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【期刊名称】 《厦门大学法律评论》
商业秘密保密义务和竞业限制
【英文标题】 The Duty to Keep Secret for Commercial Secret and the Restriction ofCompetitiveIndustries
【作者】 洪艳蓉【作者单位】 厦门大学法律系
【分类】 民商法学【期刊年份】 2001年
【期号】 1(第一辑)【页码】 115
【全文】法宝引证码CLI.A.1215076    
  目次
  一、商业秘密的秘密属性和保密义务
  二、商业秘密竞业限制合同的剖析
  三、保密义务与竞业限制义务的比较
  四、违反保密义务和竞业限制义务诉讼的特殊处理制度
  随着市场竞争的加剧,商业秘密在保证企业获得经济效益和竞争优势中的作用不断攀升,成为企业制胜的法宝。但商业间谍的出现,猎头公司的挖墙角行为及企业人才流动的频繁,在很大程度上导致或助长了秘密信息的泄露和流失。为规范市场竞争秩序,维护商业道德,促进科学技术发明创造,平衡企业与员工利益,世界各国对商业秘密都予以重视和保护。我国主要依靠《反不正当竞争法》及有关的行政规章、司法解释保护商业秘密,目前正在制定《商业秘密法》,草案已提交国务院法制局。
  商业秘密在社会生活中不容忽视的经济价值和重要作用,使它成为理论研究和司法审判领域倍受关注的热点。本文拟从商业秘密的秘密属性、保密义务的性质及其与竞业禁止的异同和诉讼阶段对商业秘密的特殊保护等方面阐述笔者的见解,并在此基础上对学界提出的若干观点进行探讨。
  一、商业秘密的秘密属性和保密义务
  根据《反不正当竞争法》10条规定,商业秘密是指“不为公众所知悉,能为权利人带来经济利益,具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”。秘密性是商业秘密的基本属性,是保证商业秘密给权利人带来现实的或潜在的经济利益或竞争优势的前提条件。美国《统一商业秘密法》第1条第(4)项规定商业秘密应符合:(1)因未能被可从其泄露或使用中获取经济价值的其他人所公知,且未能用正当手段轻易获知而具有实际或潜在的独立价值;(2)已尽合理努力维持其秘密性。世贸组织《与贸易(包括假冒商品贸易)有关的知识产权协议》(以下简称TRIPs协议)在39条中规定,未泄露信息(相当于商业秘密,笔者注)应符合:(1)作为整体或在其组成部分的精确配置和组合上,不为通常涉及该类信息的同行业中的人们普遍了解或容易获得;(2)因其是秘密的而具有商业价值,以及(3)由合法持有人根据情况已采取了合理的步骤来保守秘密。可见商业秘密以秘密状态维持其经济价值,一旦泄露或公开,其价值将减损甚至完全消失。但商业秘密的秘密性并不是绝对的。就人的因素讲,是指为涉及该类信息的同行业的人所不知,并非泛指全世界范围内的公众,当然企业为实施商业秘密在要求或约定保密义务前提下获知商业秘密的人除外;就时间因素讲,除非权利人公开或过失泄密,他人非经一段时期的研究、开发或积累难以获得该信息;就空间因素讲,是指未进入公共领域,成为公知信息,在同一区域内存在两个相同的秘密信息,只要彼此保密不为公知,也不丧失秘密性;就事物的本质讲,是指其整体或内容的确切体现或组合具有一定程度的新颖性,但这种新颖性只是在最低程度上要求与该领域的普通信息的“不同性”,“秘密信息可以构成可获专利权的发明,但其获专利的可能性——尤其是其在专利法意义上的新颖性和发明性步骤(非显而易见的特点)——并非获得保护的前提条件”[1]。
  秘密性的维持是与权利人釆取保密措施对商业秘密进行管理分不开的。实践中企业主要通过与员工签订保密合同来要求其承担合同项下的保密义务,立法上我国并未规定员工的法定保密义务。虽然通过合同义务来维持商业秘密的秘密性简便易行,但其作用却是有限的:(1)保密义务源于合同约定,无约定则无义务,必然无法约束泄露、使用商业秘密,如《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》9条中规定“企业要求员工保守企业技术秘密的,应签订书面的保密协议。没有书面协议或书面协议不明确的,员工的保密义务截止至该员工离开企业之日”;(2)保密合同的有期限性与商业秘密要求永久秘密性的属性相矛盾,如国家科委《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》(以下简称《意见》)中规定技术保密协议的主要内容包括保密期限,致使合同期满以后的保密丧失法律依据。司法实践中往往采用诚实信用原则来要求员工继续保密,但动辄以处于抽象的补充规定地位的诚实信用原则作为救济手段[2],未免是法律规定的不健全;(3)保密合同的解约事由与商业秘密要求保密无代价的冲突。《意见》第6条中规定“承担保密义务的科技人员享有因从事技术开发活动而获取相应报酬和奖励的权利。单位无正当理由,拒不支付奖励和报酬的,科技人员或者有关人员有权要求变更或者终止技术保密协议”,一旦权利人没有支付奖励或保密费,就有可能导致保密合同的终止,员工不再承担保密义务;(4)保密合同违约要件与商业秘密事前救济要求的不相容。根据保密合同,只有违约权利人才能要求员工承担相应的违约责任,但此时商业秘密可能已不复存在,进入了公知领域,再多的救济也弥补不了权利人的损失,实践中也常常出现权利人发现相对人有侵害商业秘密的危险却苦于无从寻求救济的情况。之所以对商业秘密的保密义务仅作合同法上的规定,其根源在于不承认商业秘密的财产属性。笔者认为,虽然合同保密义务一定程度上能维护商业秘密的秘密性,但从全局考虑,把保密义务上升为法定义务,在此基础上允许当事人以合同约定保密的具体事项,并且不以保密期限和支付保密费为义务的必要内容,不仅行得通而且能克服合同保密义务的缺陷,更充分地保护权利人的利益,其理由可归纳如下:
  首先,承认商业秘密为一种知识产权,就奠定了法定保密义务的法理基础。长期以来,我国不承认商业秘密的知识产权属性,仅把侵犯商业秘密的行为当作不正当竞争行为规定在反不正当竞争法中,且在保护上多倚重行政救济手段。但反不正当竞争法以消极的禁止方式打击侵权行为,其力度明显弱于肯定商业秘密权利属性,正面规定保密义务的知识产权法的保护,这正是现实中侵犯商业秘密的行为屡禁不止的症结所在。近年来,立法、司法和理论界都倾向于把商业秘密当作知识产权看待。立法上,1997年修订的《刑法》在第2编第3章第7节侵犯知识产权罪中明文规定了侵犯商业秘密罪(第219条),显然是将商业秘密作为知识产权的一种,《意见》明文指出“技术秘密是一种重要的知识产权”,我国“入世”后要遵守的TRIPs协议在第一部分也明文规定知识产权的范围包括商业秘密;司法实践上,在厦门市粉末冶金厂诉厦门市开元区横竹金属制品厂商业秘密侵权纠纷案中,法院就认为商业秘密是一种无形财产[3];在理论界,有学者提出应当正式承认商业秘密权,在将来修订《民法通则》时将其作为知识产权的一种加以规定[4]。如果承认商业秘密是一种知识产权,那么权利人应享有正面的权利,即从权利人处知悉商业秘密的人应向权利人承担法定保密义务,义务的存继期间以商业秘密的存在为前提并且与其存在期间相一致,非法定事由或权利人放弃不得解除。由此就可实现对商业秘密的保护从单纯地依靠反不正当竞争法的调整,从合同违约救济转向财产法的保护和侵权救济,当然权利人要对他人知悉其商业秘密的可能性负举证责任。
  其次,从国内外相关立法看,把保密义务上升为一种法定义务并且不附期限,不以支付保密费为保密条件是可以的。就国内立法看,《公司法》62条规定“董事、监事、经理除依照法律规定或者经股东会同意外,不得泄露公司秘密”,就是一种法定保密义务的立法例;《合同法》在43条和第92条规定的先缔约义务、后缔约义务中的保密义务及在技术转让合同一节第347,348,350等条规定的转让人和受让人的保密义务也是一种法定保密义务。把保密义务作为法定义务,是维护商业秘密价值的内在要求。《反不正当竞争法》(10条)及国家工商局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定(修正)》(以下简称《禁止规定》)(第3条)都禁止违反权利人保守商业秘密的要求,披露、使用或者允许他人使用其所掌握的权利人的商业秘密,《最高人民法院关于审理科技纠纷案件的若干问题的规定》第55条也规定“非专利技术成果的使用权、转让权对特定的当事人或者合同当事人具有法律约束力,权利人有权阻止第三人以不正当的手段获取、使用”。可见,只要他人侵犯商业秘密,权利人就有权加以禁止,并没有保密期限限制。从国外立法看,西方一些国家依据信赖、信托关系或忠实义务要求雇员在劳动雇佣关系解除后仍负有保密义务,保密也没有期限限制。国际组织的立法如TRIPs协议第39条也规定,在任何情况下,商业秘密的权利人均有权防止他人未经许可而以违背诚实商业行为的方式披露、获得或使用其商业秘密。可见不规定保密期限是国际通行的做法,具有与商业秘密的秘密属性相契合的合理性,我国的商业秘密立法也应体现这种趋势。当然保密义务也不是绝对的,它受制于商业秘密存在与否,法律可以规定保密义务的消灭事由,如(1)商业秘密因权利人的公开或过失泄露而进入公知领域;(2)商业秘密因他人的独立开发或反向工程而取得;(3)相对人从权利人处获知商业秘密前已从对权利人不负有保密义务的第三人处知悉;(4)其他非从权利人处正当取得的情形。
  界定商业秘密是一种知识产权,则承担保密义务是法律为保护权利人合法权益,促进科技进步,维护公平竞争而采取的一种要求相对人负担的消极不利益,这是基于公益的需要,相对人无权从中获取补偿;其次从保密义务的性质看,它是一种典型的不作为,即不披露、使用或允许他人使用权利人的商业秘密,相对人承担这种义务,无需付出什么代价或成本,如果支付保密费,无异于相对人不劳而获,这不利于维护商业道德和促进市场健康发展,对权利人而言也是相当不公平的。国外的立法并无规定保密要支付费用,我国的立法基于如上理由也不应当将支付保密费作为保密的条件;
  最后,法定保密义务的规定并不排斥当事人基于意思自治签订的保密合同的优先适用,同时又可以在没有保密合同或保密合同不完整的情况下补充救济权利人的利益。规定了法定保密义务,并不意味着保密合同作用的消失殆尽,当事人仍然可以通过合同约定保密的内容、范围、双方具体的权利义务、解除保密义务的事由及违约责任的计算方法和赔偿数额,在发生纠纷后依据合同进行举证,迅速分清是非,确定责任。而且“除了设定信息可以披露的条件外,合同也起到了警示信息秘密性和警告存有泄露意图的人以保护信息秘密性的作用。实践中,这种警告作用是很重要的,因为它能起到象医学上的预防措施一样的作用,这远要比后来采取救济措施好得多”[5]。当然合同当事人在不违背法律原则的情况下约定保密期限和支付保密费,可以视为权利人对自身权利的处置,是一种利益的放弃,应予允许。如果企业无正当理由不支付保密费,可以按照一般的违约行为予以追究,而不能因此解除保密义务,否则保密义务一终止,商业秘密就有可能因公开而不复存在。
  二、商业秘密竞业限制合同的剖析
  常与保密义务相提并论,并可能造成混淆的是竞业限制。我国立法明文规定竞业限制的是国家科委的《意见》,其第7条规定“单位可以在劳动聘用合同、知识产权权利归属协议或者技术保密协议中,与对本单位技术权益和经济利益有重要影响的有关行政管理人员、科技人员和其他相关人员协商,约定竞业限制条款,约定有关人员在离开单位后一定期限内不得在生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系或者其他利害关系的其他单位内任职,或者自己生产、经营与原单位有竞争关系的同类产品或业务。凡有这种约定的,单位应向有关人员支付一定数额的补偿费。竞业限制的期限最长不得超过三年。”地方法规如深圳也出台了《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》,更为详细地规定了补偿费的计算和协议终止事由。从上述规定看,竞业限制既可以以合同条款形式出现,也可以以单独的合同形式存在,但不管其形式如何,竞业限制作为保护权利人利益的一种手段,其显著的特征在于竞业限制的无因性,即竞业限制以权利人和相对人存在劳动雇佣关系为基础,一旦竞业限制合同签订,它就脱离劳动雇佣关系而存在,并不受到劳动雇佣关系终结的限制而失效,正是在这点上,它起到了保护权利人利益的作用。
  很显然,在雇佣关系存继期间,雇员有义务保守其所掌握的雇主的商业秘密。但雇佣关系终止后,雇员一般有权为谋生而利用其在过去就业中获得的任何技能、经验和知识。为防止雇员泄露商业秘密,法律赋予雇主有权与雇员签订竞业限制合同,由雇员承诺在离职后不设立竞争企业或为竞争企业工作,从而保证远离那些他可能泄露或使用商业秘密的场合。但雇员的弱者地位可能导致其在竞业限制合同中受到压制,无法为公共利益和自身利益而使用受雇期间获得的知识、经验和技能。为此法律在保护权利人商业秘密合法利益的同时总是力求平衡地保护劳动自由、信息流动自由和竞争自由,并且更多地照顾到作为弱者的雇员的利益。因此界定商业秘密与一般知识、技能和经验的界限就成为竞业限制合同合法性的关键。但正如世界知识产权组织在关于反不正当竞争保护的示范规定注释第6.08条中指出的“不得不承认,常常很难划分合法使用就业中所获技能、知识和经验与不正当地泄露或使用前雇主秘密信息之间的界限”,为了有效区分受保护和不受保护的信息,英国的Neil大法官在Faccenda Chicken v. Fowler[6]—案中指出,虽有必要考虑个案的全部情形,但其中下列几点应予特别关注:(1)雇佣关系的实质:受聘于信息习惯上被当作秘密信息处理的职位可能强加高度的保密义务,因为雇员被认为要比受聘于仅能偶然获得这些资料的职位更大程度上意识到信息的秘密实质;(2)信息本身的实质:为获得保护,该信息应具有非常秘密的特性——其他信息即使通过竞业限制合同也不受保护;(3)雇主是否告知雇员信息的秘密性;(4)该信息是否易于从雇员有权使用或披露的其他信息中独立出来。这样的评判标准是值得借鉴的。区分了商业秘密与一般知识、技能和经验,并不意味着所有的竞业限制合同都是合法的然而法庭并不支持这样的限制,它们只有在所限制的活动、地理区域和时间长度上不超出保护受约人(权利人

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【注释】                                                                                                     
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