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【期刊名称】 《法律适用》
盗窃、诈骗行为交织型财产犯罪定性研究
【作者】 黄祥青【作者单位】 上海市第一中级人民法院
【分类】 刑法分则【期刊年份】 2011年
【期号】 4【页码】 45
【全文】法宝引证码CLI.A.1163512    
  近年来,盗窃与诈骗行为相交织的侵财犯罪日渐增多。其客观表现既有行为人在实施骗术过程中加入秘密窃取行为,也有行为人在行窃之后跟进实施骗取行为,或者交错实施窃取、骗取行为等。对此究竟是认定盗窃罪还是诈骗罪,其分辨标准及关键要素是什么?下面结合典型实例进行解剖、厘清。
  一、简要案情梳理
  [案例一]被告人罗某伙同田某、卢某专门在银行附近物色犯罪对象。先由罗某骑车经过被害人时假装掉下一扎钞票(实为两张百元人民币覆盖表面的一扎冥钞),田某冲上前检起钞票欲走,走在被害人身边的卢某出面制止并提出与被害人一起平分。正当三人准备分钱时,罗某骑车返回,声称有路人告诉他,该三人捡到他遗失的“巨款”,并要求搜包查看。罗某从被害人包内搜出银行卡等财物,并要求被害人说出密码,让田某跟随自己到银行查询是否已将捡到的钱款存人卡内。被害人轻信田某是自己“一伙的”,便说出密码。罗某遂与田某在银行的自动柜员机(俗称ATM机)上取走卡内钱款。[1]
  [案例二]被告人梁某通过中国网络业务QQ购买并设计了一个免费空间站网页,同时又设计一个虚假的中国工商银行网上支付页面链接在免费空间站网页上,以此诱骗他人上网(其网址比中国工商银行网址多一个字母“a”窃取他人的密码和账号。2006年1至2月,梁某先后窃取田某、贾某等多名因误认网址而在网上办理“存取款业务”的工商银行客户的相关信息,再用此信息进人真实的中国工商银行网上支付网页,将被害人田某等多人的存款4万余元转人梁某女友的账户,然后在工商银行自动取款机上提取花用。[2]
  [案例三]被告人李某、张某、王某(系银行离职人员)经共同策划,采用高息揽存的方式,诱使田某某等多名个人或单位到指定的银行办理存款业务。王某先行等候在银行冒充银行前台接待职员。在被害人将盖章确认的开户资料交给王某去柜台代办开户手续过程中,王某利用自己熟悉银行存储业务流程及工作环境的便利,伺机在开户申请书上添加同意开通网上电子银行转账功能的内容,并相应地从银行领取网上电子银行移动数字证书(以下简称U盾)。待到被害人或单位将巨款划存银行账户以后,李某等三人即使用截留的U盾,分别进人该银行网上电子划拨系统中的被害人账户,盗划被害人或单位的存款数千万元,非法据为己有。
  [案例四]被害人苏某与被告人晏某原系朋友关系。2003年5月,苏某借用晏某的身份证到某工商银行开设个人存款账户,并存入10余万元。苏某自己持有银行卡及密码,以支取账户内的钱款。不久,晏某产生非法占有上述钱款的歹念,遂独自用自己的身份证向银行申请挂失、重新补办存折并设置密码,然后分两次取走账户内的全部钱款。[3]
  在以上4个案例中,行为人均实施了不同形式、不同程度的欺诈、窃取行为,以非法占有他人财物。例如,案例一的典型特征就是罗某等三名被告人精心设置骗局,诱使心存一丝贪念的被害人交出自己的银行卡之后,又说出密码,以致银行卡里的钱款被全部盗划。案例二中的被告人梁某通过开设免费、虚假的工商银行支付网页,诱骗他人误进网站,藉此由后台窃取他人的银行账号及密码,再冒名进入真实的工商银行网上支付网页,盗划、提取他人的大宗存款。案例三中的李某等三人也是以骗局开头,先以高额息差为诱饵将存款客户骗入银行贵宾室,然后以代办开户手续为由从银行工作人员手中骗取专供储户使用的网上银行电子转账系统的金钥匙U盾,随后就划走多名储户存款账户上的巨额资金,对银行及客户均造成严重危害。案例四中的被告人晏某也以隐瞒自己并非实际存款人之事实真相的欺骗手段为开端,进而向银行办理挂失、补办存折等系列手续,最终取走被害人账户内的全部钱款。针对这些形式不一的盗窃与诈骗行为紧密交织型的财产犯罪如何准确定罪?刑法理论与实务界已有大量研讨及不少颇具深度的论述,[4]但应当正视并未消弭所有分歧。尤其是在面对上述具体案件时,更是见仁见智。[5]
  从已经达成共识的观点看,一般主张区分盗窃罪与诈骗罪的关键在于:正确把握“受骗人是否基于认识错误处分(交付)财产”,或曰“被害人自愿交付财物”的构成要素。[6]笔者赞同这一基础见解,但认为有必要进一步区分“自然人控制(占有)财物”与“数字技术控制(占有)财物”[7]两种不同类型的犯罪对象,分别界定盗窃、欺骗行为交织型财产犯罪赖以定罪的事实环节,唯此才有望针对繁复多变的犯罪现象,相对准确、合理地予以定罪处罚。
  二、不同行为特点及分类定罪的必要性
  从上述区分盗窃与诈骗罪的共识标准中不难看出,在各种盗窃、诈骗行为交织型财产犯罪中,赖以定罪的事实环节及标准只有一个,即被害人转移财物占有的事实状态是什么?具体说,财物占有者(自然人)系“基于认识错误而处分(交付)财物”的,应当认定诈骗罪;反之,财物占有者(自然人)系在不知情的状态下,财物被他人秘密窃取的,则应认定盗窃罪。笔者认为,这一界定标准针对传统的“自然人控制(占有)财物”的案件是适宜的。因为,此种情形下人与自己控制、支配下的财物之间呈现直接的关联性,相对说来比较容易判断人是否实施了“自愿处分财物的行为”。但是,对于日渐增多的针对银行自动柜员机(即ATM机)或网络银行实施的“交织型”财产犯罪来说,由于人与财物之间介人了具有一定智能的机器或网络技术,致使机器的反应能否代表人对财物的控制、支配的意思与行为成为一个比较复杂的问题,因而有必要专门予以讨论、澄清。
  透析上述典型案例,我们不难发现针对ATM机和网络银行资金实施的侵财犯罪明显具有3个特点。其一,真假身份数据的一致性。无论是ATM机还是网络银行,均以数字为媒介实现身份识别与业务操作。一旦行为人采用诈骗、窃取等不同的非法手段获取他人的银行账号及密码,其在取款时的实质身份是虚假的,但与真实的持卡人或银行储户的数码表现却是完全一致的,以致ATM机和网络银行的技术识别系统无从分辨真伪,形成实质与形式身份事实完全背反的特征。其二,发现行为的滞后性。从大量窃取银行ATM机或盗划网络银行资金的案件看,作为自然人的财物占有者(无论是银行储户还是银行工作人员)在窃取、盗划行为发生时往往并不知情;通常都是在事后查验账户发现资金短缺时,才意识到可能遭遇犯罪行为的侵害,进而展开侦查活动,发现犯罪事实。正是相对于上述自然人的事后发现行为而言,我们使用“窃取”、“盗划”的字眼,表述行为人实施的非法转移占有的行为具有秘密窃取的特征。其三,法律性质的重合性。单就ATM机或网络银行资金被转移占有的事实环节来说,其法律特征其实具有双重符合的性质。就自然人占有者而言,其对于非法转移占有行为的发生当然是不知情的,因而该转移占有的行为具有“秘密窃取”的盗窃性质。然而,就客观事实及实质合理性视角观察,行为人实施的非法转移占有的行为显然属于“冒用他人身份”进行的,且“冒用他人信用卡”的行为已被刑法第196条明确规定为诈骗犯罪,故认定同类危害行为具有诈骗性质,应当讲也并无不当。质言之,盗窃与诈骗性质实为非法提取ATM机或网络银行资金行为的一体两面,只是我们观察或强调的侧重点有所不同而已。因此,单纯停留于“转移财物占有的事实环节”来讨论上述侵财行为究竟是构成盗窃罪还是诈骗罪,势必会陷入“机器能否成为受骗人”的聚讼之中,目前看来尚难得出足以服众的排他性结论。
  有鉴于此,笔者主张对于“数字技术控制(占有)的财物”实施的侵财犯罪,可以考虑将据以定罪的事实环节适度前移,一般以行为人“非法获取”被害人的银行账号及密码或者同类数码介质的行为作为认定犯罪性质的事实依据。主要理据如下。
  第一,在现行法律规定中有据可循。我国刑法第196条第3款规定,盗窃信用卡并使用的,应当认定盗窃罪。很显见,这一规定中包含“盗窃”与“使用”两个行为,其中后续的冒用他人信用卡的“使用”行为才是“转移占有”的行为。但是,立法者并未据此认定犯罪性质,而是以先行实施的非法获取信用卡(即数码介质)的窃取行为予以定罪。当然,笔者注意到不少学者主张本款规定系法律拟制而非注意性规定,因而不具有普适性。[8]从司法实践情况看,对于盗窃信用卡及其他金融凭证(如转账支票等)后予以使用行为的定罪,其实已有经年讨论并形成定见,即一般认为后续的使用行为是先行盗窃行为的延续,应统一认定盗窃罪。只是后续的骗取财物的行为能否得逞,可能影响盗窃罪既未遂形态的认定。[9]换言之,1997年我国修订后刑法所作的上述规定,可以看成是对于多年来司法实践经验的总结与肯定,不宜断然排斥本立法例对于类似情况的借鉴价值。
  第二,在客观行为方面有据以定罪的事实基础。一方面,此类侵财犯罪均由前后相继的两部分实行行为结合而成。非法获取他人银行账号及密码是必不可少的前提行为,非法提取或划转他人账户资金是造成实质侵害的目的行为。两者紧密衔接,但又彼此区隔。事实上,一旦行为人非法获取他人的银行账号及密码,距离造成实际危害结果就十分接近。可谓时间上通常短暂,操作上没有障碍。上述前3个典型案例中的行为人均无一例外地迅速使用非法获取的他人银行账号及密码,以及“顺利完成”提取、划转他人钱款的行为就是具体例证。因此,依此先行实施的“非法获取”行为认定犯罪性质,并不影响定罪事实的充实性与法律评价的完整性。[10]另一方面,前提行为的法律性质往往是单一的、清晰的,与后续的“转移占有”的目的行为存在显著差异,因而有利于界定犯罪性质。这里具体包括两层含义:一是从判断标准与对象上看,财物的(自然人)占有者与其银行账号及密码的控制、支配关系是直接的,诚如自然人控制、支配财物一样。以自然人对财物或数码介质(含银行账号及密码等)的控制状态为对象,判断行为人究竟是实施了窃取还是骗取行为,应当讲,不仅实现了两类犯罪(即“自然人控制财物”与“数字技术控制财物”)在定罪标准与判断对象上的统一性,而且有效避开了机器智能因素介入人与财物的关系之间所产生的复杂判断困境。二是从客观事实层面看,行为人非法获取他人银行账号及密码的手段行为究竟是盗窃,抑或属于骗取,在理论和实务上通常不存争议。如案例一中的罗某等人系以骗取的方式获取被害人的银行卡及其密码;案例二中的梁某系从网页后台窃取他人的银行卡号及密码;案例三中的王某系利用与银行工作人员熟识的关系及代办开户手续的借口从而骗领本该由存款人领取的“U盾”。一句话,以行为人的上述“非法获取”行为定性,事实清晰,判断简便易行。当然,在行为人捡拾他人银行账号及密码而予以使用的场合可能会存在一些定性疑议。由于“两高”已于2009年12月3日发布的《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条中作出明确规定,即拾得他人信用卡并使用的,以“冒用他人信用卡”论处;故同类行为作相同处理亦无不当。
  第三,在实践经验层面已有不少先例可资借鉴。譬如,对于“抢劫”他人信用卡及其密码予以“使用”的行为,尽管没有法条上的明示规定,实务上以抢劫罪定罪处罚几乎成为惯例,且从无异议。即使在两人以上分担“抢劫”与“冒用”行为的场合,只要冒用者认识到信用卡系抢劫而来,一般也是以抢劫罪共犯论处,并不以其独立实施的“转移占有”的“冒用”行为另行定罪。由此可见,把“数字技术控制(占有)的财物”与“自然人控制(占有)的财物”略作区分,分别掌握定罪的重点事实环节,不仅具有必要的理论支撑,而且具有现实可行的操作方案。[11]
  三、定罪要领的具体把握与实例分析
  由上述分析论证可知,盗窃、诈骗行为交织型财产犯罪的定

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