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【期刊名称】 《刑事法评论》
承继共犯否定论:从因果共犯论视角的论证
【作者】 陈洪兵【分类】 刑法学
【期刊年份】 2009年【期号】 2(25)
【页码】 414
【全文】法宝引证码CLI.A.1177494    
  一、理论上惊人的混乱是作此文的缘起
  例1甲以杀人的故意向丙连捅数刀,丙仍岿然不动,这时甲的朋友乙正好路过,甲邀请乙共同完成杀丙这一艰巨任务,乙欣然接受,随后与甲又分别向丙身上连刺数刀,终致丙死亡。事后查明,丙死于乙加入之前甲的杀人行为。
  例2案情与设例1基本相同,只是事后无法查明丙的致命伤是发生在乙加入之前还是之后。
  例3甲以抢劫的故意对丙实施暴力致丙昏迷,这时甲的朋友乙碰巧经过,基于合意共同从丙身上取走财物。
  这些问题的处理与承继共犯有关。所谓承继共犯,是指先行为人实施部分实行行为后,后行为人参与进来,与先行为人基于合意共同完成(共同实行或一方实行)余下的实行行为的情形。{1}承继共犯问题的实质在于,后行为人除对自己加入后的行为与结果负责外,是否还应对其加入之前的先行为人的行为及其结果负责。也就是说,若肯定成立承继的共同正犯{2},例1、2、3中设乙承担杀人既遂和抢劫罪共同正犯的责任,反之,则仅承担杀人未遂和盗窃罪的责任。{3}这已是国外刑法理论共识性的看法,而国内还有学者撰文指出,“肯定说和否定说都只是研究继承性共犯应否对被继承性共犯先行造成的结果负责,而不研究应否对自己的利用行为负责,是不正确的,应当跳出继承性共犯对被继承性共犯造成的结果应否负责争论不休的怪圈,建立继承性共犯应对自己的利用行为负责的理论基础。在这样的理论基础上,继承性共犯除了对其意思沟通之后的行为和结果负责之外,还应对其利用被继承性共犯先行造成的结果的行为负责。”{4}还有学者对此表示赞成,认为即使查明致命伤是由先行为人造成时,后行为人也应承担杀人既遂的责任;在例3中,后行为人只要对此前的行为有认识及积极利用的意思,就应当与甲成立抢劫罪的共同正犯;若例4:如果先行为人在实施暴力致被害人重伤或死亡后加入进来取得财物,这时后行为人所利用的只是因暴力使被害人不能反抗的状态,至于死伤的结果则属于过剩的结果,后行为者只应当与先行为人构成抢劫罪的共同正犯。{5}还有学者也持类似的立场,指出,若例5:在结果加重犯的场合,先行为人出于伤害的故意对被害人施加暴行,后行为人加入进来共同对被害人施加暴行致被害人死亡,不能查明是谁的行为导致被害人死亡,也不能查明致命伤是发生在后行为人加入之前还是之后若是能够查明致命伤发生在加入之后,根据部分实行全部责任的共同正犯归责原则,自然双方均应对死亡结果负责,“有人认为,只在伤害的限度内成立共同正犯或同时犯,后行者不负伤害致死的罪责。如果这样,就没有人对死亡负责。……但是在两人有共同犯罪意思的联系时,成立共同犯罪。而且在后行者介入后被害人才死亡的,介入的原因是必须考虑的。即便死亡结果明确是先行者引起的,但后行者假如有实行行为,说明其主观上具有希望或者放任结果的意思,其加入的行为表现了他的行为价值,所以,根据‘部分实行、全部责任’的原则,即使在他人死亡的场合,后行者也应该对死亡的结果承担责任。”{6}上述主张显然是对部分实行全部责任的共同正犯归责原则的误解,该原则只适用于二人形成合意后共同实施实行行为所产生的结果的归责的问题,而不适用于共同实行之前的结果归责。
  国内还有著名学者指出,对于承继的共同正犯问题的处理,“应区分单一犯与复合犯分别考察。在单一犯中,后行为人虽然是在实施犯罪过程中介入的,仍应对全部犯罪承担共同正犯的刑事责任。在结合犯、牵连犯等复合犯的情况下,后行为人如果是在所结合之罪或者所牵连之罪实施完毕以后介入的,则只对其所介入之罪承担共同正犯的刑事责任。”{7}但是,即便是单一犯的情形,如杀人罪、伤害罪,恐怕也不能断然得出“应对全部犯罪承担共同正犯的刑事责任”的结论;何谓结合犯,我国是否存在如《日本刑法典》中的强盗强奸罪这样的典型的结合犯,在理论上尚存争议,因此,上述主张并没有提供给我们解决承继共犯问题的标准。此外,有学者主张,“当后行者认识先行者的行为的性质和状况,并以共同实行的意思,中途介入先行者的行为,利用先行者的行为所致效果持续存在的情况,单独实行或与后行者共同实行犯罪的,后行者应就整个犯罪成立共同正犯。所以,全部肯定说或者否定说均属不妥,部分肯定说则是可取的。”{8}该主张还得到国内部分学者的赞同。{9}如后所述,虽然这种认识并利用先行为所造成的状态肯定承继共同正犯的中间说曾是日本、德国理论和判例的多数说,但现在由于在共犯处罚根据问题上因果共犯论已经成为日本、德国的通说{10},这种中间说正受到越来越多的怀疑和挑战。
  本文打算在介绍日本、德国相关理论的基础上,对承继共犯的典型问题进行类型化研究,以期澄清理论上的认识误区。
  二、否定说是因果共犯论的必然归结
  关于承继共同正犯的处理,或者说承继共同正犯承担责任的范围,理论和判例上大致存在肯定说(也称为全部肯定说、全面肯定说、积极说、完全承继说)、否定说(也称全部否定说、全面否定说、消极说、承继否定说)、中间说(也称限定的肯定说、部分肯定说、限定承继说)以及承继帮助说。{11}需要指出的是,曾经存在犯罪共同说等于肯定说、行为共同说等于否定说这样对应的图式,但这种对应关系现在已不存在。{12}
  (一)肯定说
  肯定说认为,后行为人不仅要对介入后的行为和结果承担责任,而且还要对介入前的先行为人的行为及其结果承担共同正犯的责任。肯定说在日本的代表性学者有木村龟二、福田平、藤木英雄、西原春夫、小野清一郎等,在德国有Beling、Olshausen、 K?hler、Welzel、Mezger、Maurach、Baumann、Lange 等。{13}肯定说的实质根据在于:(1)对于行为全体存在共同的意思,后行为人了解先行为人的意思,而且对既成的事实加以利用;(2)根据犯罪共同说,数人共犯一罪,单纯一罪不可分,既然存在意思联络,就应对全体犯罪成立共同正犯;(3)基于“共犯成立上的一体性”,应对犯罪全体成立共同正犯,至于处罚上,可以考虑“共犯处罚上的个别性”;(4)共同正犯的本质是基于共同的行为计划进行具体分工合作,因而参与这种分工的时间先后并不重要;(5)后行为人基于正犯者的意思,有意识地对已实现的犯罪事实加以利用,从而形成了新的共同行为,理当对全体犯罪承担责任。{14}
  肯定说受到广泛质疑。一罪不具有可分割性只是一种借口,实际上具有分割可能的罪很多;即使基于事后的意思联络而共同实行犯罪,让后行为人对自己参与之前的行为及结果承担责任,也有违刑法中的个人责任、行为责任原则;现在完全犯罪共同说不再得到支持,以此为基础的肯定说也就失去了根基;即便后行为人对已经发生的事实存在认识、容忍,让后行为人对自己所不能左右的结果承担责任,也是心情刑法的体现,自然是不妥当的;根据日益精致化的犯罪支配理论,后行为人对于介入之前的事实不可能存在作为正犯的行为支配,肯定对先前行为也成立共同正犯则明显存在疑问;按照因果共犯论,一个人只能对与自己行为存在因果关系的事实承担责任,人的行为只可能与发生其后的事实存在因果性,而不可能与行为之前发生的事实存在因果关系,因而后行为与参与之前的先行为及其结果没有因果性是显而易见的,据此说,自然不应让后行为人承担责任。{15}
  日本在战前,判例上基本上持肯定说,战后,肯定和否定的判例都存在。日本大审院时代有一个非常著名的判例。妻子发现丈夫形迹可疑就尾随而去。与丈夫会合后,丈夫明确告诉妻子,刚才因抢劫{16}已经把被害人杀害,要求妻子协助取走财物,于是妻子把手中的蜡烛递给丈夫,二人共同取得被害人财物后回家。日本大审院认为,妻子认识到丈夫抢劫杀人的事实还协助取得财物,不是构成抢劫罪的帮助犯,也不是构成盗窃罪的帮助犯,而是构成抢劫杀人的帮助犯。{17}该判例尽管几乎被日本的每一本教科书所引用,但其妥当性受到广泛批评。如日本学者平野龙一指出,“妻子认识到了丈夫杀人的事实,就要承担抢劫杀人帮助犯的责任,无非是认为其与丈夫具有同样值得非难的人格态度。背后的根据可能是强调罪名必须同一的完全犯罪共同说。但是,不管具有怎样的值得非难的人格态度,让行为人对与自己的行为没有因果关系的事实承担责任也没有理由。”{18}我国也有学者对此判例进行批评,认为,被害人已经死亡,妻子的行为没有进一步侵害被害人生命法益的可能性,因而杀人这一行为应从对妻子定罪的刑法评价中排除。同理,由于被害人已经死亡,对被害人人身法益的进一步侵害也应被排除,所以也不可能成立抢劫罪。这样,妻子的行为事实上仅仅是加功于正犯对财产法益的侵害行为而已,所以仅应成立盗窃罪。{19}本文赞同上述批评意见。人死如灯灭,既然被害人已经死亡,妻子的行为不仅与被害人的死亡结果没有因果关系,而且与暴力侵害的事实也没有因果关系,而单单与取得被害人财物的行为具有因果关系,所以后行为人不应对抢劫杀人或者抢劫罪承担责任,而只应对盗窃罪(以肯定死者的占有为前提)承担责任。
  在德国帝国法院时代,有判例认为,共同正犯间的意思联络未必一定要事先存在,即使在犯罪实行过程中产生也应对全体犯罪承担责任。但与此相对,多数判例认为,该当构成要件的行为终了后,“共同实行”是不可能存在的,即使认识到了已经实现的刑罚加重事由,也不存在要求“意思合一”的共同正犯成立的基础,以此为根据,应否定后行为人对参与前的事实成立共同正犯。但是,对于帮助犯的成立而言存在例外,只要正犯行为没有既遂或者没有实质终了,对全体犯罪都有成立帮助的可能。如他人已经侵入住宅后还帮助搬运财物的,不是成立普通盗窃罪的帮助犯,而是成立入室盗窃这种加重盗窃罪的帮助犯。同样,即便他人的放火行为因已独立燃烧而形成放火既遂,但只要还在继续燃烧,认识到这一点而不灭火的,仍构成不作为的放火的帮助犯。{20}
  本文认为,后行为不可能与先行为及其结果具有因果性,根据因果共犯论,不应让行为人对与自己行为没有因果性的事实承担责任,所以后行为人不可能与先行为人就参与之前的行为及结果成立共犯关系,不应承担共犯责任,故肯定说显然不应得到支持。
  (二)否定说
  否定说认为,后行为人只应对介入后的共同行为承担责任,对于介入前的事实由于不可能具有因果性影响,故不应承担责任。若将否定说贯彻到底,由于后行为与先行为所产生的结果没有自然的因果性,则不仅共同正犯,而且帮助犯的责任也不应承担。否定说在日本的代表性学者有牧野、山口厚、曾根威彦、山中敬一、相内信、浅田和茂等。{21}在德国,以Roxin为代表主张承继共同正犯否定论,并且得到了 Stratenwerth、 Seelmann、Lackner、Dietrich、K?hler、Kühl、Samson 等的赞同。{22}下面具体介绍一些代表性学者的主张。
  1.山口说
  日本学者山口厚指出,共犯(教唆·帮助·共同正犯)的处罚根据在于引起了该当构成要件的事实(对于教唆·帮助,是通过介入正犯行为间接引起该当构成要件的事实,对于共同正犯,是共同引起该当构成要件的事实),这是因果共犯论立场,按此立场,不应肯定承继共犯的成立(否定说)。理由在于,要肯定共犯的成立,必须与该当构成要件的全部事实具有因果性,仅与该当构成要件的部分事实具有因果性还不足够。因此,既然后行为人对加功前的事实不可能具有因果性,就只应要求其对加功后的事实负责。可以认为,采用因果共犯论,不可能得出其他的结论。学说上虽然中间说被有力主张,但中间说存在疑问:首先,即便可以利用先行行为所造成的效果,利用这种效果也不能等同于利用先行行为,而若没有实施承继范围内的行为,就不能肯定承继共犯的成立。例如,在诈骗罪的场合,后行为人单单利用造成的错误还不够,如果不能承认包括先行为人的欺骗行为在内的承继的话,就不能认为具有成立诈骗罪承继共犯的基础。事实上,即便能利用错误,已经终了的欺骗行为本身也是不可能利用的。又如,在先行为实施暴行、胁迫抑制了被害人的反抗后,后行为人介入参与取得财物的场合,对于后行为人来说,虽然能够利用因暴行、胁迫所形成的反抗抑压状态,但暴行、胁迫行为本身也是不可能利用的。如果认为利用暴行、胁迫所造成的结果,后行为人就应承担包括暴行、胁迫在内的抢劫罪的共犯罪责的话,则在因杀人所引起的反抗抑压状态的场合,后行为人也应承担包括杀人在内的抢劫杀人罪共犯的罪责了!如果以承继先行为作为成立承继共犯的前提,由于后行为人事实上不可能参与该当构成要件全体事实,只要不抛弃因果共犯论,就不得不否定承继共犯的成立,这也是近年来处于支配性地位的否定说的必然性理由。{23}本文赞同山口厚的上述主张。
  2.曾根说
  日本学者曾根威彦赞同否定说。否定说的理由在于:(1)成立共同正犯必须是共同实行的意思和共同实行的事实同时存在,后行为人对于先行为不具有共同加功的意思;(2)基于共同意思实施的后行为不可能与先行为及其结果具有因果性;(3)不应对后行为人对其没有加功的先行为承担责任,后行为人只应对介入后的实行行为承担共同正犯的责任,而不能对全体犯罪作为共同正犯承担责任。若例6:在先行为人实施欺诈行为使被害人陷入错误后,与先行为人进行意思沟通的基础上,从陷入错误的被害人那里接受交付的财物的行为,只是成立诈骗罪的帮助犯(伴随的帮助),而不成立共同正犯。否定说可谓共犯处罚根据中因果共犯论的归结。因为,既然后行为与参与前的事实不可能具有因果性,后行为人就只应对参与时点以后的行为及结果负责。对于例3,根据否定说,应得出后行为人仅成立盗窃罪的共同正犯的结论。这种结论可能会受到完全无视承继共同正犯的特殊性而过于形式地进行把握这样的批判。的确,后行为人是利用了先行为所造成的反抗抑压状态而与先行为人共同取走被害人的财物,而抢劫罪正是通过暴行、胁迫的手段抑压被害人的反抗后强取财物的犯罪形态,只是抢劫罪没有像《日本刑法典》第178条的准强奸罪那样规定利用他人不能反抗状态的强取财物的准抢劫罪,所以后行为人不能负抢劫罪的责任。行为人不应对与自己的行为既无物理的因果性也无心理的因果性的事实承担责任。不过,即使是在后行为人不是单独实施实行行为而是与先行为人共同实施实行行为的场合,也只是就参与之后的事实承担共同正犯的责任,共同实施实行行为只不过是共同正犯的一般的共通的问题,而不是对承继共同正犯的特别要求。{24}
  本文认为,曾根威彦的主张基本上是正确的,只是在利用先行为所造成的被害人陷入错误的状态加入取得财物的场合,认为成立诈骗罪的帮助犯,这点存在疑问。即便利用了被害人陷入错误这种状态,与先行为出于抢劫的目的抑制被害人反抗后参与取财的情形一样,后行为不可能与先行为具有因果关系,因此,不应将后行为评价为成立包括先行欺骗行为在内的诈骗罪的帮助犯;再则,即便只是成立帮助犯,也对欺骗行为进行了评价,因为单独取走财物的行为不可能评价为诈骗罪。如后所述,笔者倾向于根据情况分别成立窝藏罪或不作为的诈骗罪。
  3.德国以Roxin为代表的承继共同正犯否定论
  在德国为承继共同正犯否定论奠定基础的是Roxin,其认为,共同正犯的本质在于分工合作,通过与他人共同对犯罪事实进行支配而成立共同正犯;以此为前提,行为必须在犯罪计划的贯彻中具有独立的机能,因此,已经发生的事实,后行为人不可能对其具有影响力,不可能对其进行功能性犯罪支配,即便后行为人了解到了先行犯罪事实,也还是不能改变其不可能对其进行支配这一点,也还是不具有共同正犯性的基础;根据行为支配原理,参与人只有共同支配了犯罪事实才能承担共同正犯的责任。{25}Roxin 从犯罪支配论出发,认为后行为人由于不可能对既已发生的犯罪事实具有犯罪支配性,因而应否定成立承继共同正犯,这种承继共同正犯否定论得到了德国众多学者如 Stratenwerth、Seelmann、Lackner、Dietrich、K?hler、Kühl、Samson 等的支持。{26}
  本文认为,固然从犯罪支配论观点看,后行为人不可能对先行为及其结果具有功能性支配作用,所以否定承继共同正犯的成立是可能的,但该主张并不彻底;Roxin等学者虽持承继共同正犯否定论,却认为成立帮助犯因为不需要对犯罪事实具有支配作用,所以虽否定后行为人成立共同正犯,但可以肯定承继帮助犯的成立。{27}但从因果共犯论立场出发,不管是否对犯罪事实具有支配作用,只要不具有因果性就不能作为共犯予以处罚,至于是成立正犯还是共犯也是在肯定成立共同犯罪之后才需要进一步讨论的问题。
  (三)中间说
  中间说介于全面肯定说与全面否定说之间,认为在一定条件下可以肯定承继共犯的成立,但在具体成立范围上存在各种中间说。中间说有偏肯定说的中间说与偏否定说的中间说。在日本,中间说的代表性学者有大塚仁、大谷实、川端博、井田良、平野龙一、前田雅英、西田典之等。也有学者将前田雅英归入否定说。{28}
  日本学者平野龙一认为,承继共犯是有关共犯行为因果性的问题;共犯行为与参与前的行为不可能具有因果性,所以共犯只对参与后的正犯行为和结果承担责任。不过,后行为人对参与前的行为承担责任的场合也是存在的。这种场合是指,先行为的效果在后行为人参与后仍然持续的情形。例如,在强奸的场合,利用先行为造成的被害人不能反抗的状态实施奸淫行为,成立日本刑法所规定的准强奸罪。不过,单独利用他人不能抵抗的状态取走财物的场合,只是成立盗窃罪,而不是抢劫罪。但在例3的场合,后行为人仅承担盗窃罪的责任存在疑问。在先行为人出于抢劫的目的致被害人受伤的场合,后行为人参与取财的承担抢劫罪的责任是可能的,因为先行为造成被害人不能反抗的这种效果在后行为介入后持续存在。在先行为人实施欺诈行为使被害人陷入错误后参与取财的,虽然单单从陷入错误的人那里接受财物不构成犯罪,但由于能评价为共同实施欺诈行为,从这个意义上讲,参与部分行为对全体犯罪承担责任也是可以的。但是,对于已经发生的结果不应承担责任,而判例恰恰在这一点上将承继效果和承接结果混同起来了。{29}
  我国有学者对平野龙一的“承继效果说”表示赞同。{30}但诚如平野龙一的弟子山口厚所批评的那样,“即便可以利用先行行为所造成的效果,利用这种效果也不能等同于利用先行行为,而若没有实施承继范围内的行为,就不能肯定成立共犯的成立。……在先行为实施暴行、胁迫抑制了被害人的反抗后,后行为人参与取财的场合,对于后行为人来说,虽然能够利用因暴行、胁迫所形成的反抗抑压状态,但暴行、胁迫行为本身也是不可能利用的。如果认为利用暴行、胁迫所造成的结果,后行为人就应承担包括暴行、胁迫在内的抢劫罪的共犯罪责的话,则在因杀人所引起的反抗抑压状态的场合,后行为人也应承担包括杀人在内的抢劫杀人罪的共犯的罪责了!”{31}其实,若是后行为人躲在暗处观察到被害人被抑制反抗的过程,等先行为人离开后走出来单独取走被害人财物的,没有人会认为行为人成立的不是盗窃罪而是抢劫罪。无论后行为人基于单方意思的取财,还是与先行为人沟通后共同取财,在利用被害人不能反抗状态取财这一点上不会有本质的不同。极端一点说,被害人被杀后刚巧经过现场的行为人拿走被害人财物的,也属于利用被害人不能反抗状态的情形,即便与杀人犯基于合意共同取走被害人财物,平野龙一也不会认为后行为人应当承担抢劫罪共同正犯的责任,而只可能认为成立盗窃罪或侵占脱离占有物共同正犯的责任。但是,在利用被害人不能反抗状态取走财物这一点上,上述情形实质上没有什么不同,却得出不同的处理结论,显然没有让人信服的理由。{32}说到底,平野龙一在一定意义上放弃了因果共犯论立场,让后行为人对与自己行为没有因果性的先行为及结果承担责任。本文不赞成平野龙一的中间说立场。
  (四)承继帮助说
  所谓承继帮助说,要么从后行为人不可能对既已发生的事实进行行为支配上,要么从后行为人在犯罪中所起的作用相对于先行为人来说不具有重要作用上,要么从成立帮助犯并不需要对该当构成要件的行为具有促进作用而仅需要对该当构成要件结果的实现具有促进作用即足够这点上,认为,由于后行为人客观上使先行为人达到既遂成为可能,承担帮助犯的罪责是理所当然的。例如,后行为人利用被害人不能反抗的状态与先行为人共同夺取财物的场合,后行为人除成立盗窃罪的正犯(或者盗窃罪共同正犯),还成立抢劫罪的帮助犯(两者之间形成想象竞合);又如,利用被害人不能反抗的状态实施奸淫行为的,成立强奸罪的帮助犯和准强奸罪的正犯或共同正犯(同样是想象竞合);还如,在利用被害人陷入错误的状态受领财物的场合,成立诈骗罪的帮助犯。{33}
  本文认为,承继帮助说存在疑问。共同正犯与帮助犯只是根据犯罪实现中作用的大小以及侵害法益的样态的不同进行的区分,认为在因果性范围上也存在差异,这是不妥当的;认为利用被害人不能反抗的状态参与取得财物的场合成立盗窃罪的共同正犯和抢劫罪的帮助犯的想象竞合,其暗设的前提仍然是认为后行为人参与了抢劫罪中的强取行为,而事实上单纯利用反抗抑压状态取得财物的,难以评价为抢劫罪中的强取行为。{34}总之,只要后行为与先行为及其结果不具有因果性,无论承继共同正犯还是承继帮助犯均不能成立。
  下面以因果共犯论为基本立场、以否定说为根据对承继共犯的典型类型进行探讨。
  三、承继共犯问题的类型化探讨
  本文设定的几种类型相互之间可能存在重叠与交叉,而且这些类型也没有穷尽所有情形,只是为说明问题的方便,就承继共犯问题上国外理论界经常讨论的几种类型进行初步探讨。
  (一)单行为犯
  单行为犯是相对于抢劫、强奸、诈骗等复行为犯而言的,通常认为实施单一行为即完成犯罪的犯罪类型,如杀人罪、伤害罪。
  在例1中,先行为人出于杀人的故意实施部分行为后,后行为人加入进来共同实施杀人行为致被害人

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