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【期刊名称】 《政治与法律》
拒绝提供恐怖主义犯罪、极端主义犯罪证据罪正当性反思
【副标题】 以刑事程序权利保障为视角
【英文标题】 Re-thinking the Legitimacy of Crime of Refusing to Provide Evidence Proving Terrorist or/and Extremist Crime
【作者】 艾明【作者单位】 西南政法大学
【分类】 犯罪学
【中文关键词】 拒绝提供恐怖主义犯罪、极端主义犯罪证据罪;刑事程序权利;不得强迫自证己罪权
【文章编码】 1005-9512(2016)08-0148-13【文献标识码】 A
【期刊年份】 2016年【期号】 8
【页码】 148
【摘要】

从刑事程序权利保障角度而言,《刑法修正案(九)》增加的拒绝提供恐怖主义犯罪、极端主义犯罪证据罪对不少国家和地区承认的不得强迫自证己罪权和拒绝证言权构成了威胁。我国《刑法》中长期存在这种损害刑事程序权利的罪名,值得刑法学和刑事诉讼法学研究者深刻反思。为提升我国刑事立法的科学性和正当性,刑法学研究除了需要内部反思外,亦需加强与宪法学、刑事诉讼法学以及其他部门法学的交流。

【全文】法宝引证码CLI.A.1215060    
  一、问题的提出
  2015年8月29日,第十二届全国人民代表大会常务委员会第十六次会议通过《刑法修正案(九)》,学界普遍认为该修正案的一个亮点是进一步严密了打击恐怖主义犯罪的法网,[1]具体表现为:除增加了组织、领导、参加恐怖组织罪的财产刑,修改了资助恐怖活动罪罪状外,还增设了五个新的恐怖主义犯罪,即准备实施恐怖活动罪,宣扬恐怖主义、极端主义、煽动实施恐怖活动罪,利用极端主义破坏法律实施罪,强制穿戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志罪,非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪。此外,《刑法修正案(九)》38条将我国《刑法》原311条修改为:“明知他人有间谍犯罪或者恐怖主义、极端主义犯罪行为,在司法机关向其调查有关情况、收集有关证据时,拒绝提供,情节严重的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。”修改后,我国刑法在拒绝提供间谍犯罪证据罪的基础上增加了拒绝提供恐怖主义犯罪、极端主义犯罪证据罪。
  与新增的其他五个恐怖主义犯罪相比,拒绝提供恐怖主义犯罪、极端主义犯罪证据罪的不同表现在以下三个方面。第一,从处罚行为的性质来看,其他五个恐怖主义犯罪惩治的是与恐怖主义活动有密切关联的实质性行为,[2]而拒绝提供恐怖主义犯罪、极端主义犯罪证据罪惩治的行为并不是实质性的恐怖活动行为,而是实质性恐怖活动行为实施后,他人拒绝提供证据的行为。第二,从处罚的行为主体的类型来看,其他五个恐怖主义犯罪惩治的是积极、主动实施了实质性恐怖主义活动行为的主体,而拒绝提供恐怖主义犯罪、极端主义犯罪惩治的是消极、被动的不作为(拒绝提供证据)主体,重点是证人和知情人。第三,从处罚的行为所产生的时空背景看,其他五个恐怖主义犯罪惩治的行为发生在司法机关调查前的时空背景中,而拒绝提供恐怖主义犯罪、极端主义犯罪证据罪惩治的行为是发生在司法机关着手调查后的时空背景中,由于后者惩治的行为是发生在刑事程序开启后的时空背景中,这让刑事程序法研究者不免关注,这种罪名设定是否可能会与某些刑事程序权利形成潜在的冲突?
  来自刑事程序法研究者的担心并非没有道理,最近二十余年来,国际刑事诉讼发展的一个明显趋势是,越来越重视对刑事程序权利的保障,对刑事程序权利的内涵和适用范围也较以往研究得更加精细、更加深入。尤其是欧洲人权法院做出的众多标杆性判决(leading case),对欧洲乃至世界各国及地区的法律理论和实践均产生了巨大的影响,促使这些国家及地区在立法和司法过程中更加关注对刑事程序权利的保障。凭借对《欧洲人权公约》第6条(公正审判条款)持续做出的自主性解释,欧洲人权法院以一己之力,逐渐抹平了欧洲大陆法系和英美法系刑事诉讼的传统界限。有学者就指出:“程序制度差异的存在,特别是国家权力性质上的分殊被认为排除了对程序权利采用统一的方法或者理念进行统合的可能性。但这种观点已经为欧洲人权法院的工作所打破。该法院有意地将统一的‘程序公正’标准适用到政治、宗教、地理上迥然不同的成员国。……人权法院的判例法并非通过其协调程序差异的作为(或者不作为),而是仅仅通过其存在本身就提供了更多的东西。因为,其存在暗示了刑事诉讼中共同的潜在价值。”[3]
  在此背景下审视拒绝提供恐怖主义犯罪、极端主义犯罪证据罪的正当性,至少从刑事程序权利保障的角度可以发出如下追问。第一,这种罪名设定是否潜在地对目前已得到世界公认,被视为公正审判权核心内涵的不得强迫自证己罪权构成了威胁?[4]例如,当证人或知情人因作出陈述或履行证据提交义务有致自身入罪危险时,不免会陷入两难境地:一方面,证人或知情人因据实陈述,积极履行证据提交义务而暴露了自身的其他罪行,从而引来国家追诉的风险;另一方面,证人或知情人援引不得强迫自证己罪权,拒绝陈述和履行证据提交义务,但这种举动又会招致国家以拒绝提供某类犯罪证据罪发动追诉的风险。尤其是在侦查实践中,侦查机关完全可以合法地引用刑法的这种规定迫使证人或知情人放弃不自证己罪权,这种合法地强迫是否也构成了对不自证己罪权的侵害?第二,这种罪名设定是否潜在地对目前已被大多数法治国家和地区承认的基于某种特殊关系产生的拒绝证言权构成了威胁?例如当证人或知情人是此类犯罪嫌疑人的丈夫、妻子或其他直系亲属时,证人或知情人拒绝陈述和履行证据提交义务,侦查机关现在完全可以合法地引用刑法的这种规定迫使证人或知情人放弃拒绝证言权,这种作为是否也构成了对基于特殊关系产生的拒绝证言权的侵害?
  基于上述问题意识,笔者将运用刑事程序法理,从刑事程序权利保障角度反思拒绝恐怖主义犯罪、极端主义犯罪证据罪的正当性,也希望立足这一角度的分析能增强我国刑法学和刑事诉讼法学的互动关系。
  二、拒绝提供恐怖主义犯罪、极端主义犯罪证据罪与不得强迫自证己罪权的潜在冲突
  如果仍然对不得强迫自证己罪原则作传统上的狭义理解,那么就难以发现拒绝提供恐怖主义犯罪、极端主义犯罪证据罪与这一原则的潜在冲突。事实上,过去二十余年里,随着国际刑事诉讼程序的蓬勃发展,不得强迫自证己罪原则的内涵和适用范围较传统已有了大幅度的扩展,尤其在欧洲人权法院将不得强迫自证己罪视为《欧洲人权公约》第6条规定的“公正审判权”的核心内涵后,[5]已将对该原则的理解推上了一个新的高度。在此背景下,类似拒绝提供恐怖主义犯罪、极端主义犯罪证据罪这样的罪名设定与不得强迫自证己罪权的冲突开始慢慢浮出水面。
  (一)不得强迫自证己罪的适用主体:从犯罪嫌疑人、被告人到证人及凡是有自证己罪冲突之人
  或许有学者认为,不得强迫自证己罪原则只适用于犯罪嫌疑人或者被告人,例如,这些学者可能会举美国联邦宪法第5修正案为例,该修正案规定“没有人……可以被迫在刑事案件中成为对自己不利的证人”(No person……nor shall be compelled in any criminal case to be a witness against himself)。从这一修正案的文义来看,好像不得强迫自证己罪原则的适用主体只包括犯罪嫌疑人或被告人,而不包括证人。实际上这种理解过于表面,早有诉讼法学者指出:“第5修正案之所以会产生上面这些疑问,原因就是制宪者犯了撰写上的疏忽,……事实上,早期的裁判已经可以证实,即便搁置第5修正案,还是可以同样理解不自证己罪,且如同在普通法般获得遵循,特别是当证人面临追诉危险时,也可以援用‘拒绝自我入罪特权’,从不曾有人怀疑过证人此时此刻的不自证己罪权利。”[6]现代以来,不得强迫自证己罪的适用主体包括证人已成为大多数国家和地区的共识。例如,德国《刑事诉讼法》第55条规定:“每个证人对此类问题可以拒绝回答,即回答这些问题就可能给自己带来因犯罪行为或违反秩序行为受到追诉危险的问题。”[7]德国联邦宪法法院亦曾表示:“若对被告已不能期待其作不利于己的陈述,对于真正的证人,则更应享有这样的待遇。他是无关的第三者,只是基于国民身份来履行发现真实的义务;法秩序于证人陈述受有刑事追诉之虞时,给予其拒绝证言权,这样的规范彰显了不证自明的法治国原则——公平审判原则,保护证人的人格权,使其不必贬抑为单纯为了发现真实的客体地位来参与诉讼。”[8]日本《宪法》第38条第1项规定:不得强迫任何人为不利己之陈述。日本《刑事诉讼法》第146条规定:“证人有使自己受刑事追诉或判决之虞时,得拒绝陈述。”我国台湾地区“刑事诉讼法”第181条规定:“证人恐因陈述致自己或与其有前条第一项关系之人受刑事追诉或处罚者,得拒绝证言。”
  而在欧洲人权法院眼中,不得强迫自证原则不仅适用于犯罪嫌疑人∕被告人和证人,凡是有自证己罪冲突之人均在该原则的射程距离之内,无论此时是否已经开启刑事程序。在1993年的冯克(Funke)案中,法国海关官员搜查了申诉人冯克(Funke)的住宅并且扣押了一些文件,以便了解其国外资产的情况。海关官员要求申诉人交出银行账簿,申诉人拒绝交出,后海关官员搜查未果。法国司法部门并未对申诉人展开刑事追诉,只是以申诉人非法隐匿文件为由,起诉并判处申诉人应支付罚金。[9]申诉人据此申诉至欧洲人权法院,欧洲人权法院认为,法国海关官员的作为侵害了申诉人不自证己罪的权利,违反了《欧洲人权公约》第6条的规定。尽管法国从未对申诉人进行刑事追诉,但欧洲人权法院运用“合并观察法”仍然肯定本案存在刑事诉讼因素,因此有不自证己罪原则的适用空间。[10]在1996年的桑德斯(Saunders)案中,该案涉及英国公司法所定公司负责人接受行政检查的据实答询义务。按照当时英国公司法(Companies Act 1985)的规定,为了对抗法人欺诈等不法行为,该法科予公司负责人对于依法指定之调查员的答询义务,违反者并有罚金及拘禁的制裁规定。[11]英国政府在行政检查的前置程序中发现了疑点,随后发动刑事追诉程序,并且不顾桑德斯(Saunders)的反对,援引其在行政检查程序的陈述,作为主要的不利证据。该案中,英国政府主张采取分离观察法,认为前置程序本身根本还不是刑事程序,因此不适用不得强迫自证己罪原则;但欧洲人权法院坚持冯克案采用的“合并观察法”认为,既然英国刑事法院最终使用了前置程序取得的证据,两段程序的关联性就不容切割,内国刑事追诉机关不能以前置或分离程序的方式或理由,来规避公约所要求的程序保障。[12]
  可见,在欧洲人权法院看来,不得强迫自证己罪原则的适用主体并不拘泥于犯罪嫌疑人∕被告人,还包括有自我入罪危险的证人以及有自证己罪冲突之人,无论此时是否已经开启刑事程序。
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  (二)不得强迫自证己罪的适用基准:从供述基准到主动基准
  按照拒绝提供恐怖主义犯罪、极端主义犯罪证据罪的罪状描述,该罪处罚的是“在司法机关向其调查有关情况、收集有关证据时,拒绝提供”的行为,这一罪状描述使用的词语是“证据”,而根据我国《刑事诉讼法》48条的规定:“可以用于证明案件事实的材料,都是证据。证据包括:(一)物证;(二)书证;(三)证人证言;(四)被害人陈述;(五)犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解;(六)鉴定意见;(七)勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录;(八)视听资料、电子数据。”据此,处罚的拒绝提供证据的行为既包括拒绝进行言词陈述的行为,也包括拒绝提交实物证据的行为。有学者在分析同出一源的拒绝提供间谍犯罪证据罪时就指出:“所谓‘拒绝提供’,主要是指当国家安全机关向知情人调查、收集他人进行间谍犯罪活动的情况和证据时,而知情人以‘不知道’、‘没看见过’、‘没听见过’等虚假理由为借口,不告诉实情,不提供证言,或不将自己掌握的物证、书证等提供给国家安全机关。其实质是拒不协助国家安全机关的调查取证工作。”[13]
  或许有学者认为,处罚拒绝进行言词陈述的行为固然有违不得强迫自证己罪原则,但处罚证人或知情人拒绝提交掌握的实物证据并没有违反该原则。这些学者或许会举出美国联邦宪法第5修正案为例,认为该修正案的字面意思是“不被强迫充当反对自己的证人”,充当证人当然要开口说话,由此可以理解为不得强迫自证己罪仅止于保护言词证据。他们甚至还会举美国联邦最高法院在施默伯(Schmerber)案件中所持的观点为例,在施默伯诉加利福尼亚案(Schmerber v. California)中,联邦最高法院强调了证言和物证之间的区别,指出只有被告人受强迫作出的证言才受到特权的保护,包括在审判中作出的陈述。[14]
  实际上,随着对不得强迫自证己罪原则研究的深入,不得强迫自证己罪原则的保护客体早已由仅止于保护言词证据的供述基准拓展为还保护“交出实物证据以及利用自己的身体积极配合国家追诉”的主动基准。[15]“所谓不自证己罪原则,是指被告/证人没有义务在陷自己于不利的犯罪认定上主动/积极协助或主动/积极贡献,即被告/证人无主动/积极协助义务,仅有被动协助和忍受义务。主动、被动区分模式,乃是德国通说与欧洲人权法院一致看法,亦即被告/证人并不负担所谓的协力义务,也就是说,他没有义务以积极的作为来协助不利于己的刑事追诉,国家也不能强制任何人必须参与对自己所涉及犯罪事实之调查。”[16]
  主动基准在前述欧洲人权法院判决的冯克案中表现得最为明显,在该案中,法国海关官员要求申诉人主动交出银行账簿,而欧洲人权法院认为,法国海关官员的这一作为侵害了申诉人不自证己罪的权利。不自证己罪具有超过沉默权(供述证据)的保障内涵,科予被告及相关当事人主动配合交出证物之义务,纵使不违反沉默权,还是有可能侵犯不自证己罪权。欧洲人权法院坚持的主动基准亦得到了欧盟刑事法典(Corpus Juris)的认同,[17]在该法典中,不得强迫自证己罪原则被明文规定为作为被告人的基本程序权利及证据法则,且该法典采纳了主动基准:“除了依据内国法或共同体法而来的特定文件提出义务之外,任何人皆无以积极方式直接或间接自我入罪的义务。”
  主动基准抓住了设立不得强迫自证己罪原则的核心内涵,因此日益成为国际刑事诉讼的主流见解,“主动基准,其实正好紧握一个核心宗旨,即刑事诉讼禁止自我控诉入罪,因其涉及人性尊严,而人性尊严关注的是,被告必须能自由决定是否愿意将自己作为自己犯罪的证明工具”。[18]
  (三)“强迫”含义的扩展
  或许有学者认为,不得强迫自证己罪原则禁止的是国家使用直接的物理强制力迫使被告人/证人自证己罪,并不禁止国家依据制定法处罚被告/证人不协助提供证据的行为。这种看法实际上是对“强迫”概念作了传统的狭义理解,已经不符合国际刑事诉讼发展的最新趋势。目前主流见解普遍认为,不得强迫自证己罪原则中的“强迫”概念不仅包括直接强制情形,亦包括间接强制情形。所谓间接强制是指,追诉机关未施予物理力,但透过对被告人/证人拒绝主动协助的行为科予不利益的方式,等于是处罚不协助,压缩被告人/证人本可自由决定是否主动协助作证的空间,是从反面来强迫被告人/证人放弃不自证己罪权利。[19]
  其中,“于法有据”的“依法强制”是间接强制的典型型态。“依法强制”是指,国家在法律中明定得对不供述者或不配合追诉者,施以某种不利或制裁效果,据此间接达到强制被告人/证人自我入罪的目的。[20]1981年,德国联邦宪法法院首先在“破产人裁定”中表达了这样的见解,即“依法强制”侵害了被告人的沉默权,因此须以证据使用禁止来弥补、平衡,这实际上间接承认了“依法强制”型态可能损害不得强迫自证己罪原则。该案基本事实为:根据德国1877年制订的《破产法》,该法规定破产人在破产程序中负有答覆义务,分别体现在第75条、[21]第100条[22]和第101条。[23]此处涉及不自证己罪问题的是:当破产人遵守答覆义务而必然揭露自己犯罪行为时,是否仍须履行陈述义务以及是否强制管收?对这一问题,德国《破产法》并未交代清楚,也未明确禁止将该破产人于破产程序所作不利于己的陈述作为刑事证据使用。于是,犯罪的破产人显然处于两难抉择:履行法定义务而自我入罪,或者违反义务并受拘提管收。在这样的背景下,1981年,德国联邦宪法法院做出“破产人裁定”,寻求弥补之道。
  在该案中,破产人(宪法诉愿人)以在破产程序答覆提问有揭示刑事不法之虞为由,欲行使拒绝陈述权。德国联邦宪法法院认为,破产人固然不得主张拒绝陈述权,但强迫自证己罪仍会影响德国《基本法》第2条第1项的人格权。因此,破产人的答覆义务,必须以刑事证据使用禁止加以补充。假如破产人在强迫下,违反其意志地引起与原规定目的不符的自我指控入罪,并且供作刑事追诉使用,破产人的人格权便是不合比例地受到侵害。[24]
  其后,欧洲人权法院也在前述提及的冯克案中认为,如果国家依法强制(依据法国当时的海关法)被告人提出某项可能和刑事相关行为的证据,而在命令提出之际,刑事追诉机关对该项证据的存否根本不确定时,此种作为已经是抵触不自证己罪核心内涵的强制行为。在2001年的J.B.案中,瑞士税法对违反协力配合义务(含揭示义务)者所科予的罚款,同样被欧洲人权法院认为具备“强制”要素。[25]
  德国联邦宪法法院和欧洲人权法院对“强迫”概念所作的扩张理解目前已向外产生了较大的学术影响和实务影响。例如,我国台湾地区“枪炮弹药刀械管制条例”第18条第4项规定:“犯本条例之罪,于侦查或审判中自白,并供述全部枪炮、弹药、刀械之来源及去向,因而查获或因而防止重大危害治安事件之发生者,减轻或免除其刑。拒绝供述或供述不实者,得加重其刑至三分之一。”对于“拒绝供述加重其刑”的规定,有学者即已开始反思:“所施加的加重刑罚制裁,属于对不自证己罪最为核心内涵的直接侵犯,实乃罕见而难以想象的立法例。这个例证也清楚说明,形式上于法有据的间接强制,实质上还是可能构成违反不自证己罪原则的不当强制。”实务上,我国台湾地区“最高法院”也已意识到该条款有违反不自证己罪之虞,因此予以“实质冻结”,形成虽有条文但几乎不见裁判的情形。[26]
  (四)可能的冲突表现
  通过以上梳理,从刑事程序权利保障视角而言,拒绝提供恐怖主义犯罪、极端主义犯罪证据罪这样的罪名设定确实可能存在着和不得强迫自证己罪权的冲突。
  第一,拒绝提供恐怖主义犯罪、极端主义犯罪证据罪的犯罪主体是明知他人有恐怖主义、极端主义犯罪行为的人,亦即证人、知情人包含在此犯罪主体之中。而不得强迫自证己罪的适用主体不仅包括犯罪嫌疑人/被告人,还包括证人,因此,不得强迫自证己罪权亦是证人的一项重要的刑事程序权利,在有的国家甚至还是一项宪法规定的程序基本权。
  第二,拒绝提供恐怖主义犯罪、极端主义犯罪证据罪处罚的是证人、知情人拒绝提供证据的行为,既包括拒绝进行言词陈述的行为也包括拒绝提交实物证据的行为。而在不得强迫自证己罪的主动基准看来,被告人/证人没有义务在陷自己于不利的犯罪认定上主动/积极协助或主动/积极贡献,即被告人/证人无主动/积极协助国家取证的义务,仅有被动协助和忍受义务。因此,证人在陷自己于不利的犯罪认定上拒绝进行言词陈述的行为和拒绝提交实物证据的行为都在不得强迫自证己罪原则的保护范围之内。
  第三,不得强迫自证己罪原则中的“强迫”概念不仅包括直接强制,还包括“依法强制”等间接强制型态。而拒绝提供恐怖主义犯罪、极端主义犯罪证据罪这样的罪名设定直接将拒绝主动协助的行为入罪化,通过“以刑事构成要件入罪化,来间接胁迫人民自我入罪”,[27]实属“依法强制”型态中最极端、最粗暴的立法例,直接构成对不得强迫自证己罪权利的实质侵害。
  从罪状描述来看,拒绝提供恐怖主义犯罪、极端主义犯罪证据罪并没有通过但书规定的设置,将例外情况排除在外,因此从理论上来说,当证人或知情人因作出陈述或履行证据提交义务有致自身入罪危险时,拒绝陈述或拒绝提交证据亦属本条罪名处罚范围,这已经构成对不得强迫自证己罪权利的侵害,这样的立法例让人忧虑。更加令人不安的是,相比之前的间谍犯罪,[28]恐怖主义犯罪、极端主义犯罪涉及的罪名更多,囊括的行为更广,这样的罪名设定无疑将大幅增加对不得强迫自证己罪权的杀伤范围和力度。[29]此外,这种罪名设定,一方面使得侦查机关“威胁取证”的行为正当化,对国家刑事司法的正直性造成损害,另一方面也可能助长侦查机关的取证惰性。这正如美国联邦最高法院在著名的米兰达诉亚利桑纳州案(Miranda v. Arizona)中对不得强迫自证己罪存在的政策基础所作的阐述:“政府必须‘尊重人格不受侵犯’,而且政府必须‘依靠自己的独立劳动’来提供不利于被告人的证据。因此,在被追诉人拒绝提交的情况下,侦查机关可以通过强制搜查和扣押的方法收集实物证据。如果侦查机关弃用可以依法采用的强制搜查和扣押,强迫被追诉人自己交出实物证据,则其违法性就显得非常突出。”[30]
  三、拒绝提供恐怖主义犯罪、极端主义犯罪证据罪与拒绝证言权的潜在冲突
  现代国际刑事诉讼法发展的另一个重要趋势是,认识到发现真实并非是刑事诉讼的惟一目的,“发现真实也不是刑事诉讼的惟一目的。由于法治国家之刑事诉讼程序,承认其他可能优于发现真实的价值,因此,发现真实必须与其他价值相互权衡,以免偏废一方”。[31]在此背景下,不少国家和地区在开展刑事诉讼活动时已经遏制了不惜一切代价查明事实真相的强烈冲动,转而坚持证据调查上的“三不”原则(禁止不计代价、不择手段、不问是非地发现真实)。为贯彻“三不”原则,不少国家和地区的刑事诉讼法均对证据调查手段有所拘束,“这种在一定形式上的拘束也被称为刑事诉讼程序的司法形式性。司法形式性以一定方式与实体刑法犯罪构成要件之拘束相应。”[32]这种司法形式性除取证程序上的一般规制外,还表现为赋予相关当事人一定的权利以对证据调查手段予以限制,除了前述论及的不得强迫自证己罪权,目前被不少国家和地区承认的拒绝证言权亦是此种限制证据调查手段的重要权利。[33]
  (一)拒绝证言权的理论基础
  证人,系指于刑事程序中,陈述自己对于系争刑事案件待证事实的见闻的诉讼第三人。证人是一种重要的证据方法,其陈述称为“证言”,属于供述证据。[34]为实现刑事诉讼发现真实的目的,各国于刑事诉讼中普遍科以证人作证的义务,惟基于某些特定情形,可豁免证人的此项作证义务,从而形成证人的一项特殊权利。例如,在美国,拒绝证言权在性质上属于一种“特权”(privilege),原因在于,自普通法(common law)以来,美国公民皆负有作证的义务,因此,得主张免除此项义务的权利,当可名之为特权。[35]
  关于拒绝证言权的理论基础,最主要的学说有实用说(Utilitarian Approach)及人性说(Humanistic Approach)两种见解。
  实用说是美国证据法大师威格莫尔(Wigmore)所创,威格莫尔(Wigmore)认为司法正义的追求为人们所需要且企盼,公众有权要求任何人作证,只有在符合下列四个条件时才能牺牲司法正义的需要而赋予拒绝证言权:(1)其所拒绝陈述的内容,必须基于互相信赖不会泄漏出去的情况下所得知;(2)此种信赖为维持双方完整关系的重要因素;(3)基于公众意见,(政府)有努力维护这种
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