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【期刊名称】 《法律适用》
焦点案件中法官的困境与平衡技术
【副标题】 以量刑规范化为视角【作者】 余俊
【作者单位】 桂林电子科技大学【分类】 刑法总则
【期刊年份】 2011年【期号】 4
【页码】 111
【全文】法宝引证码CLI.A.1163511    
  近年来,公众对刑事司法案件越来越予以关注。在量刑过程中,法官的裁量权是否受公众舆论的影响,一直以来是法学理论与实务部门争论的焦点。无庸质疑,量刑应符合民意,但何谓民意,量刑怎样体现民意不仅是价值问题,也涉及规范操作问题,在此,笔者对量刑的公众考量问题略述管见,期许量刑规范化改革的进一步拓展与顺利进行。
  一、量刑过程中民意沟通的问题分析
  立法定性,司法定量。在具体量刑过程中,法官的自由裁量权很大。以许霆案的量刑为例,从初审的无期徒刑到重审的5年有期徒刑,这说明量刑过程亟需规范。在现代社会,由于信息技术的发展,公众民主意识的增强,人们对法官“强式的自由裁量权”的满意度、信任感拉响了“警报器”。公众需要了解法院的量刑过程,并对其量刑结果进行评价。2009年4月14日最高法院向社会公布了《关于进一步加强民意沟通工作的意见》,着力构建与广大人民群众、社会各界沟通交流的长效机制,就是对公众参与呼声的一种回应。
  当某一刑事案件成为社会公众关注的焦点时,法院就面临着如何维护与社会公众之间的沟通关系、满足社会公众对司法公正期待的问题。河南高院开审女教师梁红亚为还赌债绑架8岁学生致死案,首次尝试“陪审团”参与死刑二审,专门邀请当地的人大代表、政协委员、干部和群众代表参加庭审,此事在当地引起很大反响,许多群众表示支持。有媒体评论认为,在审判中引入陪审团,无疑有助于增强司法的民主性和独立性。然而这种死刑陪审团是否就是民意的表达,还面临着许多问题。
  问题之一,没有专业知识的公众是否应参与量刑?有学者认为,量刑工作是一项技术性工作,需要有专业技能的法官来完成,因此,量刑工作不能满足不同公民的个性化要求。美国就专门成立了一个隶属于国会的“量刑委员会”,负责为法院量刑提供技术指导。1987年11月1日颁布的《美国联邦量刑指南》,就是由“美国量刑委员会”提供,经国会审查后在联邦法院系统适用的量刑政策。美国的经验告诉我们,量刑是按照一定的标准和程序来进行的技术活动,不需要一个虚构的“公众主体”来参与。我国正在进行的全国法院量刑规范化改革,采用了数字化量刑的科学方法,这也可约束法官的自由裁量权。如2009年张方述兄弟“劫持人质救母”一案发生后,法庭根据《人民法院量刑指导意见(试行)》和《人民法院量刑程序指导意见(试行)》两个文件,采取了数字化量刑,社会反响较好。因此,对量刑进行科学规范化管理可以防范“人情案、关系案、金钱案”,而没有专业知识的公众观点则带有更多的“人情”、“关系”色彩。
  问题之二,何谓公众观点?德夫林认为,公众观点不是大多数人的观点,也不是每个公民都同意,而是以一种理智健全和有正义感的人为标准得出的观点。这种确定公众观点的方式在西方国家比较流行。例如,美国政治学家李普曼说,公共利益就是“在观察清楚、思维合理、行为无私而善良的情况下人们所作出的选择”。哈特则批驳了德夫林的观点,他指出,德夫林确定一个社会道德感情的方法则是询问随便凑在一起的理智健全和有正义感的普通人,这是反理性的。简单地询问街头上杂乱的人群怎样看待某种行为,观察、听取他们的反应,不可能给人们提供检查这些反应是不是建立在癖好、偏见或其他非理性基础之上的任何根据。哈特认为,我们应当使用我们的理性、共同理解和批评等所有的智能资源,坚持把一般的道德情感转变为刑法之前,使之服从与德夫林方法截然不同的检查,即使之冷却、分类和提纯。立法者应当问一问普遍的道德是否建立在愚昧、迷信或误解之上,问一问把逆立法者的道德标准而行的人看作危险分子是不是虚假的观念,问一问是否充分理解了对当事人实施刑罚的有害结果。[1]随机邀请一位公民询问量刑意见,不一定就代表了公众意见。因为,公众观点不是一个静态存在的客观对象,其产生还面临着如何提炼公众观点的难题。
  问题之三,公众在量刑过程中的角色如何定位?《刑事诉讼法》规定了公诉方、被告人、法院等角色地位,可对普通公众在量刑过程中处于什么地位,并没有界定。公诉方和法院都是人民的司法机关,被告人和被害人也是公众的组成部分,因此,有学者认为,没有一个也不需要独立的公众担当刑事诉讼程序中某种角色。迈耶的“分配理论”也没有对公众角色进行定位,他认为:立法机关所确定的处罚(即法定刑)的实现是通过刑的警告、量刑、行刑这三个阶段来实现的。因此,在理论上所说的各种各样的刑罚目的也应该根据不同的阶段而进行分配。[2]也就是说,公诉方、被害人、法院因对刑罚的期待不同,所以在刑事诉讼程序中分配了它们不同的角色。团藤重光进一步指出,作为法官应该是所谓的中间立场,即处于公诉方、被告人之中进行衡平。因此,公众不是量刑过程中的独立角色,而是通过公诉方、被告人、被害人、一般群众和法院等角色分配来形成的。[3]从理论上公诉方和法院都是人民的司法机构,都应该代表人民的利益,在量刑过程中来,应以事实为根据,以法律为准绳来裁判案件,维护人民的利益。法律并没有在刑事诉讼中设计一个独立的公众角色,这就意味着公众只是一个虚拟的旁观者。
  二、量刑规范化改革与民意沟通的关系
  公众观点的抽象性、量刑的专业性以及公众角色的多元性这些问题的存在,并不是说量刑不需要公众考量,而是说怎样由公众来考量。将公众作为量刑工作的监督者和服务对象,是一种现代管理思想,其管理方法就是全面质量管理。史蒂文·科恩(Steven.Cohen)将全面质量管理(TQM)的核心要素归纳为三个方面:与供应方协作;工作人员对工作过程持续不断的分析;与客户协作。[4]全面质量管理的核心思想是公众参与,如果将这种管理方法用来指导量刑工作,就是一种公众参与的量刑模式。目前最高人民法院进行的量刑规范化改革,就是为了使公众对量刑的考量从价值层面走向规范操作层面,克服量刑工作中法官“强式的自由裁量权”的缺点而进行的改革。
  (一)公众考量是量刑规范化改革的目标与动因
  全面质量管理思想提出“与客户协作”。那么谁是客户?《人民法院第三个五年改革纲要(2009-2013)》(以下简称《纲要》)在对人民法院司法改革的主要任务布置中,始终将“让人民群众满意”作为司法改革的指导思想和目标,[5]因此,“人民群众”是量刑规范化改革的客户。《纲要》以是否“让群众满意”作为司法改革的动因和目标,这实际上涉及刑罚的目的和刑罚的本质问题。坚持司法机构独立量刑的学者认为:从犯罪人的角度来看,犯罪是由行为人的主观恶性所产生,刑罚的目的是矫正罪犯,使之复归社会。法官的量刑,以及行刑机关的行刑都是根据罪犯主观恶性改造的情况来决定的,而与公众观点关系不大;从法官的角度来看,量刑应坚持罪刑法定原则,才能保障公民的人权,所以量刑也与公众观点无关。笔者认为,这种观点将公众与个人脱离开来,只重视了刑罚目的的某一方面,忽略了刑罚的文化功能。日本刑法学家宫本英修博士认为,刑罚主要是为了追求感情效果,社会公愤是刑罚的心理基础。按照他的观点,那么社会舆论应该影响量刑的结果。前田雅英教授也认为:“在现代社会,如果离开国民的规范意识和道德观念,刑罚就不能发挥职能,刑罚要达到一定的目的,该目的必须是国民认可的目的。”[6]从我国司法改革的指导思想和目标来看,刑罚的目的不仅是为了保护被告人和被害人等个人的人权,也是为了维护公众的情感与文化,人权是一定历史、文化背景中的权利。因此,量刑是否公正应由公众来考量。媒体对“许霆案”、“李庄案”等案件的报道,以及由此引起的社会反响都显示出公众对量刑绩效的促进,公众参与增加了法院能动司法和准确量刑的责任压力。
  (二)公众考量应贯穿量刑全过程及其前、后阶段
  在量刑过程中,公诉方、被告人、被害人、一般群众和法院承担着不同的角色功能,共同构成了公众群体。因此,公众观点的形成不是片段性的,而应贯穿量刑全过程及其前、后阶段。按照全面质量管理原理,可以将量刑程序比如生产流程,那么提起公诉的检察官是供应方,法院是量刑的独立主体,行刑机构则是对量刑结果的执行者。法院量刑需要与供应方检察官协作,也需要与行刑机构沟通。从现代各国刑罚发展趋势来看,量刑也是和动刑、行刑密切联系的,传统的前司法阶段(量刑阶段)与后司法阶段(行刑阶段)相分离的做法逐渐被打破。《人民法院量刑程序指导意见(试行)》将量刑纳人法庭审理程序,规定了公诉机关的量刑建议权和被告人的辩护权,以及裁判文书说理制度,就是一种尊重公众观点的态度和做法。以前,由于法院量刑缺乏与检察院和被告人之间的沟通,造成一种你说你的

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