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【期刊名称】 《法学》
法的强制性新探
【作者】 倪正茂【作者单位】 上海社科院法学所
【分类】 法理学【期刊年份】 1995年
【期号】 12【页码】 4
【摘要】 人们一向认为:强制性是法的基本特征。但是,随着社会主义市场经济法律体系的不断完善,人们对法的性质、作用、活动方式、适用范围都有了新的要求与认识。自本世纪50年代末始,西方法学界就曾对传统法的强制性学说展开过全方位的“发难”,但这一过程对我国法学界的影响甚微。发表本文,旨在引起广大学者对这一问题的注意与探讨。欢迎读者来稿讨论。
【全文】法宝引证码CLI.A.1108867    
  一
  法的强制性因其必要性而产生而发展而至今犹存。但这并不能用来说明法的强制性具有普遍性与绝对性,一切法都只能凭借强制性的暴力加以维护,因强制而实施,因强制而发挥法的功能。
  法的强制性的非普遍性与非绝对性,即它的局限性,至少表现在以下两个方面:
  第一,法的强制性规范的局限性。
  法的义务性规范是强制性的规范。宪法规定公民有服兵役的义务,兵役法将宪法规定具体化,逃避服兵役是违法行为。宪法规定公民有纳税的义务,税法将宪法规定具体化,偷税漏税是违法行为。一切违法行为都要受法律的制裁,严重的要受刑事制裁。但法律不都是义务性规范,有很多宪法规范、法律规范是权利性规范。权利性规范就权利主体来说,如果放弃权利,并不会受到法律的惩罚;换句话说即是,权利规范对权利主体并不施用法律的强制性。只有在权利主体按权利规范的规定所应享有的权利受到他人侵犯时,法律才会以强制性阻止或惩处侵权人,但这已不属于权利性规范本身了。宪法规定公民有选举权和被选举权,选举法将有关规定具体化。但是,如果公民放弃选举权和被选举权,并不被认为是违法,法律不必用它的强制性去迫使公民行使其权利。宪法规定公民有宗教信仰自由,这一自由权利的宪法规定同样为有关法规具体化,但公民可以信仰宗教,也可以不信仰。十分有意思的是,宪法在作出这一规定的同时,还特地规定任何国家机关、社会团体和个人不得强制公民信仰宗教或者不信仰宗教。这说明公民不但可以放弃信仰宗教的自由权利,而且这种放弃权利的行为,还受到具有强制性的法律规定的保护。法的强制性规范的局限性,由此可见一斑。法有强制性规范,也有非强制性规范。
  第二,法的强制性手段的局限性。
  强制性规范之是否真有强制性,取决于社会、司法者(司法机关与司法人员)、司法对象三方面的因素,而这三方面因素,都可能使法的强制性规范部份地甚至全部地丧失其强制性。
  法的强制性要通过一定的强制性手段在法的实施中得到体现。这样,对于法的实施,社会由于财力薄弱、投资不足,就可能显得力不从心,使法的应有强制性大大削弱。法的“应有”与“实有”,不仅仅在立法上有所表现,还在司法上有所表现,这是例证之一。婚姻法规定,符合条件的男女要缔结婚姻,必须到法定机构登记,经核准、领取结婚证书后,始得成立合法婚姻。这是带有强制性的。但是,社会自知并无足够的财力投资去调查、统计、核实与管理婚姻登记,于是婚姻法同时规定,非经登记合法成立的婚姻,不受法律保护。这就等于在同一个法律中,在承认该规范具有强制性的同时也承认其具有非强制性的一面。大量未经登记合法成立婚姻的存在与此有关。森林法规定了破坏森林的处罚办法,既有各种罪名,又有相应的刑罚规定。但是,立法之时,并未计及社会可为森林法的实施投入多少财力(如为此而成立足够的森林巡警队伍,增置先进的监控设备,建设有效的隔离通道,加强整个森林防火、防盗等的管理系统等等),其结果往往由于财力不足,使森林法的强制性大打折扣。这里还未涉及管理不力、不善的问题。对此一并考虑,各种法律的强制性可能都得打折扣。
  司法者的状况显然会直接影响到法的强制性的实现。弗里德曼在《法律制度》一书中曾这样指出:“偶尔法律确实会放假,例如警察罢工……1944年在被占领的丹麦,德国人逮捕了全部警察。在剩下的被占领期间,无武装的守卫团权充警察,但不能有效。抢劫案大量增加,从每月lO起增至100起。其他犯罪,如贪污、诈骗,没有增加,但这是些‘一旦犯罪被察觉,犯罪分子是谁一般都知道’的犯罪。”[1]我国“文革”期间,司法机关全被“砸烂”而陷于瘫痪,因而打砸抢之风猛刮而长期得不到有效制止,有关法规的强制性规定几成废纸,法的强制性的局限性空前地恶性发展。
  司法对象形形色色。一般来说,社会成员的大多数会因法的强制性规范的预警及对犯罪者实施惩罚引起的镇慑作用,而谨慎行事、守法而为,使得法的强制性在生活中有所体现。但并非清一色的社会成员中,往往会有“异类”。这些“异类”不仅不会因法的强制性规定而驯服地循规蹈矩,相反,他们反而因有此类规定而得到启发、得到鼓舞,更加主动、积极、自觉地去违法“犯罪”。越南战争期间,美国国会通过了一项规定烧毁征兵证为犯罪的法律,而烧毁征兵证只有一个原因,即作为反对侵入越南的象征。国会通过该法律的结果,反而增强了这一行为的意义,从而对正在寻找某种方法来表示其对战争反感的人们的更具吸引力。据估计,这些人的数量比被法律制止的人可能还多些。反动政府镇压革命的种种法律,以酷烈的强制性吓唬人们,但是,一方面是坚定的革命者根本不予理睬,另一方面是对倾向于革命的人,尤其是青年男女,起了刺激作用,使他们从倾向革命转而为投身革命。
  所有这些,都表明法的强制性手段并非万能而是有很大局限性的。
  二
  法的强制性规范与道德的非强制性规范的关系,是关于法的强制性研究的一个重要课题。
  如前所说,法有强制性规范与非强制性规范之分,后者的实施之有赖于道德规范援手,是容易理解的(后文将对此另作分析),前者的实施则往往被认为是与道德规范无涉的。其实,情况决非如此。
  笔者认为,法与道德,其一是可以互相转化的,一些道德规范因被普遍破坏,不得不上升为法律规范,以法的强制性保证其实施,又有一些法律规范因施行日久,为人们普遍遵守,不仅强调其强制性已无意义,而且已成人们的习惯行为,或可废止以使法律简约,或可设而不施,成为另一种意义上的良性的“具文”;其二,部分法律规范与道德规范并无明显的区别、并无鸿沟般的界限。宪法关于遵守社会公德、爱护公共财产的规定,既是法律规范,也是道德规范。宪法关于不得诬陷的规定,因刑法有相应规定而强化了它的法律规范的性质,但是,道德规范也有这一类相同、相近的戒条,二者仍是相通的。
  此外,在法的强制性规范与道德的非强制性规范的关系方面,我们还应认识到:
  第一,法的强制性规范的实施,有赖于大多数社会成员心中的道德的非强性规范的援助。人们往往错误地认为,强制性的法律规范之所以能够较好地贯彻执行,就是由于它有强制性,其实,对大多数社会成员来说,远非如此。他们之遵守强制性规范,是出于他们久已形成的生活习惯,在其生活习惯背后起作用的是他们的“良心”,即他们的道德习惯。对大多数社会成员来说,不偷盗奸淫,

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