”是为了确定所要解释的条约规范的“通常意义”,而不是为了解决该条约规范与其他国际法规范之间可能存在的冲突。作为解释的结果,规范之间的关系只有两种情况:要么是兼容的,要么是冲突的{19}。有些国际法规范之间可能表面上存在冲突,而通过解释可以避免冲突,但是解释不能解决真正的冲突{20}。一旦通过解释已经无法调和两个规范之间的冲突,那么接下来只能依靠国际法的“冲突规范”来解决。
  从法理上而言,特别法优先原则和解释规则都是法律方法或法律技术,它们并不直接规定具体的权利和义务,而是以规则作为自身的服务对象,但这并不影响特别法优先原则和解释规则本身的规范属性。条约解释的任务在于回答法律规则是什么以及和其他规则之间的联系;而特别法优先原则的任务在于回答应当适用哪一项法律规则。一个在于阐明规则本身的内涵和外延,一个在于确定规则之间的适用关系。从这个角度而言,条约解释是确定规则冲突的前提,而特别法优先原则是解决规则冲突的方式。一个在于“确定”,一个在于“解决”,两者存在着逻辑的先后关系o
  作为一种特殊的法律规范,特别法优先原则在国际法理论和实践中被广泛接受和运用,其对于解决国际规范之间的冲突发挥了重要的作用。把特别法优先原则纳入到《国际法院规约》38条第1款(C)项所规定的一般法律原则或者国际习惯的范畴,是有必要的而且没有逻辑障碍的。首先,一方面承认解释规则、后法优先原则的习惯法规则地位,另一方面却否认特别法优先原则的国际法规范性质,无疑会导致逻辑的紊乱。事实上,把特别法优先原则看做解释规则的观点也倾向于把它作为一项习惯法规则{21},尽管本文并不赞同把特别法原则归类为解释规则。其次,条约、国际习惯和一般法律原则被认为是国际法的主要渊源,如果特别法优先原则不属于前三者之一,那么它到底是什么?国家、国际组织以及国际争端解决机构为何频频引用这个所谓的“原则”?除非我们能证明它构成国际法的第四种渊源,否则我们只能把它归为前三者中的一个或多个。
  三、特别法优先原则在国际法中的适用
  “特别法”与“一般法”之间的关系不可能抽象或笼统地予以确定。“特别法”与“一般法”的区分,只能在具体的情形下根据个案来判断,而且必须依循严格的判断标准。否则,任何国际法规范都有可能被认定为“特别法”而优先适用,如此法律的稳定性和可预期性将丧失殆尽,势必造成法律的瘫痪。因此,特别法优先原则的适用并非绝对的或抽象的,它的适用需要满足特定的条件,而且限定于特定情形。
  (一)适用条件
  国际法委员会在对国家不法行为责任的起草条款的评论中认为,特别法优先原则的适用,不仅需要两个条款处理同一事项,还需要两个条款之间存在不一致或者相互排斥的明显意图{22}。《维也纳条约法公约》30条的表述也使用了“同一事项”的用语(“关于同一事项先后所订条约的适用”)。有学者因此把特别法优先原则的适用条件概括为两条,即“同一事项”和“冲突的存在”{23}。但本文认为学者的这一概括并不全面,而且这两个条件之间并非并列的关系,“同一事项”的认定其实是冲突认定的一个方面,冲突的认定需要从主体、客体和内容三个面来考察,而“同一事项”是冲突的客体或者说是冲突的对象。
  特别法优先原则的适用是一个系统工程,需要综合考量其适用的前提和条件。本文将特别法优先原则的适用条件概括为以下三点:第一,“特别法”和“一般法”都是具有法律拘束力的国际法规范;第二,“特别法”和“一般法”处于同一效力等级;第三,“特别法”和“一般法”之间存在冲突,而冲突的认定需要从规范的主体、客体和内容三个方面予以分析。以下分别予以论述。
  1.“特别法”和“一般法”具有国际法规范性质
  适用特别法优先原则最首要的条件是,“特别法”和“一般法”都是具有法律拘束力的国际法规范,即要确保“特别法”和“一般法”都属于现有法(lex lata),而非没有法律拘束力的应有法(les ferenda)。这一要求虽然没有学者论及,但是却是国际法实践中适用特别法原则的大前提。在“庇护权案”{24}中,国际法院认为哥伦比亚未能提供任何证据证明所谓的外交庇护对秘鲁构成法律义务的约束。所谓的外交庇护并不能构成一项特殊习惯法规则,因而在哥伦比亚和秘鲁之间优先适用外交庇护的问题也就无从谈起。
  2.“特别法”和“一般法”均为任意法规范
  绝大多数国际法规范都具有任意法性质,条约和习惯等国际法渊源之间不存在效力的等级关系。但是,强行法的概念在国际法理论和实践也得到了普遍认可,禁止贩卖奴隶等少数规范被认为具有强行法性质{25}。而且,根据《维也纳条约法公约》53条的规定,任何一项与强行法规范相冲突的国际法规范,都归于无效。国家之间不得通过订立特别法规范,以背离其在强行法规范下所承担的义务。因而,特定国家之间缔结的允许贩卖奴隶的条约是无效的。
  3.“特别法”和“一般法”之间存在冲突
  适用特别法优先原则最重要的条件,在于确定国际法规范之间存在冲突。确定冲突的存在,可从主体、客体(或对象)和内容三个方面来分析。WTO专家组在“印尼影响汽车产业的若干措施案”中即主张两个条约的冲突应当满足三个条件:第一,所涉条约必须有共同的缔约方;第二,所涉条约必须涵盖相同的实质事项,否则就不存在冲突的可能;第三,所涉条约规定的义务相互排斥。{26}尽管专家组对同一事项和冲突内容的理解过于狭隘,但是其对冲突认定的三个条件的区分却是正确的。
  首先,“特别法”和“一般法”的适用主体存在重叠。特别法规范和一般法规范的区分仅对于两个规范共同的约束主体有意义,只有当特别法规范和一般法规范同时约束某个或多个国家时,对于该国或该多个国家才优先适用特别法规范。特别法规范只在那些同时受特别法规范和一般法规范约束的国家之间优先适用。而在受特别法规范约束的国家和不受特别法规范约束的国家之间,仍然要适用一般法规范。《维也纳条约法公约》34条确认了这一要求,根据该条的规定,条约非经第三国同意,不为该国创设义务或权利。一项作为特别法规范的条约,只能约束该条约的成员国,而不能约束第三国,第三国在一般法规范下的权利或义务不会因为特别法规范的存在而受到影响。假设一个有A、B、C、D四个成员国的条约与另一个有 A、B、E三个成员国的条约之间就同一事项存在冲突,而且后一个条约在性质上更为特殊,那么后一个条约仅对于A、B两国而言是“特别法”,因而在A、B两国之间优先适用后一条约,而在A、B两国与C、D两国之间则仍然适用前一条约。
  其次,“特别法”和“一般法”所调整的是“同一事项”。这里的“同一事项”指的是重叠或者交叉的同一事项,而不是完全等同的同一事项,即一项特别规范调整的特殊事项与一项一般规范所调整的一般事项有所重叠或交叉,而在重叠或交叉的范围内,这两项规范所调整的事项是“同一的”。那种极端地否定WTO协定和多边环境协定之间存在调整同一事项的可能性的观点,就是因为对“同一事项”的理解过于狭窄。{27}对“同一事项”的认定应当结合个案进行具体分析。只要同一个国家行为或同一事实可能导致两个不同条约的适用,就可以认定该两个条约与“同一事项”相关{28}。有学者甚至认为,如果两个规范在针对同一组事实或行为予以适用时产生相斥的结果,那么“同一事项”的标准就可以满足{29}。这一主张其实是通过认定“冲突”的存在来反推“同一事项”标准的符合,有其务实的考虑。因为,静态的国际法规范之间往往很难发现其关联性,只有当法律事实或法律行为发生后才会发现两个国际法规范可能同时适用但却存在冲突。但不可否认的是,两项规范之间是否调整“同一事项”,是认定两项规范是否存在冲突的逻辑前提。如果两个国际法规范调整的是完全不重叠或不交叉的两个不同事项,那么两个规范之间就不可能存在冲突。比如,关于领海无害通过的规则与大陆架划界规则所处理的就是完全不交叉的两个不同事项。
  当然,在两个调整“同一事项”的国际法规范之间,区分何者为“特别法”,何者为“一般法”仍然要比较各自调整事项的“特殊性”或“一般性”的程度。对规范所调整事项的“一般性”或“特殊性”的认定,不可能给出一个清晰、明确的判断标准{30},因而需要运用解释规则对不同规范之间的关系予以个案分析。而且,“特别”与“一般”是相对性的概念,一项规范在某种情形下比某项规范更为“一般”,而在另一种情形下则可能比另一项规范更为“特殊”。{31}国际法委员会在其报告中对“特殊性”的体现提出了一些参考因素:对具体情况的敏感性、反映国家意志的能力、具体性、清晰性、明确性{32}。实践中国际法规范冲突问题的出现,往往是由于遵守一个规范义务影响或导致对另一个规范义务的违反,其次才会发现两个看似毫无关联的规范之间在调整事项上存在着重叠或者交叉,最后再通过解释来比较两个规范的内涵和外延,进而确定两个规范之间一般与特殊的关系。
  此外,国际法委员会也把主体的特殊性作为考察规范的“特殊性”或“一般性”的考虑因素,当然其同时也指出,有的规则可能在主题事项上是一般性的(例如睦邻友好关系),但仅适用于数目有限的(两个)国家之间的特别关系{33}。规范的特殊性或一般性与规则约束的国家数量无关,只与规范所调整的事项有关。特别法优于一般法原则中的“一般法”指的是在调整事项上相对于“特别法”更具有一般性特征的国际法规范,但并不必然指的是那些普遍适用于国际社会成员的“一般国际法”{34}。拥有较多成员国的条约相比拥有较少缔约国的条约在同一调整事项上很有可能更为特殊、更为具体,因而不能以规范主体的数量作为衡量规范本身的特殊性或一般性程度的考量标准。
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  最后,“特别法”和“一般法”之间存在法律关系的冲突,即权利义务关系的冲突。对于调整“同一事项”的特别规范和一般规范,如果他们之间不存在冲突,那么两者是可以并列适用的,也就不存在优先适用哪项规范的问题。国际法中不同规范调整“同一事项”却不相互冲突的情形比比皆是。例如,国际法中存在如下规范:第一,一国驻外使馆的任何外交财产在外国法院享有管辖豁免的规范;第二,一国的任何银行账户款项在外国法院享有执行豁免的规范。这两项规范之间存在着“同一事项”,即一国驻外使馆所拥有的银行账户款项享有执行豁免,但是二者并不存在冲突,因而可以并存适用。因此,只有当这两项国际法规范之间存在冲突,并导致不能同时适用时,才需要通过特别法优先原则来决定优先适用哪项规范。因而,关键的问题在于对国际法规范之间的“冲突”如何界定。国际法理论上大致存在三种意见:一种认为“冲突”仅限于义务冲突的情形{35};另一种则认为“冲突”不仅包括不同义务的冲突,还会发生在权利与义务之间{36};第三种观点则主张只要两个规范对一个问题处理方式或者处理的结果不同即可认定存在“冲突”,反对单纯的逻辑归类{37}。
  本文赞同第二种界定。权利义务是相对的,这是法律关系的基本前提,不存在没有相对义务的权利,也不存在没有相对权利的义务。一国在一项国际法规范下的义务,对应着相对的国家在该项规范下的权利。假设A、B两国之间缔结的一项条约规定两国不得从事X行为,而A、B两国之间缔结的另一项条约则规定两国有权从事X行为。对于行为国而言,前者施加了义务(不作为义务),而后者授予了权利(作为权利);对于相对国而言,前者授予了权利(请求他国不作为的权利),而后者施加了义务(不干涉他国作为的义务)。如果A国或B国根据后一项条约的授权从事了X行为,则在这种情形下对于行为国或相对国而言,两项条约无法同时满足,因而存在冲突,而且这种冲突是权利与义务间的冲突。因此,规范的冲突可以概括为一国或几个国家在不同规范下的义务之间或权利与义务之间的冲突,把冲突仅限于义务之间冲突的观点忽略了权利义务之间的相对性。
  权利与义务之间的冲突在国际法实践中普遍存在。例如,GATT第1条对任一成员国规定了普遍和无条件的最惠国待遇义务,相应地,与该任一成员国相对的其他任何成员国则享有要求其给予最惠国待遇的权利。而GATT第24条则规定不禁止任何缔约方之间缔结关税同盟或自由贸易区协定,在关税同盟或自由贸易区的参加方之间实质性地取消贸易壁垒,同时对非参加方可以维持原有的关税水平和贸易壁垒。根据该条的规定,成员国有权自由缔结关税同盟或自由贸易区协定并仅在参加方之间实质性取消贸易壁垒,参加方之间的贸易待遇无须给予其他非参加方的 WTO成员。可见,GATT第1条为成员国施加了给予最惠

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