查找:                      转第 显示法宝之窗 隐藏相关资料 下载下载 收藏收藏 打印打印 转发转发 小字 小字 大字 大字
【期刊名称】 《法律适用》
论公证执行证书的既判力
【副标题】 建构多元纠纷解决机制背景下的考量【作者】 朱新林
【作者单位】 北京大学【分类】 公证
【期刊年份】 2011年【期号】 4
【页码】 33
【全文】法宝引证码CLI.A.1163520    
  一、问题的提出
  既判力固然是一个实用的理论工具,但是既判力的主语,通常被限定为法院作出的生效裁判文书,且既判力的功能旨在维护裁判文书所确定的权义安排。那么,公证执行证书,作为公证机关签发的执行依据是否具有既判力,成为一个非常有必要探讨的理论问题。事实上,这一理论问题的回答对于具有强制执行效力的公证债权文书的出具程序、可诉性、救济体系等一序列问题都有着基础性的建构意义。然而,目前为止我国学术界对这一问题尚没有专门的探讨,简单的肯定或者否定也难以真正得出有说服力、解释力和指导性的结论。思虑及此,本文着力把这个问题放在社会转型的背景下,从构建多元纠纷解决机制的现实需要出发,结合既判力相关理论分析在我国赋予公证执行证书的正当性和意义,并以此为基点解释和梳理公证执行证书相关的争议问题。一个初步的结论是,原则上承认公证执行证书的既判力,但采取“既判力限制说”。
  二、一个初步的推论:具有既判力
  正如有学者尝言“诉讼调解既判力的正当性决定着调解既判力之立法政策和司法导向的蕴育和形成,是判定和承认诉讼调解是否具有既判力的标准和理据。”[1]分析公证执行证书是否具有既判力同样要追问的一个根本问题是:赋予公证执行证书既判力的正当性何在?这是当事人乃至社会接受公证执行证书既判力及相应制度的基础。笔者认为,对这一问题的分析要从既判力的理论根据入手。
  关于既判力的根据,在日本学术界主要有三种学说,一是民事诉讼制度性效力说;[2]二是程序保障下的自我责任说;[3]三是制度性效力与程序保障自我责任二元根据说。[4]其中,二元根据说是当今最有影响力的学说,[5]这在我国学术界也得到了广泛的认可。[6]笔者也认为,制度性效力与程序保障自我责任二元根据说,既反映了国家运用民事诉讼一次性解决纠纷的目的和需求,又把握了既判力发生的条件,即尊重当事人的主体地位,保障当事人的程序权利,进而限定了既判力的界限,更具有合理性。但是如果对二元根据说进行更细致的考察,就会发现这种学说中的二元性根据并非处于一种并列意义的而言,民事诉讼制度性效力说着眼于“一次性解决纠纷”和“谋求被判决所确定的权利安定”之社会必要性,程序保障下的自我责任说则将当事人在程序中享受权利和利益的保障作为发生既判力的前提条件。[7]
  具体到公证执行证书而言,首先需要面临的一个问题—是否有“一次性解决纠纷”和“谋求被判决所确定的权利安定”之社会必要性?其次就是,如果有赋予公证执行证书既判力必要性的话,那么,就公证执行证书的程序构造而言,是否满足程序保障的实质性前提条件呢?简言之,必要性和正当性是公证执行证书是否具有既判力问题的两大分析维度。
  就第一个层次而言,公证执行证书是否有必要赋予既判力呢?对于这个问题的回答,取决于我们对公证执行证书性质、功能之认识。如果一个国家的法律制度,将公证执行证书定位为一种类似于仲裁裁决的法律文书,并将公证债权强制执行制度作为纠纷解决手段的话,那么,自然有必要赋予既判力,以实现法律秩序的安定性,这也是“民事诉讼制度性效力说”之要义。反之,就没有这种必要。笔者认为,有必要赋予公证执行证书既判力。
  其一,签发公证执行证书的程序构造符合司法权的本质特征。
  为了保证公证执行文书的质量,尽可能避免随意和错误,司法部、最高人民法院2000年9月1日出台了《关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》,根据该通知第5条的规定,公证机构签发执行证书应当注意审查以下内容:1.不履行或不完全履行的事实确实发生;2.债权人履行合同义务的事实和证据,债务人依照债权文书已经部分履行的事实;3.债务人对债权文书规定的履行义务有无疑义。一般而言,经过公证的债权文书,当事人对其真实合法性是没有太大争议的,因为公证毕竟是双方自愿行为,但在实际履行过程中,就是否构成了违约以及如何承担违约责任可能发生争议。对经过公证的债权文书,当事人在履行合同过程中,当出现合同如何解释,合同所适用的法律如何解释,如何界定当事人一方的行为是否违约等等实体性争议时,公证机关接受一方的申请,认定一方违约并承担具体违约责任而签发执行证书时,实际上确定了争议的实体间题,扮演了裁判者的角色。[8]在一些大陆法系国家,公证人俗称为“非诉讼领域的法官”或“无冕的法官”。[9]
  其二,现行法律制度对公证债权文书强制执行制度的功能定位—非诉纠纷解决方式。
  《民事诉讼法》第214光宗耀祖支撑着我去教室条规定“对公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书,一方当事人不履行的,对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行,受申请的人民法院应该执行。“2005年《公证法》的颁布,进一步明确了公证文书的强制执行效力。有学者认为,公证文书的强制执行效力表明公证是一种法定的非诉讼纠纷解决机制。[10]尤其是2008年最高人民法院《关于当事人对具有强制执行效力的公证债权文书的内容有争议提起诉讼人民法院是否受理问题的批复》规定,债权人或者债务人对具有强制执行效力债权文书的内容有争议直接向人民法院提起民事诉讼的,人民法院不予受理。最高人民法院研究室负责人表示,公证是和谐社会视野下多元纠纷解决机制之一。在司法实践中,法院也是将公证债权文书强制执行申请作为一个非诉案件来对待的。[11]
  据统计,自2000年至2008年11月,人民法院共受理执行公证债权文书案件154994件,结案152706件,共执结诉讼标的8443084万元。在结案的152706件中,其中法院裁定不予执行的有2373件,占结案总数的1.55%,其中采取强制执行措施的26280件,占总数的17.21%,其他大部分案件通过自动履行、和解和裁定终结结案。从统计数据可以看出,具有强制执行效力的公证债权文书的执行情况总体是良好的。在经济生活中,起到了重大作用。[12]
  由此可见,公证债权文书强制执行制度的功能已经超越了传统公证体系下提供证明、纠纷预防的领域,而被现行法律制度定位为一种非诉纠纷解决方式。
  其三,构建多元民事纠纷解决机制的现实需要。
  就民事纠纷而言,2003年全国法院审结的一审民事案件为4416168件,到2009年,全国法院审结的一审民事案件已经上升至5797160件,[13]呈现出“诉讼爆炸”的态势,以至于“案多人少、法官压力巨大”成为各地法院的普遍写照。周一到周五开庭,周六、周日写判决书,几乎成了法官们整齐划一的作息时间表。为此,法院系统自嘲法官生活是“五加二”、“白加黑”。[14]在这种背景下,迫切需要构建多元民事纠纷解决机制。而公证债权文书强制执行制度,以当事人的意思自治为基础,以非诉讼的方式为债权人树立实现债权提供有效的途径,从而促进民商事交易活动的进行,确保市场经济秩序健康有序运行。这一制度既尊重了当事人在纠纷解决中的主体作用,又有法律赋予的强制执行力作为后盾,督促债务人履行义务。不仅可以及时化解纠纷,还可以督促当事人守信、节约司法成本。
  因此,在迫切需要构建多元纠纷解决机制的大背景下,无论从现行法律制度对公证债权文书强制执行制度的定位来看,还是从公证执行证书的程序构造来看,都有必要赋予公证执行证书既判力。
  就第二个层次而言,赋予公证执行证书既判力是否具有正当性呢?这要看公证执行证书是否满足既判力的实质条件,即是否符合程序保障的要求。尤其是伴随着民主社会对专制社会的取代,人的尊严和权利受到越来越多的关注,程序自身价值不断被挖掘,程序保障越来越受到人们的重视。笔者认为,赋予公证执行证书既判力符合程序保障的要求。
  其一,公证执行证书出具程序符合“最低程序保障”原则。
  “最低程序保障原则”是指无论利益衡量的结果表明国家和社会的利益多么重要,个人获得最低限度的程序保障的权利不得牺牲。一般认为,最低程序保障原则要求相应的法律制度必须满足当事人最基本的程序权利:1.被告知的权利;2.陈述和抗辩的权利;3.接受中立第三方在公开听审的基础上作出裁判的权利。[15]
  根据《公证法》第4章“公证程序”的相关规定,包括执行证书在内的各类公证文书出具前,公证人均需要履行三项义务,即该法第27条规定的向公证当事人告知申请公证事项的法律意义和可能产生的法律后果的义务,第28条、第29条规定的审查、核实申请公证的事项以及当事人提供的证据材料的义务,第30条规定的对申请人提供的证据材料及申请公证事项是否真实、合法所负的判断义务。在公证程序中,公证人的上述三项法定义务设置于公证申请受理之后、公证文书出具之前,环环相扣,互为因果,构成了一个完整的逻辑体系。[16]为了保证公证执行证书的质量,司法部、最高人民法院《关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》第5条对于公证机构签发执行证书的审查、核实职责进行专门规定。
  此外,2008年4月23日中国公证协会第五届常务理事会第5次会议通过了《办理具有强制执行效力债权文书公证及出具执行证书的指导意见》。该《指导意见》第9条规定:“公证机构可以指导当事人就出具执行证书过程中双方当事人的举证责任和对债务人(包括担保人)不履行或者不适当履行债务的核实方式做出约定。债务人(包括担保人)可以约定采用“公证处信函核实”或者“公证处电话(传真)核实”等核实方式。该约定可以记载在债权文书或者其附件(包括补充条款、承诺书)中。”第13条进一步规定:“公证机构在出具执行证书前,对债务人(包括担保

  ······

法宝用户,请登录后查看全部内容。装完逼就跑
还不是用户?点击单篇购买;单位用户可在线填写“申请试用表”申请试用或直接致电400-810-8266成为法宝付费用户。
【注释】                                                                                                     
©北大法宝:(www.pkulaw.cn)专业提供法律信息、法学知识和法律软件领域各类解决方案。北大法宝为您提供丰富的参考资料,正式引用法规条文时请与标准文本核对
欢迎查看所有产品和服务。法宝快讯:如何快速找到您需要的检索结果?    法宝V5有何新特色?
扫码阅读
本篇【法宝引证码CLI.A.1163520      关注法宝动态:  

法宝联想
【共引文献】
【作者其他文献】
【引用法规】

热门视频更多