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【期刊名称】 《法治社会》
法与理的互动逻辑及路径范式
【副标题】 基于乡土场域【作者】 刘俊
【作者单位】 贵州民族大学{副教授},中央民族大学{民族法学专业2017级博士研究生}
【中文关键词】 法理;理法;国家法;民间法;乡土场域
【英文关键词】 Legal Principle; Reason Principle; National Law; Local Law; Local Field
【期刊年份】 2019年【期号】 1
【页码】 26
【摘要】 法理是由法到理解决社会诉求的应然路径,凸显对国家法的扩充性解释,属于由上至下的模式;理法则是先理后法地调适乡土场域纠纷矛盾的地方思维模式,旨在强调民间情、理、法的逻辑关联,彰显由下至上的习惯与国法的有机整合。国家在提升社会治理的法治化水平时,乡土场域下的村规民约等习惯法也应纳入法治的系统范畴。国家的法理思维与地方的理法知识应抹去博弈态势,彼此尊重,取长补短,助推乡村振兴。
【英文摘要】 Legal principle is the necessary path from law to reason to meet the social demands, which highlights the expanded interpretation of national law and belongs to the top-down mode. Reason principle is the local thinking mode of resolving social disputes and contradictions in the local field, which aims to emphasize the logical connection of folk feelings, theories and laws and to show the organic integration of the customs with the national law from the bottom up. When the state promotes the level of rule of law in social governance, customary laws such as village rules and regulations in the local field shall also be brought into the system of rule of law. The legal thinking of the state and the knowledge of the local laws shall erase the situation of competition, respect each other and learn from each other to promote rural revitalization.
【全文】法宝引证码CLI.A.1253468    
  
  法理与理法在本文的研究中既有概念的指涉,更侧重于由法到理与由理至法的路径解析,立足于静态的词义分析和动态的路径构建,在静与动的样态结合中离不开两大场域,即国家场域与乡土空间。在国家的层面,法理系国家制定法思维,围绕正义、民主、公平、效率等法理学学科视野下的社会性法理,凸显国家法中“理”的层面属性。一般的运行逻辑是先法后理,当法难以阐释社会问题时,再将与法精神相关的“理”的诸元素作为裁判的考量,在西方部分国家即判例,在我国主要表征为司法解释。在乡土场域,“理”有别于国家法伴生的社会之理,与国家场域下的理的话语阐释体系差异较大,其彰显的是乡土社会中的地方性知识独具的话语体系和规则。同样,与国家法由法官或司法职员、律师队伍的专业解读不同,乡土之“理”由地方法杰或精英人物、权威人士进行灵活运用。乡土之“理”既有村规民约的涵义也囊括习惯法或民间法的约束性规范。从法对社会秩序进行控制的价值层面上,期望能对社会的任何场域都能进行调适。事实上,由于社会秩序的多元,解决社会问题的方式存在多维样态。法并非万能之策,只是不可或缺之国器,特别是在特殊的具有不同民族习惯习俗和历史传统的乡土社会,“理”反而比法的适用更为亲切、更为灵活,演绎的是先理后法的适用路径。但无论是哪一种路径范式,都以公平公正解决社会问题、保障社会主体合法权益为逻辑旨归。国家法既要尊重地方性知识的“理”性元素,乡土场域解决社会问题的“理”的方法运用也不能以违反国家法为前提,两者应发挥各自优势,除却路径适用的“范式位阶”之争,合力通过自上而下的法理思维与自下而上的理法模式助推国家的良性之治,实为良策。
  一、二元范式的“理”描
  范式的概念最早出现在自然科学的研究框架中,率先由美国著名科学哲学家托马斯·库恩提出,并在《科学革命的结构》中系统阐述,后逐步被社会科学重视。在不同领域的学界研究中,范式既作为一种技术分析路线,也指无论是理论探寻还是实证研究中运用的规范方式。本文关于法理与理法的逻辑分析,其实就是两种技术路线的范式研究,既有动态的路径梳理,也有静态的面向阐释。
  (一)法理的路径范式
  法理的范式研究主要立足于法理学的学科维度下进行,无论是自然法学派、分析法学派、历史法学派、社会法学派等都在探寻法理的真谛。什么是法理,或法中有无理,是理性之维还是道理、情理之径,学界至今仍旧在争论中。张文显教授认为:法理,指形成某一国家全部法律或某一部门法律的基本精神和学理,在一定意义上是法的渊源。法理作为法的渊源,目的在于弥补法律规范的空隙。法理可以补充法律的不足,所以有些国家把法理作为最后适用的法源,即:法律无规定者,依习惯;无习惯者,依法理。从词源或语法结构上,法理即对法的条文、规则进行扩展性解释,将法的知其然进行知其所以然的深描。在研究的维度上,有对宪法体制、司法体制、立法体制展开宏观论述,也从价值法则、政治法则、程序法则等横截面阐释,最终都离不开关于如何保障人的平等、自由、权利等辩论。
  无论是资产阶级的宪政还是社会主义的体制,从法的概念、理论、体系、运行方式、惩罚手段等都代表统治阶级意志的广泛宣示、表征和凸显法的权威性、普遍性及强制性。尽管从孟德斯鸠、卢梭、洛克、霍布斯等到后来的哈特、德沃金、富勒、哈耶克等从法的本质属性和价值功能等层面进行辩护,特别是卢梭从契约论的角度论证国家与人民的关系,即权力属于人民,国家只是人民为实现最大福祉的公共载体,国家自身没有权力。国家通过人民的授权制定法律,维护社会秩序,保障人民的合法权利。然国家制定法不可能涵盖所有的社会现象,解决所有的社会问题,社会秩序的多样性决定了国家法对社会控制的有限性。卢梭指出:除了根本法、公民法和刑事法以外,还存在第四种法,而且是最重要的法——这种法律既不是铭刻在大理石上,也不是铭刻在铜表上,而是铭刻在公民们的内心里;它形成了国家的真正宪法;它每天都在获得新的力量;当其他的法律衰老或消亡的时候,它可以复活那些法律或代替那些法律,它可以保持一个民族的创制精神,而且可以不知不觉地以习惯的力量代替权威的力量,我们说的就是风尚、习俗,而尤其是舆论。”[1]基于此,需要从判例、司法解释、学界理论甚至抽象的法的精神高度进行法的“理性”说明或理论补救,从而保障国家法在自上而下适用中的权威。在这样的语境中,法理之“理”与民间的道理和情理是截然不同的概念范畴。前者基于强大的组织机构和行政资源对社会主体的权利义务进行分配,标榜不可撼动的权威地位,在较为完备的法律体系和法治系统中彰显法是治国利器;后者相对国家法的刚性而言渲染更多的是非法的思维下的“道理”和“情理”,重于从特殊的民间场域规避国家法的介入进行社会秩序的调适,在国家法可以包容的空间内融情于理,将民间的矛盾纠纷化解在国家法干预之前。然在一些偏远的少数民族乡村,村民在生产生活中依赖的是民族习惯习俗或习惯法、民间法,国家的法理话语在地方性的复杂民族知识体系中没有太多的“救济市场”。
  法理除了在国家的政治性宣示外,特别重要的是司法中的扩张性解释及裁判中的弹性考量。夏勇认为:人们总是习惯用他们自己的语言结构方式来思维。社会规则特别是法律,是要靠语言来阐明的,而语言又具有模糊诡异的特性。这样,法律便在很大程度上成为语言与逻辑的艺术。法理说理既是法官自我认同的表现,也是当事人和公众认同裁判所必须的,更是司法裁判在法律框架秩序内回应民意的重要手段。法官运用法理说理,可将法理融于法律方法之中,对得出裁判规范的过程进行解释、考量和论证,使正义以看得见的方式得以实现。同时,法理说理应辅以修辞学方法,充分考虑当事人和公众的心灵、情绪和情感因素,以增强裁判的社会认同度和可接受性。[2]
  (二)理法的认同逻辑
  在乡土场域的很多矛盾和纠纷解决上,国家法并不绝对具有优先性。除了诉求成本以及法庭隐含的权威和严肃阻隔了利害关系的亲和性外,主张权利的话语权也不一定能得到充分的表达,特别是在国家法的语境下,民间“理”的阐述解读受限。而情、理、法的阐释离不开特殊的乡土环境,亦不能脱离村规民约或其他民族习惯法的成文或不成文的深描。理法之理即蕴藏在习惯法的地方性知识系统中。当纠纷发生后,村民首选的民间法或习惯法的解决方式,更接地气、规则相宜,因灵活性强,弹性大,寓法入情,再由理到法进行解读。因此,理法的路径范式往往能将看似复杂的诉求解决好,更重要的是效率高,当事人心理认同。什么叫民间法?梁治平认为:在中国的传统语境中,与“官府”相对的是“民间”,因而在国家法之外,可以用“民间法”一词来作区别,故民间法是指国家法之外存在的具有法的属性的社会规范。[3]谢晖避开民间法的具体定义,而是从其价值进行阐释。他认为:“对熟人而言,以利益关系为核心的国家法律,反倒是不能接受或不容易被接受的规范,即在一定意义上具有不可接受性。而以情感为原则与核心的民间法,反而是容易接受的规范,具有更多的可接受性。”[4]“即使一个国家因为种种原因,可以改造既有的以习惯法为主的民间规范,但民间规范作为人们交往行为规范的事实不可能被消灭,纵使旧的民间规范被淘汰了,新的民间规范也会随着社会关系的变迁应运而生。”[5]
  笔者认为,无论是国家法还是习惯法和民间法,都是一种调控社会秩序的规则。社会控制的方式有多种,法只是其中的一种控制手段。法律作为规则的一种,都是为了更好地确保社会秩序的良性运行,保障国家机器部件的正常运转。不可回避的是国家法在维护社会秩序的过程中具有绝对的权威性,国家法是国家制定和认可,以权利义务为中心,并由国家强制力保障实施的行为规范,在强大的政治语境和权力谱系中功能被无限放大,尽管也的确需要这样的放大。但民族地区的习惯法对乡土秩序的调适价值却被社会所弱视或忽略。如果没有民族地方习惯法的规制,国家法仅凭其权威性和强制性是很难对地方社会秩序进行最佳控制的。
  有学者认为,“法不容情”这种情法二分、情法对立的思维定势,对于法律至上、以法为教的法治思维始终是一种阻遏因素。为此,应从立法、执法、司法、用法四个方面来重新定位法治思维体系中情法两者的逻辑关系,从而坚守情法一元的理想法治观。在法治思维中,情理和法理两者是互为表里、相辅相成的。要真正推进法治,全面实现依法治国的目标,就必须在人们日常交往的情理中寻找法律的规定性,即以生活的规定性决定法律的规定性,并反过来用法律的规定性指导、调整和规范日常生活的规定性。[6]情感并非只能是任性的和不公正的,并非不能作为法律价值的终极来源。[7]
  (三)法理与理法中“理”的差异性解释
  “理”既有伦理、常理的解释,也有道理、理论等的分析,暗含事物在发展过程中的某种路径、规则或规律。但无论基于何种认识,“理”的本真意义都在于揭示事物的本质,解决事物面临的矛盾和问题,事事要在理,事事要循理,理是人们在社会生活中解决实际问题的探寻路径。正因如此,理与法发生了关联,构成了法理或理法的价值。但在本文的研究中,第一个法理的“理”与第二个概念理法的“理”范畴不同,前者指国家话语下结合法的精神、原则,并在一定的政治语境和法律脉络中筛选或浓缩出来,体现具有法治精神性质的“理”的国家公权性。而后者的范畴并非在国家话语和社会权威语境下,即不是法延伸的理,也非政策、文件等的精神映射,剥离了与国家公权力染指的社会原则、规则甚至政治语境演绎的“理”,而是民间特别是乡村视野下的习惯、习俗、村规明约、人伦道德等熟人社会中生存的独具地方性知识的“理”,植根于浓厚的地方人文土壤。与法理层面的“理”比较而言,缺乏公权力的文本表述,更多的是通过乡村精英或乡土法杰、权威人士、知识分子群体的威信、个人魅力等进行阐释。理法之“理”是乡土村民的交流方式和解决工具。通俗而言,蕴含法理性质的国家大道理他们不懂,但是特殊历史空间下形成的语言表达习惯和解决问题的特殊方式更适合自下而上的理法场域。因此,笔者的“理”的研究半径脱离国家法理的“理”域,而专指维系乡村社会秩序的一切地方性话语体系和规则,即理法中的乡土之“理”。为了不引起后文论述的逻辑混乱,特作为一个部分进行说明。
  二、法理的应然路径——防止国家法的绝对一元化
  法理从语法构成或逻辑顺位上是先法后理,由于关涉了秩序、利益、权力、权利、效率等的价值,因此,无论是法学、社会学、政治学、民族学、人类学等学科都包括了法理领域的论述,贯穿于社会活动和多元主体的行为中;无论是国家机构、社会组织、从事不同职业的个体公民都在利益的博弈中寻求法理的支撑。法理甚至在司法实践活动中演绎为一条基本的适用原则,在法律具体规范脱域时,遵循法理成为基本的援引规则。法理的构成路径首先体现在国家的立法、行政、司法实践中,以纯粹国家法的样态规制社会主体行为,理成为辅助的补充。可以说,理的部分是法领域的延伸,彰显法隐含的精神、原则。法理出场于与法相关的法域和法缺场的其他非法域,但其逻辑路径是先法后理,国家法的遵循和适用是前提,如宪法、法律、行政法规等法的位阶宣示了法适用的权威、强制、范围等。法理辐射更多的是国家法在全社会的适用,强调以权利义务为中心的法的普遍性、强制性、阶级性,传递守法的基本义务和违法的责任承担,法理在空间上紧扣国家场域。但法的刚性和固化条款难以阐释所有的社会行为,法不是治理社会的唯一工具。因此,蕴含于道德层面的理相对法而言具有更多的柔性、弹性和灵活性,法理的身份为法的调适孱弱预留足够的“理”的空间。基于基本的社会法则和人伦常情,法理深刻阐释了国家法与社会、地方性知识的共性,侧重的是法的先入为主,自上而下,其最终目的是为了通过法的治理手段促进社会发展、保障社会主体的权利。在这一目的的践行过程中,有很多场域或空间仅仅依靠法是不能够解决的,国家法应规避自身天然的权威自傲,尊重蕴含于地方性知识中丰富的“理”的元素,尊重地方“理”的特殊治理价值,何况

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