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【期刊名称】 《犯罪研究》
加强依法惩治非法金融活动笔谈会
【作者】 杜文俊陈雪强童蕾徐俊陈加李炜周兴宥方晓亭闸北区人民检察院公诉科刘阳胡文学
【作者单位】 上海市闸北区人民检察院华东政法大学复旦大学上海市浦东新区法院上海市闸北区人民检察院宁波市江北区人民法院闸北区人民检察院湖北省仙桃市人民检察院
【分类】 法律信息【期刊年份】 2012年
【期号】 5【页码】 59
【全文】法宝引证码CLI.A.1163531    
  
  

【编者按】自从美国雷曼兄弟公司破产引发华尔街金融风暴以来,世界经济危机经历短暂复苏之后,并没有出现恢复的明显征兆,反而呈现危机影响波次第推的特征,逐渐波及到以我国为代表的新兴市场国家。在经济疲软、银根收紧、融资困难与资金闲置并存的大环境下,我国非法金融犯罪呈现出多发、高发态势。根据上述形势,本刊推出“加强依法惩治非法金融活动”理论研究笔谈会,以便进一步汇聚各方智慧、服务司法实践。

盗窃信用卡并使用行为的定性…………………………………………………………………………杜文俊

浅议后金融危机时代我国金融犯罪的界定……………………………………………………………陈雪强

浅议民间借贷与非法金融活动的界定……………………………………………………………童蕾徐俊

如何界定高利转贷罪中的“高利”………………………………………………………………陈加李炜

从执行难看恶意透支型信用卡诈骗犯罪预防的路径选择…………………………………周兴宥方晓亭

“恶意透支型”信用卡诈骗犯罪法律适用问题的若干思考……………………闸北区人民检察院公诉科

民间融资的现状及规范措施……………………………………………………………………刘阳胡文学

盗窃信用卡并使用行为的定性

一、盗窃信用卡卡片并没有占有信用卡所代表的财产

笔者认为盗窃信用卡的卡片并不意味着就占有了其项下的财产。“根据我国刑法规定,一般只有盗窃数额较大的财物,才能构成盗窃罪,而信用卡本身的经济价值低廉,所以,盗窃信用卡但不使用的,不能构成盗窃罪。”[1]“信用卡只是一种信用凭证,本身并无多少财产价值,如果有,也只是制造一张信用卡的成本价值,但这种价值不是信用卡功能本身的价值体现,也不是行为人追求的价值。”[2]这其实涉及到财产凭证和财产凭证所代表的财物的区别,财产凭证只是一种凭证,通过此凭证可以实际的提领凭证下的财物,但在提领之前,这只是一种证明,此时并没有取得财产的控制权,取得财产才占有了财产本身,因此取得财产凭证并不意味着就占有了财产凭证下的财物,此时财物仍然在银行或者财产凭证真正的持有人占有之下[3]。“盗窃信用卡并使用的行为以盗窃罪论处不妥。如果只盗窃信用卡并不使用,通过持卡人的挂失手续,行为人所窃取的信用卡便成为一张废卡,合法持卡人的财产并未受到损失,因此,单纯的盗窃信用卡并不构成盗窃罪,只是因其后的使用行为才构成犯罪。后来的使用行为无法包括在前行为的评价中,使用行为不应当为盗窃行为所吸收。”[4]如果没有之后的使用行为,只有之前的盗窃行为,根本就没有侵害他人对财产的占有或者所有,因此根本就没有侵害财产法益,刑法是对法益的保护,只有侵害法益的行为才会被规定为犯罪。所以仅有之前的盗窃行为,不构成盗窃罪。信用卡本身并不值钱,并没有达到数额较大的标准,所以盗窃信用卡后没有使用的,被害人根本就没有遭受较大的财产损失,不应当评价为盗窃罪,因此不能认为行为人盗窃了信用卡卡片就盗窃了其所记载的财产,所以盗窃行为本身并不构成盗窃罪,但可能构成其他犯罪(妨害信用卡管理秩序罪)。A、B共同盗窃了信用卡,但是盗窃信用卡行为本身并没有侵犯法财产法益,所以基于盗窃信用卡行为的A、B不构成共同盗窃,但如果A、B入室是以数额较大的财物为盗窃目标,那么可能在盗窃未遂的范围内成立共犯,本文主要是基于共同盗窃信用卡卡片之后一人放弃使用,一人继续实施了使用的行为进行探讨,根据以上的论述这种情形不应该成立盗窃罪的共同正犯。

二、盗窃信用卡并使用应该按之后的使用行为进行定性

1997年最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》中规定,盗窃信用卡使用的,以盗窃罪定罪处罚;其盗窃数额应当根据行为人盗窃信用卡使用的数额认定。可见,对盗窃信用卡并使用的情形,司法解释也是按照实际消费使用的数额认定的。说明盗窃信用卡卡片并不代表盗窃了信用卡内的财物,正如司法解释所规定的,数额是最好的印证。侵犯财产的数额按实际消费使用的数额认定,这说明盗窃信用卡卡片并没有直接侵犯信用卡下的财产法益,而盗窃信用卡卡片是没有盗窃数额的,因此不应认定为盗窃罪,那么对于盗窃信用卡并使用的行为只能根据使用行为定性;对于2005年最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》中规定,抢劫信用卡后使用、消费的,其实际使用、消费的数额为抢劫数额;抢劫信用卡后未实际使用、消费的,不计数额,根据情节轻重量刑。这虽然是对抢劫信用卡的司法解释,但我们从中可以看出,在司法解释中信用卡和信用卡内的钱款是不同的,盗窃、抢劫信用卡卡片在未使用之前并不意味着实际盗窃、抢劫了信用卡内所代表的钱款。司法解释正是对数额的规定,说明了盗窃信用卡卡片并不等同于盗窃卡内的钱款,既然没有盗窃数额,也就不构成盗窃罪。因此,对于刑法第196条第3款的规定,盗窃信用卡并使用的应按盗窃后的使用行为进行定性。而并非是有的学者所认为的,盗窃信用卡行为本身就构成盗窃罪,对后面的使用行为不再单独定罪,使用行为是一种事后不可罚的行为,使用行为没有侵害新的法益。行为人盗窃信用卡后,必然要实现盗窃所得的利益,客观上必然要实施冒用行为,这是盗窃行为完整的评价过程。[5]事后不可罚行为是之后的行为没有侵犯新的法益,盗窃信用卡并使用不同于盗窃后销赃行为,销赃行为没有侵害新的法益,是事后不可罚行为。而盗窃信用卡卡片的行为本身并没有侵犯财产法益,何来之后的使用行为是事后不可罚行为。盗窃信用卡后的使用行为侵犯了财产法益,所以盗窃信用卡之后的使用行为不是事后不可罚行为。如果认为盗窃信用卡行为构成盗窃罪,那对于那些盗窃卡片之后良心发现而放弃后面取款的行为,仍然按照刑法第196条第3款的规定定罪处罚,这既违反了罪行法定基本原则,也违反了罪责刑相适应的基本原则,“对于盗窃信用卡并使用的,以盗窃罪定罪处罚,其盗窃数额应当根据行为人盗窃信用卡使用的数额认定”[6]如果盗窃卡片没使用的,那么就不会有数额,难道这样定盗窃未遂吗?盗窃罪是数额犯,未遂犯只有在情节严重时才处罚,情节严重要以数额较大的财物或者国家珍贵文物为盗窃目标的。显然,盗窃卡片没有使用得很难成立盗窃未遂。因此,“取得财产凭证并使用的行为应当按照取得行为定罪处罚。这是法律的一种隐性规定和间接规定。”[7]这种说法欠妥。所以盗窃信用卡行为本身并不构成盗窃罪,应对之后的取得行为按行为方式进行定性。

三、盗窃信用卡并使用的,按照第264条盗窃罪定罪处罚,是法律拟制而非注意规定

笔者认为,《刑法》第196条第3款的规定,盗窃信用卡并使用的,按照第264条盗窃罪定罪处罚,是法律拟制而非注意规定。

盗窃信用卡并使用的在使用过程中,行为人是利用他人真实、有效的信用卡非法获取财物,主要有两种途径,第一种是通过自动取款机提取现款或者是通过网上银行支付转账;第二种是在银行柜台提取现金或者在特约商户中消费。根据对该行为的评价要求,盗窃信用卡并使用的只对使用行为进行评价,那么就会有两种结果,要么是对机器使用,要么是对自然人使用。根据机器无意识不能被骗,对机器使用的只能定盗窃罪;对自然人使用,由于自然人可以因为欺骗行为而陷入认识错误,继而处分财产,所以可以成立诈骗罪,由于诈骗罪与信用卡诈骗罪是特别法与普通法的关系,所以对于信用卡而言,对自然人使用的,仅对使用信用卡而言,属于冒用他人信用卡,对于盗窃信用卡后对自然人使用的完全符合信用卡诈骗罪的构成要件。而刑法第196条第3款明确规定为盗窃罪,该款将部分信用卡诈骗行为拟制规定为盗窃罪。[8]所以盗窃信用卡之后对自然人使用的按照盗窃罪定罪处罚,属于法律拟制而非注意规定。有很多学者认为,既然盗窃信用卡并使用的行为完全符合信用卡诈骗罪的构成要件,那么此款就应该按信用卡诈骗罪定罪处罚而不是盗窃罪。“对这种行为应以信用卡诈骗罪论处。由于信用卡特殊的操作机制,行为人实施了窃取信用卡的行为后,为了将财物骗到手,还必须实施积极的虚构事实、隐瞒真相的欺骗行为,因此,从整体上看,行为人的诈骗行为是决定行为人盗窃信用卡并使用的行为构成犯罪的关键。这种行为实际上是冒用他人信用卡的行为,应当以信用卡诈骗罪论处”[9]这一观点认为,盗窃信用卡并使用的行为,完全符合信用卡诈骗罪中“冒用他人信用卡”的行为类型,认为应该定信用卡诈骗罪比较合适。笔者认为,盗窃他人信用卡并使用的,按照盗窃罪定罪处罚,是法律拟制。而法律拟制是完全认同盗窃他人信用卡并使用的行为符合信用卡诈骗罪中冒用他人信用卡的行为,对于这点并没有否认,但是法律拟制就是把原来应定为信用卡诈骗罪的拟制为盗窃罪。以上观点之所以认为定盗窃罪不合适,应定信用卡诈骗罪,是因为根本就没把此款作为法律拟制对待,才会得出盗窃信用卡并使用的行为应认定为信用卡诈骗罪的结论。

浅议后金融危机时代我国金融犯罪的界定

引言:金融危机与金融犯罪

所谓后金融危机时代,是指2008年美国次贷危机后,全球经济触底、回升直至下一轮增长周期到来前的一段时间区间,可能是两年、三年亦或八年、十年甚至更久。在这个阶段,我国的金融市场也在发生着巨大的变化,金融市场出现了许多新的情况,而这些变化对我们对金融犯罪的界定也会产生影响。

金融犯罪并不是一个独立的罪名,从理论上看,它是包含在经济犯罪之中的一类犯罪的总称。鉴于此,我国许多人对金融犯罪的研究主要是以刑法典和单行刑法为法律渊源,着重于对刑法典和单行刑法中金融犯罪立法的注释。从法学应用的角度来看,这本无可厚非,也非常必要,但如果只限于此,那对于金融犯罪的特殊性和重要性也就无法体现,对于金融犯罪的防范与打击也无法体现其应有的特征。

笔者认为,对于金融犯罪的界定,是刑法介入金融领域并对金融犯罪进行有效打击的基础,而这种介入,必须与金融领域相协调的,必须面对中国目前金融现状,对于金融犯罪的界定,也离不开中国的金融国情。

一、后金融危机时代中国金融市场的现状

1.金融脱媒已是一种趋势

“脱媒”一般是指在进行交易时跳过所有中间人而直接在供需双方间进行。“金融脱媒”又称“金融非中介化”,是指在金融管制的情况下,资金的供给绕开商业银行这个媒介体系,直接输送到需求方和融资者手里,造成资金的体外循环。随着经济金融化、金融市场化进程的加快,商业银行作为主要金融中介的重要地位在相对降低,由此引发的社会融资方式由间接融资为主向直、间接融资并重转换。

2.影子银行影响越来越大

影子银行系统,又称“平行银行系统”或“准银行体系”,它包括投资银行、对冲基金、货币市场基金、债券保险公司、结构性投资工具(Sly)等非银行金融机构。这些机构通常从事放款,也接受抵押,是通过杠杆操作持有大量证券、债券和复杂金融工具的金融机构。影子银行的快速发展和高杠杆操作给整个金融体系带来了巨大的脆弱性,并成为此次全球金融危机的主要推手。目前,作为金融市场上的重要一环,影子银行逐步走出监管的真空地带,在新的、更加严格的监管环境下发展。

3.新的金融机构、金融业态不断产生

与去中介化密切关联的就是泛金融化,电子商务和传统商务的电子化已经进入爆发式增长的阶段,很多原来并不属于金融和银行业的企业,由于支付方式的电子化而越来越具备低成本吸纳资金的能力,许多不属于银行的企业逐渐也有了银行等金融机构的作用和能力。

4.金融创新日新月异

金融创新是指金融内部通过各种要素的重新组合和创造性变革所创造或引进的新事物。它是变更现有的金融体制和增加新的金融工具,以获取现有的金融体制和金融工具所无法取得的潜在的利润,它是一个为盈利动机推动、缓慢进行、持续不断的发展过程。从内容上看,金融创新可以从三个层面的创新来理解,即宏观层面的金融机制创新、中观层面的金融机构功能变化以及微观层面的金融工具创新。

二、金融犯罪界定遵循的原则

首先,对于金融犯罪的界定应当遵循定义的一般规则。主要包括,对金融犯罪的界定应当具有准确性、概括性、周延性的合一,不准确的界定对于理解和应用金融犯罪毫无意义,概括性的定义可以把各种金融犯罪从具体上升为抽象,周延的法律界定能够确保金融犯罪在有限的范围内使用,同时也不会遗漏相关的内容。

其次,对于金融犯罪的界定应当遵循金融的自身特点。金融犯罪之所以不同于其他的犯罪行为,是因为其客体的独特性,也是金融领域的特殊性。从前面的介绍,我们可以发现,现代金融与其他领域最大的区别,就在于其发展变化很快,金融的核心是跨时间、跨空间的价值交换,所有涉及到价值或者收入在不同时间、不同空间之间进行配置的交易都是金融交易。对于金融犯罪的界定应当与高速发展金融业相适应。

第三,对于金融犯罪的界定应当遵循其自身的客观规律。在刑法理论上,金融犯罪属于法定犯,这表明凡是能够最终被认定为金融犯罪的行为,其首先必须是违反民商事、经济、行政法律规范的行为,只有这些法律规范中明确要求追究刑事责任,且在刑法中又予以规定的行为,才能被认定为金融犯罪,二次违法是金融犯罪的基本特征。因此,刑事法律介入金融监管,确定金融犯罪应当坚持补充性原则,即如果能以现有监管手段或者以其他法律手段能够确保制止不法行为的,刑事法律就不应当介入。

三、金融市场的变化对金融犯罪界定的影响

1.金融领域越来越广,是否调整领域也随之扩大?

按照现有的一般理解,作为发生在金融领域中的金融犯罪,危害了国家有关货币、银行、信贷、票据、外汇、保险、证券期货等金融制度的行为,然而,随着现代金融的发展,金融领域已经超过了上述领域,例如基金、信托、金融租赁、融资担保、私募等,而随着金融脱媒,众多的未有明确地位的金融中介也在不断增加。面对这样的情况,对于金融犯罪的适用领域,亦应随之适度扩大。

2.金融工具越来越多,是否调整范围也随之增大?

金融创新的许多内容体现在金融工具的创新上,然而,我们目前对于金融犯罪的界定中,对于金融工具的作为客体的解释并不多。例如,对于许多“对赌”的定性,许多情况下,单独来看,一般的对赌协议并未违反刑事犯罪,然而,如果同时利用其他金融工具,就不排除存在金融犯罪的嫌疑。因此,对于金融工具,有必要纳入金融犯罪调整的范围。

3.泛金融化的出现,是否存在“泛金融犯罪”?

在信息不对称的状况日益减少的信息时代,“脱媒化”的冲击已是人所共知的事实。信息介质的同质化和传输手段的一体化让工业时代造成的种种行业边界趋于消失。拥有了对客户的身份和档案即拥有近乎“全息化还原”的企业,通过资源整合与战略联盟,从针对单一需求环节提供产品和服务,向针对客户需求链提供链条式产品和服务转变,产品和服务链条一定会大大超过金融业的范畴。像中国移动、腾讯、阿里巴巴、Google等,会以战略联盟和独立运营的方式承担金融和准金融的职能。

面对这样的现象,似乎对于金融犯罪的界定已经没有意义,但笔者认为,泛金融化现象的出现,可能已经把金融领域的边界“泛”化了,但并没有否定金融犯罪所要调整的对象。恰恰相反,这一现象的出现,正说明了金融犯罪的界定必须是一种开放式的的内容。

结论:金融犯罪的界定

目前,对于金融犯罪的界定有很多,笔者认为,对于金融犯罪的界定,应考虑以下两个方面,以应对金融市场的变化:

1.领域的界定

笔者认为,对于金融犯罪的界定,无需再强调金融领域,在其他领域也存在金融秩序和金融交易,当然,行为人的行为也不仅仅限于货币资金的融通。

2.金融犯罪客体的界定

笔者认为,金融犯罪侵害的客体,不仅仅是国家的金融管理制度,也包括了金融市场的秩序,这种秩序不仅包括了各种交易,也包括了金融工具的创立和使用。

基于上述两点的考虑,在借鉴其他学者的观点基础上,笔者对于金融犯罪的界定为:在金融活动中,违反法律法规及有关规定,危害金融管理制度和金融市场秩序,情节严重,依法应当受到刑罚处罚的行为。

浅议民间借贷与非法金融活动的界定

当前国内无论是立法实践还是学理研究都未对民间借贷的这一概念形成较为统一的认识与清晰的界定。特别是民间借贷是否属于非法金融活动,对这一问题的回答有赖于我们秉持怎样的价值观念、构建怎样的法律制度、实施怎样的司法标准。本文通过价值导向、制度建构和司法应对等三个不同维度展开对民间借贷合法性的探讨,为正确界定民间借贷与非法金融活动提供思路。

一、民间借贷与非法金融活动界定的价值导向

要正确判断民间借贷的合法性,将合法的民间借贷从非法金融活动中过滤出来,需要把握与平衡三种不同的价值导向,即要在活跃金融市场、尊重财产权利的同时,维护金融安全。

(一)活跃金融市场

民间借贷相对于官方正规金融而言属于民间自发形成的非正规金融。当前我国民间借贷兴起的背景是国家多元化经济迅猛发展与正规金融信贷资金局部供给缺位两种状况并存。一方面是始终存在的民间借贷市场需求,特别是大量中小企业融资困难和三农资金短缺;另一方面是正规金融市场发育不够充分,信贷管理体制过严,程序繁琐,金融创新和服务相对滞后。民间借贷在弥补正规金融不足,优化金融资源,健全多层次金融市场体系方面意义重大。

(二)尊重财产权利

我国宪法确立了对公民合法财产和权利进行保护的基本条款。对财产权的保护既是公民在市场经济条件下行使其他权利的基础,也是阻止或防止公权力滥用与专断的基本条件。法治社会的政府首要职责应当是对公民权利的保护,而不是不合理地限制公民权利的行使,更不是通过“与民争利”来垄断金融市场,排斥民间借贷。民间借贷体现了民间个体之间按照约定条件转让使用资金的权利,这种权利从法律根源上来讲,来自国家保护公民合法私人财产的宪法条款。

(三)维护金融安全

自由是相对的,没有限制的自由从来都不是真正的自由。在尊重个人财产权利的同时,要注意维护国家金融秩序,防范金融风险,确保金融安全。民间借贷如果缺乏有效的社会监督和引导,将影响社会安定和金融稳定。不规范的民间借贷容易产生经济纠纷,诱发大量资金流出银行体系,加大现金的体外循环,造成金融信号失真,干扰中央银行对社会信用总量的监测。没有有效引导的民间借贷因其趋利本性带有一定盲目性,往往与国家经济和产业政策相左,不利于国家金融宏观调控和经济结构调整。

二、民间借贷与非法金融活动界定的制度建构

缺乏合法性预期的民间借贷行为将大幅增加社会交易成本,降低金融资源配置效率。在缺少法律规范的条件下,民间借贷的生存和发展必将承受高成本与高风险。要在根本上将民间借贷从非法金融活动中剥离出来,就有必要为民间借贷行为提供合理的制度保障与相应的配套机制,以此鼓励和推动合法民间借贷的发展。

(一)采取分类建构和重点规制

民间借贷行为性质的多重性决定了相关立法的多层次性和复杂性,在具体安排时,应当对民间借贷进行类型化分析,再根据民间借贷的不同种类及特点选择相应的立法策略和规制路径。根据这样的思路,规范民间借贷的立法体系应当是一般性规制与专门性规制相结合的多层次立法体系。在多层次的立法体系下,根据借贷行为、借贷主体及借贷目的等不同因素,采取分类规制的模式。从立法设计的角度看,规制民间借贷的立法不宜选择全面规制的路径,而应当采取重点规制的路径,只需要在多样的民间借贷行为中确定重点加以规制。根据我国金融市场的结构和法制现状,规范民间借贷的专门立法应当重点规制那些以营利为目的并专门从事借贷业务的机构和个人所进行的商事性借贷,主要包括对借贷主体的准入、借贷利率、借贷地域等加以规范。从民间借贷的作用及国外的立法经验来看,商事性民间借贷能够有效地克服国家信用的诸多弊端,其合理性与合法性应当获得法律的肯定。建议在通过确定较高注册资本金限定主体范围的同时,加强对申请人、主要股东和高管人员的背景信息审查,严格审查申请人资格,以此建立并完善对商业性放贷人准入的规范。对于一般性的民间借贷即那些非专门性的私人借贷,因其通常只涉及借贷双方的权利义务,不会对其它人的利益产生影响,由民法通则、合同法等普通民事法律加以规范即可,无需引入过多的国家干预,也不需要再制定专门的法律加以规定。

(二)建立风险防范和征信机制

在完善民间借贷立法的同时,针对民间借贷活动发展配套建设,包括设计科学的统计口径,对民间借贷活动实施监测和统计制度,全面掌握民间借贷的规模和数量,针对从事民间借贷业务的机构、组织和个人建立征信体系,针对民间借贷的利率制定科学的市场化浮动规则,防范借贷风险,逐步地健全和完善信贷供给市场,从而最大限度地保障金融安全。以确定利率机制为例,看重短期利益的民间借贷行为敢于冒险,但是预期的资金回报和资金风险也在同步增加;具有长远眼光的民间借贷行为则会在收集资金使用方相关信息的基础上,根据不同地域、不同行业和产业、企业规模、经营模式以及盈利能力等,来确定科学的利率。民间借贷配套建设可以在积累经验的基础上根据上述思路完善公平合理的利率机制。

三、民间借贷与非法金融活动界定的司法应对

界定民间借贷与非法金融活动在司法实践上主要体现为民事审判与刑事审判对民间借贷的认识,对相关民间借贷行为是否属于非法金融活动的判断。

(一)在民事审判中

企业之间借贷的效力一直颇受关注。根据现行规定,企业间的借贷或变相借贷一般均确认为无效。但是从性质来看,企业之间的借贷比较特殊,作为放贷人的企业并不是专门从事此项业务的主体,一般只是因与借款企业存在业务往来或者关联关系而发生借贷,这种借贷行为既超越了民事性民间借贷的范畴,但又不完全属于营业性质的商事民间借贷。有偿与营利是两个既相互联系而又相互区别的概念,不能仅因有偿而认定为营利性行为,后者需具备连续性和职业性特征。多数国家的法律规定,一般民事主体偶尔从事营利活动,不属于商事行为。美国纽约州《放债人法》就将个人和企业偶尔的借贷行为排除在商事行为之列,不需要申领放债人牌照。近期浙江高院出台《企业借贷指导意见》明确了司法审查确认企业借贷行为效力的三大原则,即有利于促进企业生存发展、有利于保障员工生计和有利于维护社会和谐稳定。在这三项原则指导下,对中小企业使用自有资金的临时性调剂行为认定有效。

(二)在刑事审判中

为打击民间借贷过程中可能出现的金融犯罪活动,应当从本质上明晰合法的民间借贷活动和非法吸收公众存款、集资诈骗犯罪等金融犯罪活动之间的区别。非法吸收公众存款罪通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传,向社会公众即社会不特定对象吸收资金,一般用于向其他企业或个人转贷等非法目的,承诺的利率高,对社会公众极具诱惑力。集资诈骗犯罪行为人主观上具有非法占有的目的,通过编造事实或者隐瞒事实,意图永久性地占有投资者的投资款,根本不存在还款的主观意愿,往往承诺利息高,针对不特定的多数人进行,涉及范围广,资金数额相当巨大。而民间借贷一般局限于亲友,资金多用于借款人本企业发展生产和扩大经营活动,利率一般相对较低。如果行为人没有非法占有他人财物的目的,只是事后因市场风险或经营不善而不能及时偿还本金兑现利息,即使存在夸大投资项目前景的现象,也属于民间借贷,不能仅仅因为借款人或借款单位负责人出走,就认定为犯罪。

如何界定高利转贷罪中的“高利”

—以上海市首例高利转贷案为视角

根据《刑法》第175条之规定,高利转贷罪是指以转贷牟利为目的,套取金融机构信贷资金高利转贷他人,违法所得数额较大的行为。[10]司法实践中,由于查办的相关案件相对较少,因而本罪构成要件特别是客观要件中“高利”的认定,需要深入分析研究。结合上海市首例高利转贷案,本文拟就如何界定高利转贷罪中的“高利”问题,提出法律适用的认识和理解。

一、据以研究的案例—上海首例高利转贷案

2008年4月,被告单位度丰公司与某物业公司签订了《借款合同》,约定由度丰公司向银行申请贷款人民币(以下币种均为“人民币”)1000万元,在先行扣除应归还银行的到期利息、相应服务费及还款保证金后,剩余钱款由度丰公司转贷给物业公司,用于偿还物业公司的典当欠款。同年5月27日,度丰公司收到银行发放的贷款1000万元,其中780余万元代物业公司偿还典当欠款,60余万元作为被告人曹某某及其他人员的好处费,留在度丰公司账上的150万余元中,30万元系贷款保证金,13万余元系度丰公司支付的贷款顾问费、评估费等,45万余元系归还贷款的利息,60余万元被用于度丰公司的日常经营活动。被告人周某、曹某某在接到公安机关的电话通知后,于2010年2月投案自首。

检察机关以被告单位度丰公司及被告人周某、曹某某涉嫌高利转贷罪提起公诉。法院经审理后,认定被告单位度丰公司及被告人周某、曹某某的行为均构成高利转贷罪,对度丰公司判处罚金150万元,判处周某有期徒刑1年,缓刑2年,判处曹某某有期徒刑1年,缓刑1年。被告单位及被告人均未提起上诉。

二、关于高利转贷罪中“高利”界定的争议问题

就本案而言,对于度丰公司是否系“高利”转贷,司法实践中存在三种不同的观点:第一种观点认为,从度丰公司与物业公司的《借款合同》来看,其中在“借款利息”一栏中,约定借款利息以到期的银行实际年利率为准并先期扣除,还特别约定了多余部分退还给物业公司。因此,度丰公司仅仅是将贷款转借给物业公司,由物业公司来支付相应利息,双方并未约定物业公司还需要按月或者按年度支付度丰公司相应的利息,故本案中并不存在“高利”的问题。第二种观点认为,《借款合同》中明确约定的服务费应当属于利息的一种形式,但是该利息尚未达到“高利”的标准。因为“高利”是指以高出金融机构贷款利率的较大比例转贷给他人,而该比例的标准应当参照最高人民法院1991年《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条之规定,即高于银行同类贷款利率的四倍,才能称之为“高利”,故本案并未达到“高利”的标准。第三种观点则认为,“高利”转贷是指行为人将银行信贷资金以高于其向银行贷款时的利率转贷给他人行为,至于具体高出银行贷款利率多少幅度,则在所不论,不影响本罪的成立。

三、对于高利转贷罪中“高利”的理解与适用

首先,高于金融机构贷款利率即为本罪所要求的“高利”,符合刑事立法的规定。《刑法》第175条的罪状表述仅规定了高利转贷的行为,并未明确高出金融机构贷款利率多少幅度才属于“高利”,因而以金融机构贷款时的实际利率作为标准,只要以更高的利率转贷他人即为“高利”,符合立法的规定。本案中,尽管双方约定贷款利息以到期的银行实际年利率为准,还特别约定多余部分退还给物业公司,但双方另行约定的“服务费”亦应纳入利息之范畴。这部分“服务费”虽然未以“利息”的名义出现,且在事先一次性收取而并非按期分别支付,但在本质上仍是度丰公司在转贷资金后所获利润,符合利息的性质。换言之,物业公司不仅要代度丰公司向银行缴纳相应利息,还要承担向度丰公司支付的额外费用,所以度丰公司实际是以高于金融机构同期贷款利率转贷资金的。

其次,本罪所要求的“高利”,不应等同于民间“高利贷”的标准。尽管有司法解释对民间“高利贷”的标准作了界定,但是鉴于刑事与民事法律关系的区别以及立法目的不同,不宜简单地将高利转贷罪中的“高利”等同于民间借贷中的“高利”。其一,规定民间“高利贷”的标准,是为了规范和完善对民间借贷的管理,保护个人资金的安全,而本罪侵犯的客体则是国家对信贷资金的发放及利率管理秩序。[11]我国对金融活动实行严格的特许制,即只有经过人民银行批准的金融机构才具备发放贷款的资格,擅自改变资金用途,即违反了国家关于信贷资金的管理、使用制度。其二,民间“高利贷”的放贷者通常并不关心资金使用目的,但金融机构对信贷资金的发放,必须经过严格的审查和批准程序,并在贷款后实行监督。因为一旦信贷资金得不到合理使用,无法控制资金的准确流向,则会使资金处于失控状态,进而扰乱国家正常的金融秩序。在本案中,被告单位及被告人随意转贷资金,盲目轻信借款方的偿还能力,最终导致巨额贷款无法收回,给国家造成了严重损失。因此,本罪不宜适用民间“高利贷”的标准。

再次,高于金融机构贷款利率即为本罪所要求的“高利”,适应司法实践的需要。不论是《刑法》的规定,还是本罪追诉及量刑的标准,均反映出违法所得数额是判断本罪社会危害性及刑罚适用的重要标准。在这种情况下,对于“高利”的要求规定过严,可能造成对部分具有严重社会危害行为的打击不力以及罪刑不平衡的局面。现实生活中,有的行为人可能以远高于金融机构的贷款利率转贷他人,但转贷数额相对较小、违法所得相对较少;而有的行为人可能以刚高出金融机构的贷款利率转贷他人,但转贷数额巨大、违法所得远高于本罪的追诉及量刑标准。如果认为转贷利率必须高出一定幅度才符合“高利”转贷的标准,那么前一种社会危害性相对较小的情形可能成立本罪予以处罚,而后一种社会危害更为严重的情形则可能无法构成本罪。这种罪刑不相适应的状况显然违背了刑法的基本原则和立法初衷。此外,倘若以民间“高利贷”的利率作为标准,还可能导致本罪陷入虚置状态。因为借款人与其支付如此之高的贷款利息接受转贷,同时还要承担触犯刑律的风险,倒不如直接通过民间借贷获取资金,而民事违法的成本又是远低于犯罪成本的。

最后,本罪所要求的“高利”,应当以高于获得金融机构贷款时的实际利率为标准。有观点主张,高利转贷行为必须是在中国人民银行规定的贷款利率幅度以上发放贷款。[12]这种观点值得商榷。国家关于金融机构贷款利率上限的规定,是针对金融机构发放贷款时的利率浮动标准所作的限制,其针对的并非贷款人,而是商业银行等金融机构。由于国家对金融活动实行严格的特许制,因而包括刑法在内的所有法律都禁止任意将信贷资金转贷他人,至于其转贷利率是否达到并超过国家设置的贷款利率上限,则在所不论。与此同时,这种界定标准还可能造成放纵犯罪。某些情况下,行为人可能获取利率较低甚至无息贷款,故在不超过国家贷款利率上限的前提下,只需增加较小幅度的利率转贷他人,就可能获得数额巨大的违法所得,倘若由于不符合本罪“高利”的标准而无法予以追究,显然是不合适的。因此,高利转贷中的“高利”,应当是与行为人获得金融机构贷款时的实际利率比较而言,而不应设置必须高于金融机构贷款利率的上限这一客观条件。

从执行难看恶意透支型信用卡诈骗犯罪预防的路径选择

信用卡作为一种支付手段和信贷工具被广泛使用而方便我们日常交易活动同时,也带来了诸多问题和风险,其中恶意透支型信用卡诈骗犯罪更是影响着信用卡业务的稳定发展。在司法实践中对恶意透支型信用卡诈骗数量的爆炸式增长无不引起法律人的深深思考。本文笔者拟通过对信用卡纠纷民事执行案件的执行现状分析,来探索信用卡纠纷民事追偿程序的执行难原因,并在此基础上探析恶意透支型信用卡诈骗犯罪追责程序的构成与预防,以期对我们目前的司法实践有所启示。

一、民事追偿程序—信用卡纠纷民事执行案件的执行困境

(一)信用卡纠纷民事执行案件数量剧增

随着信用卡业务发展和经营环境的变化,信用卡风险问题日益突出,信用卡透支超期未还和信用卡恶意透支诈骗犯罪日趋严峻。近年来,信用卡纠纷民事执行案件数量剧增,笔者以某基层法院为调查对象对该院近四年的信用卡纠纷民事执行案件数量进行统计分析,案件数量呈爆炸式增长,图示解析如下:

从上图可清晰的看出,该院2009年度信用卡纠纷民事执行案件4件;而到2010年度则增至26件,增长了550%;2011年度稍有增长为45件,增长了80%;2012年1-8月则爆炸式增至164件,增长了265%。信用卡纠纷民事执行案件的快速增长,虽反映了当前市场经济交易的活跃,但并不能否认信用卡纠纷对市场金融体系的负面影响。

(二)信用卡纠纷民事执行案件执行效果不佳



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