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【期刊名称】 《国际商法论丛》
电子签名之国际立法研究及理性分析
【作者】 苗华【作者单位】 对外经济贸易大学法学院
【分类】 经济法【期刊年份】 2003年
【期号】 1(第5卷)【页码】 331
【摘要】 电子商务代表着未来商业交易方式的发展方向。与传统交易方式相比较,电子商务的一大特点即是其交易信息传递之电子化和无体性,而传统法律大多是以书面交易环境为前提而制定的,在新的技术条件下无法适用。为了促进电子商务快速健康地发展,除了在技术层面应不断完善以确保安全之外,法律环境的健全亦刻不容缓。采用电子签名的法律障碍是妨碍电子商务发展的首要问题。基于电子签名在电子商务发展中的重要地位,各国相关立法多以电子签名法为名,并且已经构建了较完整的电子签名立法体系。中国政府对电子商务的立法也十分重视,但总的来说,目前国内电子商务方面的法律、法规几乎是一片空白,至今仍未有一部基本的电子商务法或电子签名法出台。本文主要通过介绍目前国际上电子签名立法的主要内容及发展趋势,结合国内实际情况,就我国电子签名立法的原则和基本构架略陈浅见。
  本文主要分为以下四个部分:
  第一部分为“概述”,简要阐述电子商务的飞速发展对传统交易方式造成的巨大影响,以及对适用于传统交易方式的传统法律的冲击;介绍电子签名立法在整个电子商务立法过程中的地位及其重要性。
  第二部分为“基本概念分析”,对电子签名立法所涉及的主要技术和法律概念做出了明确的界定。这些概念主要包括:电子商务(Ecommerce)、技术中立原则(technology-neutral)、功能等同原则(functional-equivalent)、记录(record)、签名(signature)、电子签名(electronic signature)、数字签名(digital signature)、认证机关(certification authority)等。
  第三部分为“电子签名立法需要解决的主要法律问题”。该部分主要结合各国以及相关国际组织的立法,对电子商务的实施所需要解决的三个法律问题进行详细的分析和讨论。这些问题包括:1.电子交易的效力问题;2.电子记录的可信赖性问题;3.电子商务涉及的各方当事人的责任承担问题。
  第四部分为“我国相关立法思路之探讨”。笔者认为,我国的电子签名立法一方面要紧跟国际潮流,另一方面又不能脱离具体国情盲目求新。因此,在借鉴国际立法基础之上,我国的电子签名立法应遵循技术中立、循序渐进、安全及隐私保护、契约自由、权责平衡和市场导向6个原则。该部分同时也对我国相关立法的结构提出了一些建议。
  总结全文,笔者以为,对电子商务尽量少加限制是当前国际立法的趋势,但必须承认,如果适当立法,是可以鼓励和促进全球电子商务发展的。当法律随着商业实践的改变而改变时,才能最大限度地发挥其稳定性效果,促进经济发展。对电子商务的发展通过立法加以适当规制和引导,已成为国际潮流。为加快与国际接轨,融入全球经济一体化的大潮之中,中国进行电子签名立法刻不容缓。
【全文】法宝引证码CLI.A.1196500    
  引言
  随着电子商务在全球范围内的蓬勃兴起,各国政府对电子商务的巨大发展潜力均给予了高度关注。电子商务立法是推动电子商务发展的前提和条件,得到了有关国际性、区域性组织和许多国家政府的高度重视。自1996年联合国通过了一个法律示范文本——《电子商务示范法》(UNCITRAL Model Law on Electronic Commerce)之后,全球范围内掀起了电子商务立法的热潮。
  采用电子签名的法律障碍是妨碍电子商务健康发展的首要问题。基于电子签名在电子商务发展中的重要地位,各国相关立法多以电子签名法为名,并且已经构建了较完整的电子签名立法体系。中国政府对电子商务的立法也十分重视,有关部门正在着手研究,修改和制定相关法律。但总的来说,目前中国在电子商务方面的法律、法规几乎是一片空白,至今仍未有一部基本的电子商务法或电子签名法出台。立法步伐远远地落后于电子商务的飞速发展。
  本文目的在于,介绍目前国际上电子签名立法的主要内容及发展趋势,结合国内实际情况,就我国电子签名立法的原则和基本构架略陈浅见,希望能够为国内的电子商务法制建设在借鉴国际先进立法经验方面起到一定的积极作用。
  一、电子签名法概述
  (一)典型案例分析
  信息技术的飞速发展对社会生活的各个方面都造成了巨大的冲击。尤其在商业交易领域和法律领域,这种冲击是革命性的。建立在信息技术之上的电子商务代表着未来商业交易方式的发展方向,在这一点上国际社会已达成共识。与传统交易方式相比较,电子商务的一大特点即是其交易信息传递之电子化和无体性,而传统的法律大多是以书面交易环境为前提而制定的,面对无纸化的交易方式只能是捉襟见肘,力不从心。这一方面导致了传统法律在新的技术条件下无法适用,另一方面也为交易之可信赖性提出了相对于书面交易环境下更高的要求。因此,为了促进电子商务的快速健康发展,除了在技术层面应不断完善以确保安全之外,法律环境的健全亦刻不容缓。
  为便于理解适当的电子签名立法的迫切性,本文首先从1996年美国乔治亚州的一则案例 Department of Transportation v. Norris[1]入手加以分析:
  乔治亚州交通部对Steve Norris做出了某种侵权行为,而根据该州法律,Norris必须在其所声称的损失发生之日起12个月内就该事项以书面形式通知相关政府部门,才能够获得赔偿。州交通部在该期限内收到了 Norris以传真形式发出的通知,却在该期限之后才收到邮寄的通知。法院所需要决定的是传真件是否能够满足书面形式的要求。
  乔治亚州上诉法院的观点是:根据本州法律,Norris的传真不能被视为书面形式,法官在判词中说:
  “应当认为,以传真形式发送的信息不能满足成文法上的书面形式要求。这种传输方式是通过一条电话线传输含有信息内容的音频信号,从该音频信号可以准确地复制出一份书面文件,但这种通过电话线传输的“叽叽喳喳声”(beeps and chirps)并不能够被视为通常意义上的书面形式。事实上,这种通过传真形式传输的信息可以不通过传统意义上的书面形式来制作、传输、接收、存储和阅读。”
  基于上述判词,本案被通俗地称为“the beeps and chirps case”。根据本案法官的逻辑推理,除了传真之外,电子邮件,电脑文档以及其他任何通过电话线或其他网络传输的电子文件都不能被视为满足书面形式要求。这样的一种观点与传统的商业实践格格不入,遭到了学术界的一致批评。有学者公开撰文称该判例所形成的法律是糟糕的法律(bad law)。[2]但根据《乔治亚州电子记录和签名法案》(Georgia, s Electronic Records and Signatures Act),只有经过电子签署的电子记录才被视为满足了书面形式要求,未经电子签署的电子记录是不具有法律效力的。而本案中法官并不认为传真上的署名是电子签名,因此其判决意见与该法案并无冲突。问题在于,这样的规定明显不利于电子商务的推广应用,其立法倾向与美国大多数州以及国际上的立法趋势都是相悖的。因此,有学者强烈要求乔治亚州议会修改该法案,并且通过新的判例来否定该糟糕的法律[3]由该案例可见,一部符合电子商务内在规律的,适当的电子签名立法对于合理地解决因新技术的使用带来的法律障碍是何等的重要。
  (二)电子签名法国际立法的发展现状
  许多国家及国际组织已在该领域进行了一系列有益的立法活动。有关电子签名的立法是其中最主要也是争议最大的内容之一。
  与电子签名有关的最早的国际立法当属1996年3月联合国国际贸易法委员会(以下简称UNCITRAL)通过的《电子商务示范法》。该法第7条对“电子签名”的使用做出了原则性的规定,并为之后许多国家的立法所仿效。紧接着,UNCITRAL决定将电子签名的立法问题提上议事日程。历时5年,UNCITRAL电子商务工作小组第37次会议终于在2000年9月达成了《国际贸易法委员会电子签名示范法草案》的最后一稿。该草案于2001年6月在UNCITRAL第34次会议上提交审议并通过。
  美国的电子签名立法自20世纪90年代中期开始,经过了法律团体动议立法,各州地方立法,以及州法统一委员会起草统一示范法等各种努力过程。其代表作有:美国律师协会1996年的《数字签名指南》,犹他等州的《数字签名法》,以及州法统一委员会1999年颁布的《统一电子交易法》等。2000年6月30日,《全球及全国商业电子签名法案》在美国国会正式通过,标志着美国的电子签名立法走上了联邦统一立法的道路。
  欧洲方面,德国在1996年12月20日即通过了《多元媒体法》。其第3章对“数字签名”做出了明确规定。欧盟于1998年发表了《欧盟电子签名法框架指南》,1999年发布了《数字签名统一化规则草案》,2000年1月19日颁布了《电子签名法指令》。
  亚洲方面,新加坡于1998年6月29日通过《电子交易法k该法广泛借鉴了各国先进的立法例,集世界电子商务与电子签名立法之大成,可为我国相关立法之重要参考。香港特区立法会于2000年1月7日颁布了《电子交易条例》,我国台湾地区的《电子签名法》也正处于草案修改讨论阶段。相比之下,我国相关立法则起步缓慢,刚刚提上议事日程。
  下文拟从与电子签名有关的基本概念入手,结合上述立法进行比较研究,着重分析电子商务给传统法律带来的巨大挑战及应对方法。
  二、基本概念分析
  电子签名立法主要针对的是以电子形式产生、传递和存储的“电子记录”与附着在电子记录之上并发挥一定作用的“签名”。对电子签名立法的研究必然要涉及大量技术上和法律上的新概念,如果不加以明确界定,一方面不易理解,另一方面也不利于行文之方便。[4]因此有必要首先对这些概念加以解释。除有特别说明之外,本文所涉及的基本概念以下述定义为准:
  (一)“电子商务”
  电子商务(Electronic Commerce),是一个源于英文的外来词。
  与之在语义上相近的英文词汇有:electronic business, electronic transaction等。这些单词含义大体相同,都是指通过电子网络进行商事活动。
  现有关于电子商务的定义可作广义和狭义两种划分。广义的电子商务指一切以电子技术手段所进行的、与商业有关的活动。这里所谓的电子技术,是一个开放的概念,它包括但不限于电子通讯与电子计算技术。美国《统一电子交易法》对电子的解释是:“电子是指,电讯、数字、磁力、无线、光学、电磁技术,以及与之相关或相似的技术。”[5]以UNCITRAL制定的《电子商务示范法》中的术语来解释,所谓电子技术手段,就是“数据电文”。这是一种最广义的理解。在广义的电子商务概念下,可将一切现有的或者将来可能出现的通讯计算机技术的商业化应用,纳入电子商务法的调整范围之内,进而为全方位的电子商务的运行提供一个统一、顺畅的运行平台。
  而所谓狭义的电子商务,则是指以互联网为运行平台的商事交易活动,即I-COMMERCE。这是当前发展最快,前途最广的电子商务形式,是电子商务的主流。目前企业界所说的电子商务,一般是指互联网电子商务。
  UNCITRAL在其《电子商务示范法》正文中,没有对电子商务下定义?但从《示范法实施指南》简介中,却可看出其所采用的“电子商务”概念,是典型的广义电子商务概念。它所关注的并不是具体的电子商务交易,而是从各种各样的商事交易中抽象出来的电子商务的交易形式,或称技术手段。关于这一点,《示范法》正式文件,也曾在其第1条的规定中指明广本法适用于在商事活动方面使用的、以一项数据电文为形式的任何种类的信息。”[6]
  本文所说的电子商务,虽然也是最一种广义上的电子商务,却具有商事法意义上的内涵。尽管以互联网为运行平台的商事交易活动,即I-COMMERCE,已经成为电子商务的主导潮流,但是它并不与电讯、EDI等电子商务形式相抵触,相反在互联网这一广阔的平台上,各种不同的电子商务形式,还会相互融合,发挥出前所未有的效率。本文所称的电子商务,是指运用各种电子通讯手段所进行的商事法律行为,其中最主要的是合同行为。
  电子商务与传统交易方式的主要区别在于交易信息以数字方式传递。由于不能在电子文件上手写签名,所以如何克服电子文件在签名上的困难成为电子商务能否普遍通行的首要关键所在。其次,鉴于电子文件易于变造,如何防止电子文件因技术性原因发生传递错误或因当事人或第三人的伪造、变造产生的争议,以确保电子文件之内容的真实性和完整性,与书面文件相比尤为迫切。而这些正是电子签名法所需要解决的主要问题。
  (二)“数据电文”
  确立电子信息在交易中的法律效力,是电子签名立法的重要任务之一。为此,首先要从法律上为电子信息赋予一个基本概念。数据电文(Data message),是电子商务中电子信息的总称,它本身是一个计算机通讯方面的专业术语,含义较为丰富。但是在将其作为一个法律概念来理解时,有必要将之与技术上的术语相区别。
  国内对Data message一词的一般译法为“数据电文”,[7]譬如新颁布的《合同法》,就采纳了这一译法。笔者以为,中文译文“数据电文”的含义过于狭窄、呆滞。特别是“电文”二字的使用,明显具有电报文书的痕迹,没有完全摆脱书面形式要求的影响。但为求与法律文件的统一,本文仍采“数据电文”译法。
  简言之,数据电文是独立于口头、书面等传统意思表达方式之外的一种电子通讯信息及其记录。它是一个应用于电子商务领域的具有丰富含义的概念,有必要在所使用的特定环境中,理解其具体意义。
  数据电文,实质上是一种传达民商事主体内在意思的无纸化信息,它可分别处于信息的传递和存储过程中。从其动态形式看,它可能是传输于信道(无论是有线或无线的)中的电磁波或比特;而其静态,则可能是硬盘、软盘或磁带上的电磁记录。其动态与静态方式的运用,需要不同的技术标准与法律制度予以规范。前者如电子签名,后者如数据电文的保管等。数据电文在交易中的具体作用,表现在两个方面:一是作为商事意思的载体,即在交易过程中以数据电文作为交易条件的表达手段。譬如,作为要约、承诺而发出的数据电文,均属此类。二是作为商事交易的标的,或其衍生物,即以数据电文表示交易内容的情况。比如以数据电文为载体的应用软件、电子货币等等,都具有后一种功能。本文主要讨论具有商事意思表达功能的数据电文。
  (三)“记录”及相关概念
  “记录”(Record)是相对于“文件”(Documents)概念提出的。“文件”概念建立在传统的书面交易环境之下,而根据美国律师协会一个研究小组的观点,“记录”概念更反映了“媒介中立”原则,因为它区分了信息是存在于纸张之上,还是以电子形式存在,所以从更广泛的意义上来讲要优于文件概念。这个观点已经为美国统一州法委员会所采纳,并在UCC2B草案(1999年7月通过并改名为《统一计算机信息交易法》)中对“记录”定义如下:指被刻写在有形介质之上或存储于电子或其他介质中,并可以可被感知的形式提取的信息。[8]
  联合国《电子商务示范法》并未直接区分电子记录与书面记录,而是通过两步来达到该目的。首先,它定义“数据电文”(Data message)为“经由电子手段,光学手段或类似手段生成,储存或传递的信息,这些手段包括但不限于电子数据交换,电子邮件,电报,电传或传真。”接着又在其后的第6条规定如果法律要求信息采用书面形式,则假若一项数据电文所含信息可调取以备后用,即满足该要求。”示范法在此遵循了功能等同原则,即分析法律对文件之书面形式要求的目的和功能为何,并将数据电文与之对比,只要能够满足功能要求,即赋予该数据电文享有与执行相同功能的书面文件同等的法律效力。
  (四)“技术中立”原则
  技术中立原则(Technology Neutrality)是贯穿整个电子签名立法的最基本原则,并已为各国相关立法所普遍接受。其涵义是:立法不能对任何一种技术的发展造成任何的设限或偏袒效果,而必须保持一种中立的态度。例如倘若立法规范上以数字签名作为主要适用技术,将造成日后仅有数字签名技术得以使用,产生独占效果,所以国际上立法趋势均以电子签名取代数字签名之狭窄定义,严守技术中立原则,避免独厚特定技术,为新技术的适用开拓发展空间。综观各国和地区相关立法大都遵循于此。但也有例外,如美国犹他州《数字签名法》(1996年颁布)、德国《多元媒体法》(19%年颁布)均只对数字签名做出定义和相关规定,而香港特区《电子交易条例》(2000年颁布)虽然对电子签名和数字签名分别做出定义,却只承认数字签名的法律地位,事实上也是有违技术中立原则的。
  (五)“功能等同”方法
  为了解决针对传统书面文件的法律规定对发展现代通信手段造成的障碍,早期立法多采取对“书面形式”,“签名”,“原件”等概念进行扩大解释的办法,从而使传统的法律得以适用来解决新的问题。如《国际贸易法委员会国际商业仲裁示范法》第7条和《联合国国际货物销售合同公约》13条即采用此种办法。我国新颁布的《合同法》11条也对书面形式做出了扩大解释。此种方法的优点是显而易见的,它可以使各国通过修改其国内立法以适应新的通讯技术的发展,而不必全盘取消书面形式的要求或打乱这些要求所依据的法律概念和做法。但客观地看,以数字形式存在的电子记录与传统书面文件的差距是相当大的。这种性质上的差异决定了电子记录并不能起到书面文件所能起到的全部作用。因此,将电子记录简单地等同于书面文件的方法并不可取,长远地看,只会造成概念上的混乱。
  为此原因,联合国《电子商务示范法》采纳了一种被称作“功能等同”办法(Functional Equivalence)的新方法,并为其之后的众多国内立法所借鉴吸收。其涵义是:首先筛选出法律对书面形式的要求,分析其目的和作用,再将电子记录的功能与之作对比。只要两者相符,即赋予该电子记录享有与执行相同功能的书面文件同等的法律效力。
  (六)“签名”系列概念
  1.“签名”
  签名,指写上执笔者的名字[9]。与签名在词义相近的词很多,如签字、签署、签发、签押、签约等。
  美国《统一商法典》对“签名”的定义为:包括当事人意图认证一份书面材料所作的或所使用的任何符号。[10]其正式评论认为:“将认证包括在该定义里,以说明完整的签名是不必要的。相反,认证可能是打印的,盖章的,或书写的,还可能仅仅是简写或指模,甚至在某些特定的案件里,可将信笺印刷的字迹作为签名。”该评论强调签名的决定性因素是签署者当时证明书面文件的意图。因此,在决定疑难案件时,必须运用通常的理念与商业经验。此外,《统一商法典》第3章明文规定,签名既可以手工也可以机械方式作出,可由具有现实意图的证明其书面文件的人,用任何名字,包括商号或化名,或以词语,记号,符号作出。[11]
  2.“电子签名”
  “电子签名”是一个体现技术中立原则的概括性的名词,大多数国家的立法中对其的定义均大同小异。[12]
  简单地说,电子签名,是指附加于电子记录之上,或与之有逻辑联系的,电子形式的数据。它可用来证明电子记录签署者的身份,并表明签署者同意电子记录中所包含的信息内容[13]它与传统手'写签名在载体和技术手段上毫无相似之处。之所以称其为“签名”,实际上是使用了修辞上的借代手法,借签名的使用功能,来指称具有这种作用的电子技术手段。国外理论界甚至曾经有人探讨以电子认证概念来取代电子签名概念,以避免传统的签名概念对新技术的采用造成限制性后果。[14]
  电子签名的具体技术方式,是多样化的、开放性的,并且在不断发展之中。所有能够生成与传统签名的功能相等价的电子签名方法,都可以包含在其中。在APEC电子认证工作小组的一份研究成果中,电子签名被分成四类。第一类是不对称密码技术,即数字签名。这是目前使用范围最广、技术最成熟的电子签名。第二类是对称密码技术(最常用的如个人身份识别密码PIN)。第三类是生物认证技术,如指纹、视网膜纹、脑电波等,都可用来辨别身份。该种技术借助人的生理或行为特点来确认身份,具有强烈的不可事后否认性(non-repudiation)。书面签名和指印事实上也属于生物认证技术。近年来生物技术的电子化运用成本不断降低,使其成为极有发展潜力的电子认证技术。第四类称为杂项,包括诸如电子邮件地址、域名、IP地址等可以起到一定的身份认证功能的技术方法。[15]
  事实上,并不是所有的电子签名都具有与传统签名一样的功能。每一种电子签名所使用的技术手段、所能实现的法律功能都有差异。到底哪一种电子签名能实现手写签名的基本功能,达到由法律确认其效力的地步,是一项复杂的社会工程,它不仅涉及技术标准的制定,同时要有立法的认可,以及相应机构的保障。
  传统签名与电子签名之间存在的差异是不可避免的,但这并不意味着二者之间有不可逾越的鸿沟。只要电子签名能够实现与传统签名相同的一些基本功能,就可能替代后者而被广泛应用。
  3.“数字签名”
  如上所述,数字签名是各种电子签名中运用最广泛的一种,也是各国及国际组织电子签名相关立法中着重做出规定的部分。因此有必要首先从技术角度对其作简单的介绍。它是运用一种名为非对称密码系统(Asymmetrie Cryptography)的技术来对电子记录发送者所发送的讯息作加解密运算,目的是使接收者可确定是谁发送讯息,该讯息于传输过程中是否曾遭到篡改。大体上说,数字签名的操作程序是发送者必须先制作一组名为私钥(Private Key)与公钥(Public Key)的密钥对。所谓的密钥实际上是一长串难以记忆的数字,它可以储存于电脑的存储器或智能卡(IC卡)中。私钥由发送者自己妥善保管,公钥则尽可能让所有的接收者知悉。在发送讯息时,发送者首先将电子记录的内容经由杂凑函数(a hash function)转换成长度通常为128个byte的讯息摘要,再对此摘要利用私钥运算做成数字签名,然后将数字签名随原文传送至接收端。接收者则使用相同的杂凑函数将原文变为摘要,并且用发送者的公钥将数字签名还原为原摘要,经过对比若两个摘要相同,则可确认该文件确系由公钥所对应的私钥所签署,而且未经他人篡改。由于只有发送者拥有私钥,所以发送者将难以否认该电子记录非其所签发,再配合后述的CA认证机制,可以很好地解决信息传输过程中的真实性、完整性、不可否认性及身份认证等问题。[16]
  一项数字签名运用的具体步骤如下:
  (1)发送者自行制作或从认证机构处得到一对具有独一无二特性的密钥;
  (2)发送者通过电脑制成一段电子记录;
  (3)发送者使用杂凑函数制成一段信息摘要;
  (4)发送者用私钥对信息摘要进行加密,即使用十进制数学算法将私钥适用于信息摘要,该经加密的信息摘要即是所称的数字签名;
  (5)发送者将数字签名附于电子记录后,并以电子方式将二者同时发送给接收人;
  (6)接收人用发送人的公钥来解开数字签名,得到一段摘要;
  (7)接收人使用同样的杂凑函数将信息制成一段摘要;
  (8)接收人比较两段信息摘要,如果一致,即可证明信息自其签署之时起未遭改动(若有丝毫改动,两段摘要就不可能相同);
  (9)接收人从认证机构处得到一个证书,该证书包含公钥和发送方的名称以确认公钥和发送者的一一对应关系。认证机构作为一个可信任的第三方在数字签名机制中从事认证服务。[17]
  (七)“认证机构”
  为了确认某一数字签名的真实性,数字签名的接收方必须可以使用签名人的公钥并确信该公钥与制作数字签名的私钥一一对应。但公钥和私钥只是一对数字,它们与某个个人之间并无任何内在的联系,因此需要另外一种机制可靠地将某个特定的人或实体与该数字对联系起来。公钥的功能在于验证数字签名的真实性。为完成其功能,公钥需要对广大公众(即所有潜在的数字签名的接收者)公开。这其中可能有一些当事人与数字签名的制作者存在着一定程度的信任关系,例如双方曾经有过长期的交易往来,或者双方在一个封闭系统中进行交易,又或双方以合同的方式规范其交易。在这种情况下,双方当事人可以直接传输各自需要使用的公钥而无须借助其他信任机制。但更多情况下交易的当事人之间是素不相识的,也就是说他们之间没有任何信任关系。此时就需要通过别的手段来确保当事人对数字签名真实性的高度信任。另外,由于公钥加密属于高等数学技术,所有的应用者都必须对签发密钥对的当事人的技术、知识能力和安全措施有充分的信任。目前广泛采用的解决以上问题的办法是通过一个或多个可信任的第三方将确定的签名人与某特定的公钥一一对应起来。该可信赖的第三方通常被称为:认证机构(Certification Authority,简称 CA),认证服务提供商(Certification Service Provider)或认证服务供应商(Certification Service Supplier)。联合国《电子签名示范法草案》采纳的是认证服务供应商的提法。为遵从习惯,本文采认证机构提法,含义并无不同。这些认证机构被按照等级组织起来,称为“公钥基础设施”(Public Key Infrastructure,简称PKI)。其中最顶级的认证机构被称为根认证机构(Root CA)。[18]
  三、电子签名立法需要解决的主要法律问题
  (一)概述
  当一项交易的当事人采用电子记录来交换文件,使用电子介质作为沟通方式,并使用电子签名来认证交易时,有3个基本的法律问题产生了:
  1.电子交易的效力问题
  各国法律在商事交易的形式问题上,或多或少,或宽或严都有有关书面形式和签名的强制性要求。如果电子交易无法满足这些要求,就可能会导致其无效或没有执行力。
  2.电子记录的可信赖性问题
  从法律角度讲,一个电子记录的接收者必须有信赖该记录的理由,才会根据该电子记录行事,而无须进行繁琐的验证。采取电子商务交易形式的本来目的就是为了提高效率,如果信息接收者无法及时信赖所收到的信息而需要进行繁琐的验证,那么实行电子商务就失去了意义。
  3.电子商务涉及的各方当事人的责任承担问题
  交易各方当事人都有一定的行为准则可供遵守,是一项交易能够顺利进行的重要前提之一。在书面交易环境下,这种行为准则是通过以合同法为主的一系列相关法律、法规规定的。而在电子交易环境下,传统的法律往往无法准确界定交易当事人的行为准则。而只有清楚界定各自的权利义务和责任范围,才能确保人们信赖并广泛采用电子交易方式。例如电子交易的当事人希望知道:一个认证机构对其锘误的认证行为应当承担多重的责任;一个电子信息的签署者若丢失其私钥或其他用于制作电子信息的工具,其责任如何;对跨国界的电子信息的承认有何法律要求等等。
  目前,各国及国际组织的电子签名法的主要宗旨,就是尽可能完善地解决上述3个方面的法律问题。以下论述将对这3个问题进行详细的分析,并介绍目前相关的电子签名立法在何种程度上解决了上述问题以及立法趋势的状况。
  (二)电子交易的效力问题
  电子交易的效力问题在所有3个问题中是最基本的,因为它关系到电子交易的可执行性。该问题要求我们考虑:电子记录和电子签名是否能满足众多法律、法规中对书面和签名的要求;一项电子记录是否能构成证据法要求的原件;电子记录和电子签名是否会因为其电子形式而被拒绝采纳为证据等。其中讨论最多的是,经电子签署的文件能否满足书面要件和签名要件。
  1.对书面形式要求的满足
  (1)问题的提出
  书面形式要求,从空间范围上讲,为两大法系所普遍采纳;从适用范围上讲,横跨民商法、经济法、行政法等诸多法律部门。其在现代法律体系中的基石性地位由此可见一斑。如果电子记录无法满足书面形式要求,则以电子商务方式进行的交易的合法性便会受到质疑,其推广应用更无从谈起。因此电子签名法首先需要解决的问题就是如何使电子记录满足传统法律中的书面形式要求。
  应当注意的是,法律规范对某些交易行为的书面形式要求,与现实的交易手段之间的冲突问题,并不是由于互联网的商业应用提出来的。只不过在互联网环境下,该问题显得更加突出罢了。早在电报、电话、电传、传真等电子通讯手段被广泛应用于商事交易时,书面形式要求问题就曾引起各国法律界的争论,并且产生过许多判例,甚至出现了一些国家为适应新的交易环境,而修订相关法律的情况。尽管电子商务环境下的书面形式要求问题,已经在EDI电子交易时期,得到了部分的解决,而且在国际范围内,基本上形成了较为统一的认识[19],但是,由于我国电子化应用程度较低,电子商务的推广才刚刚起步,法律规范上的书面形式要求,基本上还停留在纸面交易媒介的基础上。所以,这一问题无论是从理论上,还是从实践上看,都有认真研究的必要。以下将从书面形式的含义入手,介绍两大法系的一般要求,进而分析书面形式要求的内涵,并结合已有的相关立法探讨解决方案。
  (2)书面形式要件的法律意义分析
  A.书面形式的含义
  在法律文件中,“书面形式”是与口头形式相对应而使用的。法律文件中所规定的法律行为的形式,目前主要有两大类,即口头形式与书面形式。
  我国的法律文件和法学辞典中并无有关书面形式的定义,而在外国及国际组织的有关法律中,这类定义却不少。如UNCITRAL 的《国际货物买卖合同公约》、美国的《统一商法典》(110:)等[20]。美国《布莱克法律词典》也有专门的解释[21]。
  法律意义上的书面形式概念存在着含义模糊的问题。特别是随着新兴电子通讯技术的广泛应用,书面形式的传统概念在电子通讯环境下越来越显得无能为力。因为在计算机网络通讯条件下,文字表达的具体方式已经发生了根本性变化。譬如,计算机通讯传输中的信息既不是文字,其载体也非人所能直接感知的物质。如果仍然用扩展书面形式内涵的办法,将这些薪新的交易形式勉强容纳于内,也只不过是运用修辞学上的借代手法,来指称具有书面功能的电子记录罢了。其实二者已经没有多少内在联系。从法学理论上讲,目前已经是给电子记录这种独特的交易形式,另立门户的时候了。
  商事法律关系的确定以及当事人之间权利义务的享有与履行,往往与记载、传递具有法律意义的文件的形式有极其密切的关系。这些文件是口头形式的,还是书面形式的,抑或是其他形式的,不仅影响着当事人的民商事权利,甚至还在某种情况下,决定了当事人的权利状态。譬如,英美法系国家有所谓的“防诈欺法”,它要求某些合同若要有效,必须以书面形式和签名为证据。大陆法系国家,包括中国,都有许多这样的规定,有的甚至还将书面形式的有无,作为法律行为生效的前提条件。
  对商事交易的书面形式要求,是现行各国国内立法,以及国际条约与国际惯例中一项常见的要求。其主要原因在于,这些立法大都是纸面交易时代的产物。电子商务的特点之一,就是以电子通讯记录取代了一系列的纸面交易文件,实现了交易的“无纸化”。所以,如何使传统立法中的书面形式要求,与电子商务交易中的无纸特征相容纳、相协调,是在互联网上进行商事交易时首先遇到的法律障碍。其核心问题是,电子通讯记录所缔结的合同能否有效的问题[22]
  值得指出的是,书面形式法律要求,并非仅仅是对意思表达媒介的强行规定那么简单。它是一整套与纸面交易环境相适应的交易形式制度的总称,其中包含着许多具体的规范构成,譬如纸面的手写签名、书面原件的提交等等。
  为了较全面地说明传统书面形式的法律要求问题,现结合各国法律对书面形式的规范性要求加以分析。
  B.各国法律对书面形式的一般要求
  传统法律对书面形式的要求,是与社会生产力发展水平相适应的,具有明显的时代性。从纸张成为法律行为的表示工具以来,世界上大多数国家,都将书面形式列为重要的交易方式。
  从各国的法律制度看,几乎所有重要的民商事法律行为,均需以书面形式作出。如不动产买卖、票据流通、证券转让等等。以我国为例,《民法通则》56条规定,“民事法律行为可以采用书面形式、口头形式或其他形式。法律规定用特定形式的,应当依照法律规定。”与此相应,我国1999年以前的3部合同法(经济、涉外、技术合同法),都规定要采用书面形式C惟有即时结清的经济合同可除外)。可见在我国,合同的形式是以书面为原则,非书面为例外。在新颁布的《合同法》中,增加了数据电文作为一种新的合同的形式,但是它并未从根本上改变以书面形式要求的规范体系的框架。
  除了合同法上的书面要求外,我国在其他一些与民商事权利相关的部门法中,同样存在着要求书面形式的规范。譬如企业的工商登记、商事主体申请专利权、商标权、版权登记方面的书面材料要求等。这些规范如果不同时进行修改,对电子商务的发展仍然构成障碍。
  以大陆法系的代表德国法和法国法为例:德国法在合同形式上,一般以不要式为原则。《德国民法典》规定,必须以书面形式为有效要件的合同仅限于赠与合同、保证合同、土地买卖、遗产买卖等少数几种。至于其他大多数合同,都可依当事人的意见而决定订约的形式,如货物买卖合同不论标的大小,一律不要求书面形式。此外,《德国商法典》采用“商人本位原则”,对商人所进行的一些法律行为,又给予一些特别的形式方面的自由。例如,该法典第350条对于“商事担保”规定了完全取代《德国民法典》第766条的“形式自由原则”。[23]
  法国法强调,书面形式是合同及其内容存在的证据。在法国,以书面形式为有效要件的合同,仅限于赠与、夫妻财产、协议抵押等少数几种[24];但关于证据意义上的书面形式要求,在法国则适用广泛。《法国民法典》1341条规定:“一切物件超过50法郎者,……均须在公证人面前做成证书,或双方签名做成私证书,证书做成后,当事人不得就与证书内容不同或超出证书所记载的事项以人证明……。”
  英美法上对要求书面形式的合同,按其法律意义的不同可分为两类:一类以书面形式作为合同有效成立的要件,非此则合同无效。另一类则以书面作为合同证据,非此不能为法庭所接受,也不能对之申请强制执行。譬如,在英国,其汇票、本票、海上保险合同等,必须以书面形式作为合同有效成立的要件。后者主要源于英国历史上形成的“防欺诈法”。其基本原理是,为了防止欺诈,对一部分合同,必须用书面形式作成,并由承担义务的一方签名,才可构成证据,进而方能请求法院强制执行。目前,英美法国家的这一类合同主要限于担保合同、不动产合同、关于婚姻的合同以及订约后一年内不能履行完的合同等[25]对于一般的货物买卖合同,英美法通常并没有书面形式的要求。例如,英国《1893年货物买卖法》(1973年修订)3条规定:“根据本法及其他有关成文法的规定,一项买卖合同的订立,可以采用书面(不论有无签字),也可采用口头方式,或部分书面部分口头,也可由双方当事人的行为中推定。”但是也有某些例外,如美国《统一商法典》UCC2—201(1)条就规定,“……价款达到或超过500美元的货物买卖合同,如果缺乏充足的书面材料(Writing)表明当事人已达成买卖合同,且合同无被要求强制执行的当事方或其授权代理人或经理人签名,合同即不得通过诉讼或抗辩强制执行。”同时,该法典关于信用证的规定也要求:“信用证必须是书面的,且必须由开证人签名。”事实上,有无数的法律要求书面及签名,这些规范能否适用于电子商务环境,令人怀疑。[26]
  对法律文件或法律行为的书面形式要求,并非为民商法所独有,而是现代法律体系的普遍性制度。在诉讼法、证据法、行政法、消费者保护法等许多法律领域都存在着类似的形式规范。如果仅仅在民商法制度内,寻求书面形式的解决途径,还不能全面解决问题。
  C.书面法律要求的内涵分析
  各国法律中的书面形式要求,并非是单一的规范,而是由众多相互密切联系的规范,共同构成了书面形式的法律体系。各国之所以将书面记载作为重要的民商事法律行为的形式要求,其原因主要在于证据方面,因为书面形式具有长久保存的优点。再加上手写签名的认证,以及原件等要求的配合,使之符合了理想的法庭对证据的要求,从而可据以确定有争议的事实。换言之,对书面的要求更深层的原因在于证据法上的价值,而不仅仅在于实体法上的要求。
  具体地说,书面形式要求是一个相对完整的规范体系,其内涵包括了与书面形式紧密联系的手写签名,以及原件的保存与提交等内容。这是书面形式制度的目的所决定的。单纯的书面形式,并不能起到证明法律事实的作用。只有将当事人的签名,以及书面原件等规范合并在一起,才能较完整地达到证据法上的要求。这就是说,书面形式要求是有其体系规范和层次性要求的。一般的书面形式,即不附加签名或原件要求的,充其量只能起到对文件内容长期保存的作用。如果要求当事人对书面内容承认的事实,则需要以其签名附加于上,这时书面要求的层次就不同了。因为它将文件的内容与特定的当事人联系在一起,既表明了文件的来源,又确定了签名者对文件内容的承认。当书面形式不仅以纸面与签名为条件,而且还要求原件时,其真实性和完整性在层次上就又提高了一步。因此,要将某一法律行为与特定的当事人相联系,仅仅有单纯的书面形式,是远远不够的。所以,一般情况下,这三项规范性要求是同时并举,相辅相成的。总而言之,现代法律的书面要求中一般是包含了签名与原件要求在内的。在研究书面问题时,不可只见表面,而忽略了其间紧密联系的规范体系及其根源[27]
  (3)书面形式问题的解决方案
  电子商务应用所面临的书面形式障碍问题,20世纪80年代就引起了 UNCITRAL的高度重视。该会除了于1985年提出“计算机记录的法律价值”报告之外,还成立了国际支付工作组(现名为EDI 工作组)对书面问题进行了深入的研究。在此基础上,该工作组在1992年提交的研究报告中总结道:许多国家的法律都要求,某些交易必须以书面形式订立合同,有的是作为合同有效性的文件,有的是作为证据。对于书面形式的法律要求,可能出于不同的需要:一是使合同的存在及其内容有切实的证据,以减少争端;二是使当事人理解订立合同的法律后果,以及双方的权利义务;三是使当事人对书面合同或单证产生信赖;四是基于行政管理,如税收、会计、审计等的需要。据此,报告指出,要在法律上完全取消书面形式要求是不大可能的,比较可行的解决方案应是设法使EDI电子记录被视同“书面形式”。为此,报告提出了两条具体的解决途径,即合同途径与法律途径[28]后来,随着计算机网络的迅速发展,电子商务业务的广泛开展,以及对电子交易规范必要性与可行性认识的深化,UNCITRAL 正式决定起草《电子商务示范法》,从支持当事人的合同解决方案,到鼓励各成员国的法律扩大解释方案,最后走上了主持制定综合数据电文立法的道路。
  A.书面形式问题的合同解决途径
  合同途径,是指由当事人在通讯协议中约定,将电子商务通讯信息及其记录视为“书面”文件。因而,该方法被称之为“合同途径”。
  实践中,有关组织制定的通讯协议范本,往往采取两种不同的协议方法使电子商务交易电讯等同于“书面”文件:一种方法是由当事人在通讯协议中一致商定电子商务交易电讯即为书面文件。如《国际海事委员会电子提单规则》规定,电子商务交易所载信息,包括货物清单、收货日期和地点、装货时间和地点以及运输条件的规定,“应视同与这些信息被载入书面提单具有同样的效力与效果。”《美国律师协会协议》明确规定,“按照本协议适当传递的任何(信息)应被视同‘书面’”。另一种方法是,由当事人在协议中作出声明,放弃根据应适用的法律对电子商务交易电讯的有效性和强制执行力提出异议的权利。《贸易电子数据交换系统(TEDIS)协议》(草案)第10条第(1)款规定:“各方当事人明确表示,他们以EDI进行交易时,将放弃以缺乏书面形式为由主张该项交易无效的任何权利。”《加拿大电子数据交换理事会协议》第6条也规定各方当事人明确表示,他们间在任何关于一项合同或涉及合同的法律诉讼中,都将放弃以缺乏书面形式为由而提出的任何抗辩”。
  虽然,当事人可以通过“合同途径”解决电子商务面临的法律障碍,以寻求实际解决方案,并且在缺少成文法或判例法的情况下,为交易人之间营造内部灵活性等优势,但该方法有着自身不可逾越的局限性:其一,它不能克服由成文法或判例法产生的强制条款对电子商务造成的法律障碍。譬如,在遇到诉讼时,衡量由于合同规定使用通讯协议所产生的法律上的不确定性,就是一个固有的困难。其二,交易当事人不能以其双方的合同有效地调节其与第三人之间的权利义务,至少对那些没有参与合同协议的人是没有约束力的[29]因此,“合同途径”并不是解决书面形式问题的较为理想的方法。
  另需说明的是,尽管“法律途径”与“合同途径”都是可选择的解决途径,但其效力是有区别的。“合同途径”只在有关国家法律允许当事人对书面形式要求作出自由处分时,方为有效。而从实践上看,并不是每个国家都允许这样做。从这一意义上看,只有法律途径才是最可靠的解决途径。当然,对大多数没有明确的相关立法的国家来说,合同途径的意义往往更显突出一些。
  B.书面形式问题的法律解决途径
  与合同途径相对应的另一种办法是法律途径。其中又大致分为两种,即扩大解释法和另立类型法。
  a.扩大解释法
  对“书面”作扩大解释,将电子商务交易中的通讯记录,纳入书面范畴,可称之为“法律解释途径”。UNCITRAL的报告曾指出,“书面形式”的含义本身就是一个有争议的问题,事实上,在一些国际公约中,书面形式的定义已经扩及电报与电传,如《联合国国际货物销售合同公约》。而UNCITRAL制定的《国际商事仲裁示范法》,则把书面的概念进一步扩展到包括电话、电传或提供仲裁协议记录的其他电讯手段。罗马统一国际私法会议(UNDOROIT)草拟的《国际商事合同通则》(PICC),则将书面定义为“保持有其中所载信息的记录,并能以有形形式复制的任何通讯方式。”再以美国的判例法为例,早在1869年,在Harley v. Whipple案中,新罕不什尔州法院就已经承认了通过电报达成的合同满足诈欺法下的书面形式要求。法官在判词中有一段经典的阐述经常被学者所引用,即“操作员用来书写要约或承诺的钢笔,究竟是一支插于笔管之上一寸长的普通钢笔,还是一根长达千里的铜线并没有什么区别。在这两种情况下,都有某种意图通过置于钢笔之上的手指传送到纸上。虽然前者使用的是普通墨水,而后者使用的是一种被称作电气的微妙的液体,但它们执行的是相同的任务。”[30]在这之后,有许多州的判例相继确认电传[31],录音带[32],传真[33]等都可以满足诈欺法等所规定的书面形式要求。而在People v. Arila 一案中,电脑磁盘上的记录被法官认定为满足伪造法( Forgery Statute)上的书面形式要求,[34]实际上,该种扩大解释法已经在个案上采取了功能等同方法。
  b.另立类型法
  将数据电文作为独立的意思表示的形式,而与口头、书面形式相区别,无论对立法、司法实践,还是理论研究都是有益的。该方法自从为联合国《电子商务示范法》采纳之后,为各国相关立法所纷纷仿效,代表了当今国际电子签名立法之潮流。
  联合国《电子商务示范法》在解决书面形式要求问题时采纳了两个基本原则,一是非歧视原则,一是功能等同原则,分别体现在条文的5条和第6条。非歧视原则将数据电文形式与口头形式和书面形式相并列,而功能等同原则则是在无法对数据电文形式做出明确完善规定的情况下,针对传统法律中大量的书面形式要求而采取的最佳解决办法。UNCITRAL在《电子商务示范法适用指南》中详细分析了书面形式要求的主要功能:(1)确保有可以看得见的证据,证明各当事方确有订立契约的意向以及此种意向的性质;(2)帮助各当事方意识到订立一项契约的后果;(3)确保一份文件可为所有人的识读;(4)确保一份文件恒久保持不变,因而提供对于一项交易的永久性记录;(5)使一份文件可以复制为若干份,以便每个当事方持有一份同样的数据;(6)使之可通过签字方式进行数据的核证;(7)确保一份文件做成对公共机构和法院均可接受的形式;(8)最后体现出书面文件作者的意向并提供一份该意向的记录;(9)可便于以有形的形式储存数据;(10)便于稽查及日后的审计、税收、或管制的目的;(11)在为了生效目的而要求书面形式的情况下使之产生法律权利和义务。[35]但其接着分析:对书面文件有多种层次的形式要求,各个层次提供不同程度的可靠性,可查核性和不可更改性。“书面形式要求”应视为其中的最低层次,该条并不要求数据电文在任何情况下都起到书面形式的全部功能。只要一项数据电文内含的信息是可以随时查到以备日后查阅即可认为满足了书面形式要件。但考虑到在某些特殊情况下书面形式要求需要达到某些特殊的目的,《示范法》在条文中加入了一条除外条款,使得颁布国可针对特殊情况排除该条款的适用。《示范法》的立法态度得到了其后各国及地区的效仿。如:我国香港《电子交易条例》第5条规定“凡任何法律规则规定信息须是书面形式,或须以书面形式提供,或规定如信息并非是书面形式或并非以书面形式提供则会有某些后果,如某电子记录包含的信息是可查阅的以致可供日后查阅之用,则该记录即属符合该规定。”在该条例的附表1中又列举了13种排除适用该条款的情况,其范围涉及:遗嘱,信托,授权书,印花文书,政府租赁,浮动抵押文件,法院判决,可流通票据等等。新加坡《电子交易法》6条规定资讯不应仅因其以电子记录形式存在而被拒绝承认具有法律效力、有效性或执行力。第7条规定资讯内容若可供嗣后查阅,电子记录可视为法定书面。又在第四条第一项中规定了不适用该条款的事项,其范围类

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【注释】                                                                                                     
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【共引文献】
【引证文献】
  •  前言
     《国际商法论丛》 2003年 第1期 
【引用法规】

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