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【期刊名称】 《法学杂志》
《刑事诉讼法》再修改的理性思考(上)
【英文标题】 Rationally Thinking About The Second Revision Of Chian's Criminal Procedure Law
【作者】 樊崇义【作者单位】 中国政法大学
【分类】 刑事诉讼法【中文关键词】 刑事诉讼法再修改 理性 思考
【期刊年份】 2008年【期号】 1
【页码】 25
【摘要】 随着我国民主法制建设进程的加快和社会各方面的发展,现行《刑事诉讼法》又出现了一些亟待修改完善的问题。在《刑事诉讼法》再修改的过程中要坚持理性的要求,具体而言包括:由以斗争哲学为指导转向以和谐哲学为指导;由国家本位转向国家、社会与个人本位并重;由一元化价值观转向多元化价值观;由权力治人转向权利保障;由有罪推定转向无罪推定;由口供本位转向物证本位;由客观真实转向法律真实;由重实体轻程序转向两者并重最终转向程序本位;由高压从重转向宽严相济;由国内优位转向国际优位。
【全文】法宝引证码CLI.A.1108906    
  
  随着我国民主法制建设进程的加快和社会各方面的发展,现行《刑事诉讼法》又出现了一些亟待修改完善的问题,司法实践中也积累了一些经验需要认真总结,我国已经批准和正在研究批准的有关国际公约对我国现行《刑事诉讼法》也提出了一些新的挑战,人权入宪和构建社会主义和谐社会目标的提出,使我国社会对《刑事诉讼法》提出了更高的要求。中央关于司法体制和工作机制改革的初步意见对进一步修改完善《刑事诉讼法》提出了一些要求,本届全国人大常委会已将修改《刑事诉讼法》列入立法规划,我国《刑事诉讼法》已面临着再修改。在这次再修改中,我们应当如何坚持理性,并体现理性的要求呢?笔者认为,这可概括为以下十个方面:
  一、以斗争哲学为指导转向以和谐哲学为指导
  人的有意识的行为往往受一定世界观的指导,有意识的,或无意识的,因此,可以说,人的行为往往是在一定哲学观的影响下进行的。个体的人是如此,国家及其执行机构也是一样的,其行为也是在一定政治哲学观的指导下进行的,因为所谓的国家行为只不过是国家机构组成人员的行为的有机结合体。而所谓政治哲学观,其实也就是指有关政治及其活动的一些基本观点和方法。我党八十多年来是由斗争哲学观逐步发展到目前的和谐哲学观,但具体的哲学观都是相对的,只是表明某一段时期某一哲学观占主要地位,而非只讲斗争不讲哲学,目前也非只讲哲学不讲斗争。
  斗争哲学观是我党根据民主革命时期的具体情况,从马克思主义的矛盾运动原理出发,认为阶级斗争是推动社会发展的直接动力,矛盾的斗争性是绝对的,统一性是相对的,因而应注重矛盾的斗争性,主要通过斗争的方法和手段来消除各种社会矛盾。[1]这种哲学观的形成,是我党以马克思主义的历史唯物论和辩证唯物论为理论基础,结合我国民主革命的矛盾斗争特点形成的,它是马克思主义与我国革命实践相结合的一种产物,它也是我党产生初期的历史使命所决定的。众所周知,我党诞生于半封建、半殖民地社会的旧中国,帝国主义与中华民族的矛盾、封建主义与人民大众的矛盾,是当时社会的主要矛盾。这种矛盾的属性决定了我党的历史使命就是夺取政权,建立一个新中国。政权的更替,也就意味着社会的质变,意味统治阶段既得利益的丧失,这并不是统治者所愿意的,他们肯定会以暴力手段作最后挣扎。对于这种暴力的反革命行为只能用暴力的革命手段才能达到目的,这就决定了当时必须以马克思主义的阶级斗争理论作为主要思想武器,否则我党就不可能取得革命的成功,民主革命初期的历史教训也确实证明了这一点。这种阶级斗争理论,正如毛泽东1945年在《在中国共产党第七次代表大会的口头政治报告》中所讲的,它就是被压迫人民的“斗争哲学”。
  和谐哲学观,也就是承认、尊重各种主体的正当需要,平等保护这些正当需要,在这些利益发生冲突时,通过各种平和而非激烈对抗的方式来化解这些冲突,最大限度地增加和谐因素、减少不和谐因素,不断促进社会和谐,从而促进社会稳定和发展。和谐哲学观的出现,也是我党以马克思主义的历史唯物论和辩证唯物论为理论基础,结合我国新时期的社会矛盾特点而发展形成的,是马克思主义在我国新时期的发展和应用。当然,和谐政治观之所以成为我党新时期的主导哲学观,也是批判吸收我国传统文化始终贯穿着的“和合”思想的结果,它强调,世界万事万物都是由不同方面、不同要素构成的统一整体。在这个统一体中,不同方面、不同要素相互依存、相互影响,相异相合、相反相成。[2]和谐哲学观的提出,在某种程度上传承和弘扬了“和合”思想中的积极因素和合理内涵,是对中华民族传统文化的扬弃。
  从社会矛盾的角度来看,和谐哲学观是在我国社会矛盾从敌我矛盾转变为人民内部矛盾形势下应运而生的结果,因为人民内部矛盾只是共同基本利益下的局部利益冲突,解决这种矛盾的手段只能是平和的,而非斗争的、暴力的手段。只是这种结果的出现并不是一帆风顺的。建国以后,夺取政权的敌我矛盾逐渐转变为人民日益增长的物质文化需要与落后的生产力之间的矛盾。在这种情况下,根据唯物辩证法质量互变规律的要求,斗争哲学观应当逐渐退出历史舞台。但实际情况并非如此,很长一段时期内,“不要忘记阶级斗争”等极左思想的影响和严峻的国际国内形势,以及长期的战争环境都使初期的执政者习惯于从对立和斗争的视角思考问题,擅长斗争哲学,忽视从对立的同一面化解矛盾,轻视和谐哲学,以至于在社会已经发生质变,对抗性矛盾基本消失时仍奉行斗争哲学。[3]直到改革开放后,以邓小平为核心的党的第二代中央领导集体,重新确立了解放思想、实事求是的思想路线,果断摒弃了“以阶级斗争为纲”的指导方针,确立了“以经济建设为中心”的指导方针,我党的斗争哲学才从此逐渐有所淡化。以江泽民为核心的党的第三代中央领导集体,提出了“三个代表”重要思想,强调我们党已经从一个领导人民为夺取全国政权而奋斗的党,成为一个领导人民掌握着全国政权并长期执政的党后,我党的斗争哲学观才逐渐退出历史舞台而转向和谐哲学观。党的十六大以后,以胡锦涛为总书记的党中央对和谐社会的认识不断深化。党的十六届四中全会明确提出了“构建社会主义和谐社会”的重大命题。2005年胡锦涛同志在“2·19讲话”中,又把“构建社会主义和谐社会”作为重大目标和战略任务加以阐述;十六届六中全会《中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》进一步明确了“构建社会主义和谐社会”在中国特色社会主义事业总体布局中的战略地位,明确提出“社会和谐是中国特色社会主义的本质属性”。和谐哲学观至此正式取代斗争哲学观而成为主导我党的政治哲学观。党的十七大报告又再次强调指出:“构建社会主义和谐社会是贯穿中国特色社会主义事业全过程的长期历史任务,是在发展的基础上正确处理各种社会矛盾的历史过程和社会结果。”
  中国共产党是我国的执政党,而《刑事诉讼法》又是一国解决社会矛盾的一个重要途径,执政党不同的哲学观势必对《刑事诉讼法》基本原则和具体制度造成不同的影响。建国初期在斗争哲学观的影响下,《刑事诉讼法》往往带有一种专政工具的色彩,将犯罪行为作为一种敌对行为看待,国家对犯罪嫌疑人、被告人采取的是一种高压态势,以有力打击犯罪分子为价值导向。至于犯罪嫌疑人、被告人的人权保障和程序公正问题,并不是《刑事诉讼法》的目标。以这种哲学观为指导的刑事诉讼的最极端的表现形式就是我国文革时期的砸烂公检法,完全抛弃诉讼形式而以运动方式打击犯罪分子。1979年《刑事诉讼法》颁布虽然时值实事求是、解放思想的思想路线已在十一届三中全会上确立,政治、经济等各方面的发展已逐渐走入正轨,但仍受斗争哲学观强烈影响,仍将刑事诉讼视为一种专政工具,公检法三机关都是专政机关。具体表现主要有:一是基本指导思想上重打击、轻保护,重实体、轻程序。如该法第1条就规定:“中华人民共和国刑事诉讼法,以马克思列宁主义毛泽东思想为指针,以宪法为根据,结合我国各族人民实行无产阶级领导的、工农联盟为基础的人民民主专政即无产阶级专政的具体经验和打击敌人、保护人民的实际需要制定。”阶段斗争色彩极其浓厚,而有关犯罪嫌疑人、被告人的利益则没有受到应有的重视;二是诉讼构造上,控、审不分,实行的是一种超职权主义的诉讼模式,犯罪嫌疑人、被告人没有诉讼主体地位而沦为诉讼客体,应有权利得不到保障。三是诉讼行政化倾向严重,法院主动调查取证,承担追究被告人有罪的责任,并在审前移送案卷,导致审前有罪预断。四是没有规定无罪推定原则。无罪推定,总体上是有利于犯罪嫌疑人、被告人的利益而不利于国家有力打击犯罪的,这不符合斗争哲学的要求,同时也极大地影响了之后的《刑事诉讼法》的发展。五是实行免予起诉制度。免予起诉制度,其实也就是检察机关未经审判就对被告人作了定罪免刑处罚,检察机关行使了法院的一部分审判权。这也只有在斗争哲学的指导下,把公检法三机关都作为与犯罪行为作斗争的专门工具的情况下才有可能发生,在实行控、审分离的现代法治社会里是不可想象的。
  由于法制环境的改善,1996年《刑事诉讼法》虽然较1979年《刑事诉讼法》有了很大进步,但受我党斗争哲学观影响的痕迹仍然比较明显,诉讼中的人权保障思想尚未完全载入刑事诉讼法典。其主要表现有:一是重打击、轻保护,重实体、轻程序的观念仍没有改变,侵犯犯罪嫌疑人、被告人人权的现象时有发生。如司法实践中经常发生的刑讯逼供现象,以及公检法三机关联合办案现象,其实都与斗争哲学不无联系。二是无罪推定原则没有得到完全的确立。虽然有人认为,我国《刑事诉讼法》第12条规定的就是无罪推定原则,但一般认为,该条规定的只是法院的统一定罪权,而不是无罪推定原则,这无疑仍是受斗争哲学的影响。三是犯罪嫌疑人在侦查阶段的人权保障措施缺失,对侦查措施缺乏有效控制。这可以说是斗争哲学在1996年《刑事诉讼法》中留下的最深的痕迹。四是犯罪嫌疑人、被告人没有沉默权,辩护权受到较多限制。这是最能体现刑事诉讼是否作为专政与压制工具的标志。因为没有沉默权,也就意味着犯罪嫌疑人、被告人只不过是国家司法机关追诉犯罪的一种工具或手段,而犯罪嫌疑人、被告人是追诉犯罪的工具或手段,这除了能说明该种刑事诉讼是一种单向的、行政治罪的工具外已无其他解释。五是没有建立有效的非法证据排除规则。非法取证行为是犯罪嫌疑人、被告人合法权益的最大威胁,也是国家有效打击犯罪的“捷径”。排除非法取得的证据可以维持刑事诉讼程序的诉讼性,免其沦为行政治罪工具和专政手段,但是很遗憾并没有这方面的规定。
  和谐社会的前提性条件是对各种主体、各方利益、各种形态的社会存在予以广泛认同和尊重,社会自身的多元化、多层次化是和谐社会的前提与基础。因此,和谐,从《刑事诉讼法》的角度来讲,最重要的就是承认与尊重不同主体特点,平等保护不同主体的合法权益,而不能将其中一种主体的利益尤其是国家利益凌驾于其他主体的合法利益之上。如何随着这种政治哲学观的转变而将和谐理念体现在《刑事诉讼法》中,笔者认为可从以下几方面着手:
  一是以和谐观念为指导,在宏观上和理论层面理顺好几大关系。首先是《刑事诉讼法》与其他法律的关系,这是刑事诉讼的外部和谐问题,包括《刑事诉讼法》与《宪法》、《刑法》以及民事法律规范的关系等。其次是处理好刑事诉讼各阶段之间的关系,如侦查和起诉、起诉和审判、审判和执行等方面的关系。理顺这些关系目的在于处理好它们之间的制约关系,消除我国刑事诉讼中的行政化倾向。再次是处理好权力和权利之间的关系,处理好国家追诉权和犯罪嫌疑人、被告人人权保障之间的关系,尤其是追诉权力与犯罪嫌疑人、被告人权利之间的关系,这是刑事诉讼程序性质的风向标。权力处于压倒性地位,权利得不到保障,这是专政性质的行政治罪程序;权力受到抑制,权利得到保护与张扬,这才是真正意义上的刑事诉讼程序。目前改革的方向是对追诉权力进行一定程度的抑制,防止其过分扩张而压制权利、侵害权利。
  二是对《刑事诉讼法》的价值、目标和功能等进行重新定位。我国目前的主要矛盾是大同下的小异,是局部利益矛盾、人民内部矛盾,应当使用和平的手段、正当的诉讼手段化解,因此,应对《刑事诉讼法》的价值、目标和功能等进行重新定位。在刑事诉讼制度的价值上,不仅要强调打击犯罪和保障人权的统一,更要将社会关系的恢复作为其最终目标。在刑事诉讼制度的目标上,要强调刑事司法的法律效果和社会效果的有机统一,在打击犯罪行为的同时弥补受损的社会关系,使社会秩序真正回到稳定和谐的状态中来。在刑事诉讼制度的功能上,应将刑事诉讼法从过去的专政工具转变为社会关系的调节器和社会矛盾的化解器。
  三是改革、完善相关刑事诉讼原则、制度与具体程序,逐步消除行政化倾向。首先,严格执行控、审分离原则,防止法院充当追诉角色。这就需要限制法院罪名变更权,取消其再审启动权。其次,明确规定犯罪嫌疑人、被告人的不得强迫自证其罪特权,防止犯罪嫌疑人、被告人成为控诉方的追诉工具,同时保障犯罪嫌疑人、被告人的辩护权,强化他们的抗辩能力,赋予其律师在场权,条件成熟时规定沉默权制度。再次,明确规定无罪推定原则,适当按诉讼化改革侦查程序,增强其应有的诉讼因素。当然,这种改造也必须有一个度,必须兼顾犯罪的控制。另外,就是增强法官的独立性,减少和防止法官判决过程中的行政审批现象。
  四是引入纠纷解决的合意因素,增设诉讼和解制度,通过和解方式化解社会矛盾,减少不和谐因素。根据我国传统观点,犯罪被认为是国家和犯罪行为人之间的冲突,在公诉案件中检察机关无权同犯罪嫌疑人、被告人就刑事责任进行和解。但在和谐政治哲学视野下,犯罪行为被视为人民内部的矛盾,也有以和解方式解决的可能,尤其是在有被害人的公诉案件中,只要犯罪行为所造成的危害结果并不是很严重,应当也可以和解,这样既有利于节约司法资源,提高矛盾解决的效率,也有利于保护被害人的合法权益,使犯罪行为给被害人造成的损害得以及时恢复,消除犯罪行为所导致的不稳定因素。具体设计上,可以在侦查、起诉、审判和执行各个阶段都设立和解制度:在侦查终结后,对于一定范围内的刑事案件,如果犯罪嫌疑人和被害人达成和解协议并履行的,侦查机关可以撤销案件结案;在审查起诉阶段,对于一定范围内的刑事案件,如果犯罪行为人和被害人达成和解协议,检察机关可以附条件不起诉;在审判阶段,如果被告人认罪并和被害人达成和解协议,法院可以通过简易程序审判,并减轻对被告人的刑罚处罚或建议检察机关撤回起诉;在执行阶段,如果被判刑人和被害人达成和解协议并履行的,可以对被判刑人减刑或予以假释等。
  另外是提高诉讼效率,及时恢复被犯罪行为破坏的社会秩序。一般来说,矛盾解决越及时,社会秩序恢复越快,社会也就越和谐。因此,在刑事诉讼法再修改时,我们应当在公正的前提下兼顾诉讼效益,探索在诉讼各阶段建立诉讼分流程序,尤其是审查起诉阶段建立附条件不起诉制度,在审判阶段扩大简易程序的适用范围,采取措施加快诉讼进程,及时化解不和谐因素。
  二、由国家本位转向国家、社会与个人本位并重
  国家、社会、个人三个概念的区别可以说是黑格尔的发明。“自从黑格尔对市民社会和政治国家作了实质性区分以来,国家与社会两个层面的事实得到了基本的学理说明。马克思早期仍然借助于黑格尔的学说作为分析工具,即使其后来的经济基础与上层建筑的区分,也是在充分肯定黑格尔学说的基础上发展起来的”。[4]诉讼尤其是刑事诉讼常是国家利益、社会利益和个人利益进行博弈的场所,在这一博弈过程中,应当优先保护国家利益,还是社会利益,抑或是个人利益,也就有国家本位主义、社会本位主义和个人本位主义之分。所谓国家本位主义,简言之,也就是指在刑事诉讼过程中,从国家的角度和立场出发,简单地把刑事诉讼法视为国家控制和管理社会的一种工具的思想观念。社会本位主义则是指社会公共利益高于其他利益,刑事诉讼法优先保护的是社会公共利益,刑事诉讼只不过是保护社会公共利益的一种手段。而个人本位主义则相反,它是指个人在刑事诉讼的合法权益应当受到优先保护,刑事诉讼法是个人权利保障的工具,个人权利是刑事诉讼法得以存在的基础。
  在我国,对法律本质的认识,长期以来,特别是从20世纪50年代初到20世纪80年代中期,由于受前苏联制度结构和意识形态的影响,把法律仅仅当作是维护国家政权的统治阶级的意志,是一种国家本位法律观。在这种国家本位法律观的指导和统治下,作为比较敏感的《刑事诉讼法》,从立法到执法,无不以国家本位为主宰。在“以阶级斗争为纲”时期.《刑事诉讼法》甚至被定位于“打击敌人”、“镇压反革命”的工具。党的十一届三中全会以后,社会主义民主与法制建设被提到议事日程。1979年《刑事诉讼法》的诞生,在立法上开始注意把保障无罪的人不受刑事追究,把诉讼中的权利保障纳入规定范围。后来党的“十五大”把“依法治国”确定为治国方略,并明确提出了政治生活中的人权保障问题。这说明党和国家的法律观已经从一元化转变为多元化,社会利益和个人利益开始得到强调和肯定。但是,由于我国传统法律文化国家本位的价值观根深蒂固,导致我国刑事诉讼法实际上采取的价值取向还是一种国家本位主义。
  这种国家本位主义主要有以下几个表现:一是在立法指导思想上,重国家利益保护,轻个人权利保障。在刑事诉讼中,以国家本位价值观为指导,其结果必然导致置诉讼参与人的诉讼权利于不顾。体现在《刑事诉讼法》上,就是《刑事诉讼法》第1条的规定“刑事诉讼法的目的就在于保证刑法的正确实施”,将刑事诉讼仅仅视为打击犯罪的工具,更多的是维护国家、社会安全和社会秩序,而不是保护个人的权利。二是在《刑事诉讼法》中没有规定程序法定原则。要求国家司法机关在行使权力时必须按规定程序进行,实际也就是给司法机关设置一个行使轨道,防止其随意倾轧伤害个人的权利。我国《刑事诉讼法》根本没有程序法定原则,重实体轻程序,作为国家代表的司法机关往往可以为了达到自己的目的而便宜行事。三是在《刑事诉讼法》中,国家司法机关权多责少,而公民则权利少义务多。从某种程度讲,公民的权利就是国家的义务,国家的权力就是公民的义务,它们是一种此消彼长的关系。我国刑事诉讼法是公民的义务多而权利少,国家司法机关则相反。例如犯罪嫌疑人、被告人应当拥有的不得强迫自证其罪的特权、沉默权、律师在场权、非法证据排除权都没有,最重要的辩护权也受到诸多限制,而不该有的义务却不少,如实陈述的义务、自己承担出庭受审费用的义务,甚至在被判决无罪后,其辩护律师的费用也得自己承担。而国家司法机关的很多权力不仅没有法律规范,而且即使程序违法后也很少受到有效制裁。
  刑事诉讼法,从本质上看,作为一种程序法,它目的在于限制国家权力的滥用,要求国家通过正当程序来追究犯罪行为人的刑事责任。因此,《刑事诉讼法》再修改应坚持国家、社会、个人本位并重。首先,刑事诉讼的概念是由控诉、辩护、审判三种基本诉讼职能组成,取消或削弱了任何一种职能,就不是一个完整的、健康的诉讼。其次,刑事诉讼的主体并非仅是代表国家的侦查、检察与审判机关,而应当包括所有诉讼参与人,法律应当赋予各个诉讼参与人应有的诉讼权利。再次,就刑事诉讼法的属性而言,通过多年对传统国家本位法律观的反思,特别是1992年对市民社会的讨论,我国法学界已充分肯定了法律多元化的存在,打破了“法律是统治阶级的意志的体现”这个一元化的论断,应体现国家、社会和个人三方的利益。第四,社会主义市场经济主体资格制度的确立,必然影响刑事诉讼的立法和执法。作为市场的法律主体,他们是相互独立、完全平等的人,没有行政依附,不存在因所有制不同而产生的身份差别。刑事诉讼法律观必须在考虑国家利益的同时,要平等地对待社会和公民个人的合法权利。第五,就国际环境而言,我国刑事诉讼必然要顺应已经批准或已经签署加入的多个联合国有关公约所确立的国际规则或标准。江泽民同志在《联合国千年首脑会议分组讨论会上的发言》中曾指出:“促进和保护人权是各国政府的神圣职责。”为完成这一任务,首先要做的就是冲破国家本位一元化的刑事诉讼法律观,牢固地树立国家本位、社会本位和个人本位多元化的法律观。
  从我国《刑事诉讼法》来看,最大的问题是国家本位过度扩张而导致社会本位,尤其是个人本位受到严重压制而无发挥的空间。因此,应着眼于如何规范国家本位的空间,主要包括:一是对刑事诉讼法的本质重新定位,改打击犯罪的单一目的为打击犯罪与保障人权并重。二是明确规定程序法定原则,规范公安司法机关的权力行使,防止其侵害公民个人尤其是犯罪嫌疑人、被告人的权利。在具体制度设置上,将公安司法机关的权力尤其是公安机关的强制性侦查措施纳入法律规范的范围。三是扩大犯罪嫌疑人、被告人等诉讼参与人的诉讼权利,将不得强迫自证其罪、律师在场权等权利纳入刑事诉讼立法之中,改革刑事诉讼中的辩护制度,加大和保障律师的诉讼参与权。四是建立程序违法制裁机制,建立犯罪嫌疑人、被告人权利救济机制。
  三、由一元化价值观转向多元化价值观
  何为法的价值,可以说自古以来就众说纷纭。但一般来说,都认为法的价值是作为主体的人与作为客体的法之间的关系范畴。我国现在比较恰当的理解是卓泽渊教授的观点。他认为法的价值在广义上可以指法对于人的一切意义,是法对于人的需要的满足,没有人的需要,也就无所谓法的价值;人的需要是多元的、多层次的,法

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