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【期刊名称】 《中国版权》
互联网行业竞争行为的法律适用
【作者】 徐士英【作者单位】 华东政法大学
【分类】 著作权法【中文关键词】 互联网经济;不正当竞争;法律规制
【期刊年份】 2014年【期号】 3
【页码】 59
【摘要】

互联网的出现,使得各种依托于网络的经济形式层出不穷。互联网之间的竞争,以及通过网络进行的各类市场主体之间的竞争比之传统产业更加复杂,极大地影响着社会经济的发展,也越来越严重地影响市场竞争秩序和公众利益。从市场竞争的本质来看,互联网行业的竞争与传统产业并没有实质性的区别,《反不正当竞争法》可以全面适用互联网行业的竞争行为。应当进一步界定《反不正当竞争法》的公法性质,提升其作为维护市场秩序的法律价值。针对网络竞争的特点,应对《反不正当竞争法》的适用范围、实施手段和损害赔偿等进行适当的补充。

【全文】法宝引证码CLI.A.1190332    
  引言
  市场竞争就是各类市场主体为赢得有利的市场地位,实现自身既定的经济目标而进行相互较量的动态过程。[1]这种较量是全方位的,包括在产品(服务)的质量、价格、技术、售前宣传、售后服务等各个方面,都可以看到竞争者们忙碌紧张的身影。互联网行业中的竞争同样符合这一定义,不过,由于在信息优势、技术更新、双边市场等方面的特征,使得互联网行业“较量”更具色彩,也更为激烈,对社会的影响就更广、更深。当前,网络市场的竞争已经从暗中使劲发展到对簿公堂,恶意相向。作为新经济发展的标志,互联网行业的竞争一开始就遭受严重破坏,不由令人担忧。仔细分析互联网行业这些市场行为,其实与传统产业的竞争行为并无本质区别。但为什么对这些网络竞争,法律却显得力不从心呢?本文拟从不正当竞争行为与《反不正当竞争法》的性质出发,对互联网行业竞争行为的法律适用略作探讨。
  一、侵权还是不正当竞争:竞争行为定性与《反不正当竞争法》的立法宗旨
  在处理互联网行业纠纷中有这样的说法,知识产权法(商标法、专利法、著作权法)是浮在海面上的三座冰山,反不正当竞争法是托着冰山的海水。意思是说,如果商标法等知识产权有规定的,案件就适用知识产权法;当知识产权法没有具体规定的时候,则由反不正当竞争法调整。这实际上是将《反不正当竞争法》作为侵权的托底法。其实这种对行为的定性与《反不正当竞争法》的立法宗旨的理解是错位的。
  现代市场经济发展的成果表明,竞争机制的作用,一方面促进技术进步,调节社会需求,导致企业优胜劣汰,使资源的配置与利用得到优化。但另一方面,竞争也暴露出“经济人”有限的理性。在追求自己私利的同时,“附带性”地损害他人利益,对这种竞争的“外部性”,不能全部指望经营者自我约束,必须依靠法律制度进行规制。反不正当竞争法正是这样一部以维护市场竞争秩序为宗旨,把竞争者的市场行为强制性地限制在“诚实信用的商业道德”,不以损害他人利益和公共秩序的行为获取自己利益”的行为模式上。[2]我国《反不正当竞争法》对法的立法宗旨作了明确规定,“为保障社会主义市场经济健康发展,鼓励和保护公平竞争,制止不正当竞争行为,保护经营者和消费者的合法利益。”可见法律保护的利益具有社会性和公共性,强调法律在维护市场秩序方面的定位。
  观察互联网行业的争议,大多数案件是因为权利(利益)受到侵害,要求损害赔偿,而非基于对市场竞争秩序的破坏。当然,经营者的市场行为可以从多个角度加以定性,是交易行为,又是竞争行为,还可能是侵害他人利益的侵权行为。在适用法律时应依据行为最显著的特征给予定性,方能有效地依法规制。分析网络行业广遭诟病的行为,一类以“仿冒”、“混淆”为特征的行为,如抢注域名、视框链接、设置元标记等;另一类以“散布不实信息”为特征的行为,如虚假宣传、自我标榜、诋毁同行等。从事这些行为的核心目的就是“争夺竞争优势”,以《反不正当竞争法》进行规制是最为贴切,也最能反应该行为的本来特质。
  如“域名抢注”,域名因其易记便用,被广泛用作商业标识,因而承载了很大的商业价值。于是就有人跨越界限,擅自将其他经营者的知名商标、商号、企业名称等商业标识注册成自己的域名。《反不正当竞争法》之所以规制这行为,并非仅仅是因为权利人受到了利益损害,更重要的是“域名抢注”造成了严重的市场混淆,误导了用户。如果仅仅从保护知识产权着眼会遇到障碍。因为市场是自由的,网络更是一个自由的平台,人人都有自由经营活动的权利。而权利的法律保护是必须慎重的,社会创新需要前赴后继,需要传授继承,任何人也不能限制他人的学习模仿发展。考虑公平与自由的关系使得权利保护法律精致细微,不容过之。我国的知识产权立法也规定只有当网络域名与驰名商标权发生直接冲突时才可适用商标法,以他人普通注册商标注册为域名,则很难认定为侵犯商标专用权;更何况以他人的商号或其他商业标识注册域名,更缺乏法律依据加以规范。但是从市场秩序角度看,这种细微却是典型的“混淆”行为,是以他人已经形成竞争优势的商业标识作为自己的商业形象出现,搭车进市,模糊大众。混淆者之所以能够分享他人的劳动成果和竞争优势,就是因为大众陷入了错误认识,做出了非正常的决策。因此,将其纳入《反不正当竞争法》的调整范围,是真正符合这种行为本质的。而法律在这里关注的重点也是市场秩序的偏差。同样的理由可以解释“视框链接”行为,[3]这种行为是侵权吗?回答显然是困难的。因为框内的信息权利较难界定。虽然如此,经营者收集编排、整理发布这些信息却是有价值的,应当重视保护他们的利益。但《反不正当竞争法》真正关注的应该是行为人通过设置链接,造成消费者和用户的模糊,然后引诱、误导、甚至强制性地影响消费者的浏览、访问和选择的后果,也即市场秩序遭到破坏的后果。至于行为人分享其他网络经营者的用户(消费者),以低廉成本获得他人竞争优势的行为,是市场秩序遭损后的物质表现,通过民事法律进行解决。设置信息元标记的行为也是如此,[4]这就像潜伏的小偷,随时“搭车”分享他人的利益。但更加重要的一面是导致了用户对网络服务产生模糊,难辨真假。这才是反不正当竞争法的价值所在。
  由此可见,反不正当竞争法是一个“纠正偏差”的法律,而不是一个侵权维利的法律。如果将其看成后者,以此作为其他侵权法律解决不了的纠纷,实际上是对立法宗旨理解上的错位。
  二、私法还是公法:私利保护的需求与《反不正当竞争法》的性质
  传统私法强调通过确认主体的权利和禁止侵犯权利的义务来调整社会经济关系,而反不正当竞争法则是通过明确的禁止性规定对主体行为进行规制,以国家公权力维护市场(应该是私的领域)的运行,因此,其主要的规范和原则应当属于“公法”范畴。它把依“私法”原则不能(不易)规制的行为直接以否定的形式,通过设定强制性的义务来明确其违法性质,并要求承担法律责任。虽然一种市场行为可能同时成为民法与反不正当竞争法共同调整对象,但两者根本性的区别在于宗旨的不同。前者是维护特定的、个别的权利,而后者的重点则是维护市场秩序和公众的利益。
  不正当竞争行为的损害效果是一个层层递进的显现过程,某一次不正当竞争行为的危害,止于对个体利益的侵害;如果作为一类经济行为看待,其危害扩大至市场经济的秩序;而从社会整体之处看,将其作为人类行为的一种,则其危害就会深入到整个社会道德体系之中。[5]之所以称其为“不正当”、“违反商业道德和善良风俗”,正是因为其对社会经济运行秩序的破坏和对不良道德的引导蔓延之危害远远甚过对个别竞争者利益的损害。德国1909年颁布了世界上第一部《反不正当竞争法》,在法律中首次引入“善良风俗”这一开放性伦理概念,使《反不正当竞争法》对竞争行为的判断体现出社会公益对个人自由的挤压与限制。虽然社会道德体系始终处于不断变化之中,但法律明确了那些违背当时商业伦理的竞争行为都有可能被视为非法,从而使《反不正当竞争法》“有了摆脱近代侵权法权利法定之倾向”。[6]在实施了一个多世纪之后,该法律进一步明确立法宗旨是为了维护“非扭曲竞争中的公共利益”,明确该“公共利益”不仅包括竞争者利益,还更加重视消费者利益和“其他市场参与者”的利益。可见反不正当竞争法律公法化的性质越来越明显,而认为反不正当竞争法是以保护竞争者利益为目标的“私法”的延伸或是其特别法的理解是错位的。
  三、私益保护还是公序维护:《

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