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【期刊名称】 《厦门大学法律评论》
美国及其他西方国家经济立法域外适用的理论与实践评判
【英文标题】 Comments on the Theory and Practice of the Extra-territorial Application of Economic Legislation in the USA and Other Western Countries
【作者】 徐崇利【作者单位】 厦门大学法律系
【期刊年份】 2001年【期号】 1(第一辑)
【页码】 249
【全文】法宝引证码CLI.A.1215082    
  目次
  一、各国经济立法域外适用的基本理论探讨
  二、美国禁运产法域外适用及冲突的实例分析
  二战以来,随着西方国家对经济活动干预的加强,诸多的涉外经济管制立法,如反托拉斯法、禁运立法、银行、证券及外汇管理法等,应运而生,各国在运用这些经济立法调整涉外经济关系时,不但针对发生在本国域内的行为,而且把它们的适用范围扩大到域外,由此势必引发与其他国家法律及政策的冲突。各国经济立法域外适用冲突现象的出现和发展,严重地影响了国际经济交往的正常进行,从而引起各国学者的普遍重视。早在1984年,国际商会就专门成立了一个名为“国内法域外适用委员会”的机构,对这一问题加以调查和研究。现在,各国经济立法的域外适用问题,已成为当代国际经济法研究中的一个重要课题。
  一、各国经济立法域外适用的基本理论探讨
  (一)各国经济立法域外适用的原因
  根据主权原则,各国有权自主决定本国内部事务的排它权利,不受外国的支配和左右,除非一国在平等、自愿和公平的基础上,与其他国家签订条约或接受国际习惯,对本国主权的行使进行自我限制;相应地,在国际法上,一国的管辖权原则上只及于本国域内的人、物及行为,只有在特殊情况下,才可以主张本国公法的域外效力。
  然而,晚近,随着国际经济交往的日益扩大和频繁,一国公司、企业及个人从事跨国商事活动的情形越来越多,其中一些公司的股东可能分布在世界各国。尤其是20世纪60年代以来,跨国公司迅猛发展,在世界各国广设分支机构,所开展的经济活动涉及各个领域。在这种情形下,假如各国仍然一味固守和严格限定本国经济立法的域内效力,就会给当事人逃避这些立法的适用敞开方便之门。例如,他们可能会在本国域外成立跨国托拉斯,垄断本国的进出口市场,以逃避本国反托拉斯法的制裁;又如,他们可能会通过在某外国的分公司向第三国转口产品,以逃避本国立法对该第三国实行的禁运;再如,他们可能会通过在某外国的银行分行向第三国转移资金,以逃避本国立法对该第三国施行的外汇管制。
  现假设有A、B、C三国,A国与B国交恶,根据A国的对敌通商法,A国商人不能将本国产品输入B国。然而,A国与C国、C国与B国外交关系正常,A国对C国、C国对B国并无禁运的立法。现假如A国的对敌通商法对C国无域外效力,那么,A国商人可先在C国设立一分支机构,先将产品出口到C国的该分支机构,再经由该分支机构将产品转口到B国。这样的安排就逃避了本国(A国)对敌通商法对B国实行的禁运。经济活动跨国性的增强,是推动各国主张本国经济立法域外效力的根本原因。
  20世纪80年代之后,尤其是90年代以来,世界经济出现全球化的浪潮。这一趋势为各国的公司和商人开辟了更广阔的国际市场,从而也为各国主张本国经济立法的域外效力提供了“沃土”。
  与此同时,随着计算机技术的发展,西方国家开始进入网络经济时代。
  网络经济使得跨国经济交易更加便捷,并将之“虚拟化”。各国法律的效力及于“虚拟”的网络空间,在不少情况下,实际上将带来域外适用的后果。这不但将推动各国法律效力的扩张,而且将在这一领域产生诸多新的法律问题。
  美国是推行本国经济立法域外效力的最积极主张者。举凡研究法律域外适用及冲突问题者,所想到的第一个例证便是美国反托拉斯法的“长臂”域外管辖权。[1]1945年,美国最高法院在著名的“美国铝公司”案中,首先确立了美国反托拉斯法域外管辖的“效果原则”;美国第二个备受注目的推行本国经济立法域外效力的领域为有关禁运的立法:因此而引发的重大事件就有,伊朗伊斯兰革命后,1980年,美国冻结了美国银行在伦敦分行的伊朗政府的财产,对作为国际金融中心的伦敦的银行法律制度形成了严重冲击;1982年,美国禁止美国在海外的公司向前苏联提供建设西伯利亚天然气输送管道的技术和设备,遭到西欧各国的强列反对;1987年,日本东芝机器公司和挪威康恩斯伯格贸易公司向前苏联出口有关潜艇制造的战略敏感技术,美国对其严加制裁;如所周知,1996年,美国国会连续通过了《赫尔姆斯一伯顿法》和《达马托法》,意在处罚与古巴、利比亚和伊朗有一定商务关系的外国公司,从而引起了国际社会的同声谴责。在银行、外汇管制、证券、药品管理、环境保护等其他领域,美国也广泛主张本国相关立法的域外效力。
  美国竭力推行本国经济立法的域外效力,绝非偶然。
  首先,美国在战后一直独踞世界超级经济大国的地位,其公司及商人在海外有着最为广泛的商务活动和经济联系,主张本国经济立法的域外效力,一方面是为了维护美国的整体利益和长远利益,防止美国公司及商人因“短视”而“败坏”本国政治、外交、战略上的“大事”;另一方面是为了直接维护美国公司及商人在海外的经济利益,使其免遭东道国的侵害和限制等。
  其次,美国不但在国际上推行政治霸权,而且大肆进行经济扩张。法律是一国实现对外经济政策的重要工具,美国谋求从经济上控制全球,必然主张将其中的一些强制性规则——美国有关经济立法的效力推向域外;具体而言,美国凭借其雄厚的谈判实力,力图建立对自己有利的多边或双边国际经济法律秩序,如世界贸易组织体制、《国际货币基金协定》及双边投资条约等。与此同时,美国也从未放弃在国际经济法律领域的“单边主义”,如动辄对别国实行经济制裁及通过本国的“301条款”解决与他国的经贸纠纷,等等。推行本国法律的域外效力,只是其中的表现之一。
  第三,晚近,在西方国家的国际法律与实践中,开始出现侵蚀乃至剥夺各国主权的趋向,如“人权高于主权”、“人道主义干涉”等理论。美国是这些“新理论”的始作俑者和主要支持者。主权独立和平等是广大发展中国家遏制西方国家肆意推行本国经济立法域外管辖权的“镇山之宝”。主权原则一旦被动摇,将遗患无穷。在国际政治上,西方国家已将自己的“人权”和“人道”标准凌驾于发展中国家的主权之上,干涉别国的内政。此举延伸至法律领域,即主张本国的法律(包括经济立法)可域外适用于广大发展中国家。就法律本身而言,西方国家可能会重弹“文明国家”法律优于“野蛮国家”法律的老调,力促本国“法律文明”的扩张,推行本国经济立法的域外效力,排斥、剥夺发展中国家对本国域内事务的法律管辖权。
  (二)各国经济立法域外适用的国际法依据
  国际法并非绝对禁止各国经济立法的域外效力,只是“决定国家可以采取各种形式的管辖权的可允许限度”。[2]1929年,常设国际法院对“荷花号”一案判决曾明确指出,国际法“决不是一般地禁止国家对它们领土之外的人、财产或行为适用其法律或由其法律管辖,它在这方面留给它们相当宽的自由选择权。这项自由选择权只是在某些场合受禁止性规范的限制。在其他场合,每个国家都可以自由地采用它认为最好的、最合适的规则。”在国际法的管辖权制度上,各国推行本国经济立法域外效力所主张的依据通常有:
  1.属人管辖原则
  属人管辖原则,即“国籍原则”,是指内国的经济立法可适用于当事人为本国人的域外行为,包括主动国籍原则及被动国籍原则。
  (1)主动国籍原则
  国籍原则通常是指“主动国籍原则”(Active Nationality Principle)。按照该原则,内国的经济立法可以适用于发生在域外的本国人(自然人和法人)的行为。1987年《美国对外关系法重述》(第3版)第402节第2条明确规定依第403节,一个州,就象在本土之内一样,有权对在域外的本国人的行为、利益、地位及关系享有法律管辖权。”根据国际法中的属人管辖原则,一个国家可以在其领土内对在国外旅行或居住的国民行使管辖权,包括对他们在国外的行为或财产进行立法,对他们在国外的资产和收入征收捐税。[3]如果本国人及其财产均在域外,那么内国虽对其享有管辖权,但该管辖权仍然不能真正实现;只有当该本届人返回域内或在域内有可供执行的财产时,内国经济立法的域外适用才有实际意义。
  一国行使主动国籍原则最大的难题是有关适用对象国籍的认定问题。
  在自然人国籍的认定方面。作为一国的国民,其在享有该国赋予的权力的同时,也应承担相应的义务,包括必须接受该国法律的管辖。对于自然人国籍的认定,1958年,国际法院在“诺特鲍姆”案判决中认为,自然人的国籍应反映其实际情形,即该自然人与一国必须有真实的联系。所谓的“真实联系”,包括惯常居住地和利益中心地、家庭联系、参加公共生活、对子女的教育、对特定国家流露出的依恋等。这种观点已得到了学者们的普遍支持。可见,国际上认可国籍资格的标准与国际法准许各国规定其国籍取得的规则,并非一致,一国不能主张它有权要求别国承认其国籍的划分标准,除非这种规则是按普遍目的制定的,即根据国家与自然人之间的有效联系赋予国籍。
  由此,该案确立,规定自然人国籍的取得和丧失,只要不违反一般国际法原则,应属各国的国内管辖事项,但国籍要在国际上有效,则要求该国籍必须反映自然人与国籍国之间最密切的实际联系。如果自然人的国籍并不反映他与国籍国之间最密切的实际联系,或根本没有联系,则其国籍国不得以该国籍作为行使外交保护权的依据,别国也有权拒绝它提出的外交保护之请求。[4]
  基于以上判决,可以得出这样的结论,依国籍原则所形成的对自然人的属人管辖权只有一个,即只有与之有最密切联系的国籍国,才有权对该自然人在域外的行为适用本国的经济立法。
  至于法人国籍的认定,则比确定自然人的国籍复杂,因为一个法人的国籍并不一定反映该法人与某国存在持续的、真实的联系。对于按何种标准划分法人的国籍,各国法律规定素有分歧,主要有:a、住所地标准,即法人的住所在哪一国,就具有哪一国国籍;b、登记地标准,凡在一国登记(注册)而设立的法人,就具有该国国籍;c、实际控制标准,即法人实际上由哪国人控制,就取得哪一国国籍;d、主要营业地标准,即法人的主要营业地位于哪一国,就获得哪一国国籍。
  对于外交保护权的行使,在1964年的“巴塞罗那电车公司”案中,国际法院认为,一国有权对受到别国侵害的本国公司实行外交保护,但确认该公司为本国么、司的标准只能是登记地或住所地。然而,西方学者多认为,该案承认的划分公司国籍的标准只适用于外交保护领域,依国籍原则推行本国立法的域外效力,不在此限,也可采用资本控制或主要营业地等其他标准。美国立法一贯认为,资本控制和主要营业地等符合国际法院在1958年“诺特鲍姆”案中确立的有效国籍标准。[5]
  在实践中,美国通常认可以实际控制标准诠释国籍原则;申言之,尽管某公司或某银行属外国公司或外国银行,但只要它们为美国人所有或控制,就视它们具有美国国籍。这种对本国法人国籍的广义推定,势必扩张美国经济立法的域外适用范围。对于跨国公司而言,如果母公司为美国公司,那么美国经济立法的管辖权就及于受该母公司控制的海外分支机构;反之,如果子公司为美国公司,而其海外的母公司对该子公司实行控制和支配,以致剥夺其独立的公司人格,美国也可能根据国籍原则,对该美国子公司的海外母公司实行管辖,[6]但这种情形比较罕见。
  在各国法律的域外适用方面,主动国籍原则源于各国的战时经济管制立法。早在一战期间,各国为了充分动员本国域内外一切可以利用的资产投入战争,以及为了防止这些资产流入敌国,都规定本国的对敌通商法、战时外汇管制法等适用于在域外的本国公司和法人,且对法人通常以资本控制作为划定其国籍的标准。至今,主动国籍原则仍然通行于制裁敌对国家法律的域外适用领域。例如,1978年伊朗扣留美国人质和1990年伊拉克入侵科威特之后,美国制裁伊朗和伊拉克这两个国家的《国际经济紧急权力法》就适用于在美国境外的美国人,包括冻结存在美国海外银行的伊朗和伊拉克政府的资产,以及禁止美国海外公司与伊朗和伊拉克进行商务往来等。
  在一般情况下,各国依主动国籍原则域外适用本国的经济立法,主要目的在于防止本国公司或银行利用其海外分支机构在境外转移产品或资金,以逃避本国进出口管制立法和外汇管制立法的适用。例如,1985年美国《出口管理法》就适用于在任何其他国家的美国公民和公司(包括由美国公民或公司控制的外国公司)从事该法所列的产品的进出口活动;又如,瑞士、芬兰、挪威等国有关限制在某些国家投资的外汇管制立法,也适用于在国外的本国公司。此外,各国为了施行本国的税收、药品、证券、银行等方面的管制立法,往往同样依主动国籍原则推行这些立法的域外效力,向本国公司或本国银行的海外分支机构调取所需的资料,等等。[7]
  (2)被动国籍原则
  被动国籍原则(Passive Personality Principle),是指当一国国民在域外受到侵害时,其国籍国可对发生在域外的相关事件进行管辖。这项管辖原则并未得到各国的普遍认可。
  1927年常设国际法院判决的“荷花号”案首先引发了这一问题。在该案中,一土耳其船舶和一法国船舶在公海中相撞,造成土耳其船员死亡。土耳其逮捕了法国船舶的船长及肇事船员,并指控其犯有杀人罪。法国在常设国际法院对土耳其法院的管辖权提出了异议,其理由之一就是国际法不允许一国仅以受害者的国籍为根据对外国人在外国的罪行进行诉讼。常设国际法院认为,土耳其行使管辖权的合法性不是基于受害者的国籍,而是基于犯罪行为的结果产生在土耳其船上。可见,在该案中,常设国际法院并没有直接否定被动国籍原则,只是指出本案土耳其法院享有管辖权不是基于该原则。如上所述,该案判决认为,除有禁止性规范限制,“每个国家都可以自由地采用它认为最好的、最合适的规则。”这是否意味着各国仍有采用被动国籍原则的余地呢?大多数学者认为,不能作此推定。其理由在于:
  第一,这项判词只与“荷花号”案特定的事实有关,不能盲目扩大其适用范围。就连美国,在1965年的《美国对外关系法重述》(第2版)中,也明确排除被动国籍原则这一管辖依据。
  第二,这项判词适用的事件发生在公海。对于发生在其他国家领土内的事故,显然不能援用被动国籍原则。例如,假如在法国领土内发生法国车辆与土耳其车辆相撞事故,导致土耳其车辆载员死亡,土耳其就不能对法国司机主张刑事管辖权。
  第三,这项判词并未直接肯定被动国籍原则的合法性,虽然指出各国可以采用“它认为最好的、最合适的”管辖规则。实际上,被动国籍原则的适用,可能会造成极不合理的结果。假设A国国民在本国境内对B国国民实施某一行为,如该行为在A国法律中是完全合法的,而B国则以该行为违反B国法律为由,域外适用其法律,对A国国民实行惩罚,显然不妥。
  第四,在一些反劫机公约中,似乎肯定了被动国籍原则,即受害者国籍国对此类案件也有管辖权,但更多地把它看成是普遍性管辖原则的一种体现。[8]
  有的学者认为,在各国经济立法的域外适用上,被动国籍原则如被用于对付外国企业在域外的不正当竞争行为对本国企业的损害,也属合理,但这种情形往往与适用主观属地管辖原则竞合。[9]
  在被动国籍原则下,是因为外国人的行为对本国人产生了影响,故主张本国法律的域外效力。该原则的行使如符合国际法中的保护性管辖原则,也可认定其具有合法性。[10]
  2.属地管辖原则
  属地管辖原则是指内国的经济立法可以适用于本国域内的人、行为或财产。
  属地管辖原则是为各国所普遍接受的国际法上的基本管辖原则。无疑,该原则源于国家主权原则。对于一个国家来说,领土的意义不仅仅是一个物理上的存在,更重要的是对其行使管辖的权力。因此,属地管辖权根据的充分性就来自行使国家职能的必要性。如果一项或一系列行为全部发生在一国域内,毫无疑义,该国享有属地管辖权。然而,当一系列行为有的发生在域内,有的发生在域外时,该国行使属地管辖权便产生了主张本国法律域外效力的问题,可能就会由此而引发争议,具体牵涉到两项特殊的属地管辖原则——客观属地管辖原则和主观属地管辖原则如何行使的问题。
  (1)客观属地管辖原则
  客观属地管辖原则是指一国有权对始于他国但在本茵域内完成的行为行使管辖权。该项管辖原则始于刑法领域,如某人在邻国的边境另一端开枪射杀本国境内的居民,本国可对该外国罪犯域外适用本国的刑法;又如,某人在外国通过媒体恶意制造谣言,中伤本国境内的居民,则可对该罪行适用本国的刑法,等等。在1927年的“荷花号”案中,常设国际法院肯定了客观属地管辖原则,认为因法国船舶的船长、肇事船员的驾驶不当,造成船舶碰撞,致使土耳其船上的船员死亡,犯罪行为虽发生在土耳其域外,但犯罪结果却产生于土耳其船上,由于船舶被认定是领土的一部分,因此,土耳其根据客观属地管辖原则对本案有权管辖。
  各国经济立法的域外适用往往根据的是所谓的“效果原则”,主张发生在域外的行为只要对内国产生影响,内国就具有管辖权。显然,效果原则是对客观属地管辖原则的扩大解释,这种解释极易产生纠纷。
  首先,对于能否从客观属地管辖原则中推导出效果原则,本身就是有争议的问题。因为传统的客观属地管辖原则只适用于域外产生的行为,其结果在域内的情形,且该结果也是行为的组成部分,而不仅仅是行为的影响或反响。[11]质言之,效果原则中的“效果”仅指“物理上”的效果,而不包括“政策上”或“经济上”的效果。倘若对效果原则作此解释,则内国经济立法的域外适用便失去了依据。[12]
  其次,退一步而言,假如效果原则中的“效果”包括“经济上”的效果。这种效果应当是“连续的”,而非“偶然的”效果;是“主要的”,而非“次要的”效果。判断“效果”是否“主要”,应考虑两方面的要素:一是该效果对一国较之对另一国是否更为直接;二是该效果对一国较之对另一国是否更具有实质性。[13]
  效果原则主要作为各国反托拉斯法域外适用的根据。自1945年美国联邦最高法院在“美国铝公司”案判决中确立该原则以来,在此后的司法实践中,效果原则不断得到美国法院的沿用和发展。例如,1982年美国《对外贸易反托拉斯促进法》第4条和第7条规定,反托拉斯法可以适用于来自美国域外的行为,只要该行为对美国商业产生了“直接的、实质的和能合理预见的效果”。现在,效果原则已为许多国家的同类立法所采用。例如,20世纪70年代之后,欧洲经济共同体委员会在审理不正当竞争案件的过程中,确立了《罗马条约》第85条和第86条有关不正当竞争规定的域外适用规则;即以来自域外的行为是否对共同体的竞争产生“实质的限制性影响”为标准。德国、法国、奥地利、瑞典、澳大利亚、瑞士、日本、希腊等国反托拉斯法的域外适用也采用效果原则。
  效果原则现在也逐步扩大适用于决定其它涉外经济管制立法的域外效力。例如,美国1933年《证券法》和1934年《证券交易法》中的反欺诈条款,就适用于对美国证券市场产生“实质性影响”的域外欺诈行为,即使这些行为对美国投资者没有造成什么特别损害,亦是如此;又如,晚近,美国又依效果原则将本国的禁运立法适用于在域外的外国人的行为,等等。
  值得注意的是,效果原则不但适用于来自域外的本国人的行为,而且适用于来自域外的外国人的行为,这就弥补了“国籍原则”适用对象仅限于本国人的不足。
  (2)主观属地管辖原则
  主观属地管辖原则是指对那些始于本国域内但终止于他国的行为行使管辖权。同样,该原则也起源于对刑事案件的域外效力。例如,某人在本国境内开枪射杀在边境另一端的其他国家的居民,本国刑法将适用于该罪犯。
  各国经济立法可根据主观属地管辖原则主张域外效力。例如,某证券发行人在本国境内编造违反本国证券法的招股说明书,将之寄往其他国家,导致当地投资者受骗上当,则发行人所属国可对该发行人适用本国证券法中的反欺诈规则。美国许多判例认为,如果美国人在国外从事证券交易时受骗,只要此项活动同美国有最低限度的联系,如发行债券的文件是在美国拟定的,则欺诈者将受到美国证券法的制裁。
  在对跨国公司主张经济立法的域外效力时,还可采用“经济连体”(economic unit)、“企业整体”(enterprise entity)、“相互结伙”(reciprocating partnership)及“揭开公司面纱”(Piercing the Corporate Veil)等理论。当一外国跨国公司在东道国设有分公司或子公司时,虽然母公司在外国,但只要该分公司或子公司在东道国的域内行为是依母公司的指示行事或可归属于母公司的业务,则东道国仍可依属地管辖原则对母公司行使域外管辖权[14]。
  例如,在1972年的Imperial Chemical Industries, Ltd., v. E. E. C. Commission案中,原欧共体法院就曾指出,如在欧共体内的分公司的行为可归因于其在欧共体之外的总公司,犹如该总公司在欧共体内活动一样,各成员国可对其进行法律管制。
  3.其他管辖原则
  国际法中其他比较重要的管辖原则包括保护性管辖原则和普遍性管辖原则。
  保护性管辖原则是指发生在域外的行为如严重侵害本国的重大利益,则本国可对该域外行为行使管辖权。此类管辖原则与客观属地管辖原则存有一定的联系,因为正是域外的行为对本国及本国人产生了重大影响,本国才主张保护性管辖权。
  一般而言,当发生在域外的犯罪行为危胁国家安全、领土完整和政治独立时,可行使保护性管辖权。这些犯罪行为包括针对国家的特定犯罪(如弑君、伪造国玺和货币、偷渡、走私等)和针对国民的特定犯罪(如谋杀、纵火和诽镑等)。
  然而,保护性管辖原则不得滥用,否则就干涉了他国内政,侵犯了外国国家平等权和国家主权。一国不能以域外的行为违反国家政策为由而适用保护性管辖原则。例如,1951年,阿拉伯国家制订了禁止或限制与以色列通商的法律。美国为了维护自己在中东的利益,于1977年专门通过了对抗法律,要求美国公司在这些阿拉伯国家的分公司和子公司不得遵守当地此类抵制以色列的法律,就被认为是“没有充分理由的和违反国际法的”。[15]
  普遍性管辖原则是指对发生在域外的违反国际法的特定罪行享有管辖的权利。这些国际犯罪行为包括海盗、奴隶贸易、劫机、种族屠杀、战争罪等。确立普遍性管辖权的根据是,国际法是各国共同创造的,因此各国均有共同利益保证其实施,上述国际罪行虽非对一国的直接危胁,但各国对其都应有管辖的权利。
  在各国经济立法领域,不涉及违反国际法的罪行,因此,普通性管辖原则不能被援用作为推行此类立法域外效力的依据。因为没有人会主张个人对一国出口或其他经济利益的侵犯,会构成违反国际习惯法的行为。[16]
  (三)各国经济立法的域外适用冲突
  晚近,随着各国经济立法数量的不断增加及其效力范围的日益扩大,因这些立法域外适用而引起的管辖权冲突也愈演愈烈。
  一国推行本国经济立法的域外效力,通常将遭致其他国家的反对。在实践中,西方国家纷纷制定对抗外国法域外适用的“抵制法规”(Blocking Statutes)0其主要内容有二:一方面,限制或禁止本国居民对外国有关当局域外适用其立法提供资料;另一方面,拒绝承认和执行外国法院域外适用其立法所作出的判决。[17]
  各国经济立法的域外适用冲突严重地影响了国际经济交往的正常进行。同一行为同时受两个或两个以上国家法律管制,容易造成涉外经济法律关系的不稳定,尤其是在各国对本国经济立法的域外适用拥有自由裁量权的情况下,更是如此;对当事人来说,因为无法预见其行为所带来的确定法律后果,往往会造成他们在国际经济交易的决策中裹足不前,此其一;如果当事人同时遵守支配其行为的几个国家的法律,履行这些法律规定的义务,就会加重他们在人力、物力和财力方面的负担,从而增加国际经济交易的成本。更严重的是,各国经济立法的域外适用冲突常常使得当事人无所适从,使他们陷入遵守这方法律必定违反那方法律,遵守那方法律必定违反这方法律的两难境地,此其二;[18]最后,各国经济立法的域外适用冲突还经常带来外交上的麻烦,影响国与国之间的正常关系。
  正是基于对上述危害的考虑,现在,各国在一定程度上也在采取措施,以图缓解经济立法的域外适用冲突,这些措施归纳起来主要有以下两方面:
  1.各国应真正坚持经济立法域外适用的“合理原则”
  “合理原则”是指推行本国经济立法域外效力得以其适用结果“合理”为条件。
  各国利用“国籍原则”和“效果原则”等域外适用本国经济立法,往往会造成与其他国家立法及政策的冲突,因而遭到这些国家的抵制。有鉴于此,近年来,西方国家开始有限度地管束本国经济立法的域外适用,其主要表现之一就是创制和发展了“合理原则”。与其他两项域外管辖原则相比,依该原则决定是否域外适用本国经济立法,在一定程度上比较多地考虑了其他国家的利益。“合理原则”最早也见于美国有关反托拉斯法域外适用的判例,并已逐渐为其他国家立法所仿效。例如,1985年美国《对外贸易反托拉斯促进法》关于域外效力的规定就一反常态,放弃了效果原则,转而采用“合理原则”。目前,该原则的适用范围还有进一步扩大的趋势。例如,1987年《美国对外关系法重述》(第3版)第40节就规定各州不得行使特定立法的管辖权……,如果根据与其他州有关系的人或物的利益,这种管辖权的行使并不合理。”在司法实践中,美国法院已多次依“合理原则”域外适用美国银行管理法,向其银行的海外分支机构调取所需的资料。[19]
  各国确定经济立法域外适用是否“合理”的标准,主要有以下两种:一是以不对其他国家的利益造成不合理的损害为条件。例如,欧洲经济共同体委员会在有关判例中,就域外适用其不正当竞争规则曾解释称:“不得对非成员国的主要利益造成不利影响”;二是以本国利益大于外国利益为条件。例如,德国一些判例认为,“如果外国利益明显重于德国利益,则德国不正当竞争法就不得适用于域外。”[20]当然,各国在具体适用“合理原则”时,所要考虑的因素以及所釆用的方式也不完全相同。例如,德国法院只注重对国家利益的分析,而很少顾及当事人的利益。然而,各国法院在自由裁量过程中,都有一个共同的趋向,就是优先考虑本国或本国当事人的利益。因此,从本质上看,各国根据“合理原则”决定本国经济立法的域外效力,实际上并没有做到真正的合理。
  可见,各国必须真正落实经济立法域外适用的“合理原则”。虽然该原则不能完全消除却能起到缓解这些立法域外适用冲突的作用。在具体适用该原则时,各国应当放弃侧重考虑本国利益的倾向,充分重视外国利益以及域外适用本国经济立法对外国利益的损害,防止对这些立法域外管辖权的滥用。
  2.各国应加强经济立法域外适用的协调工作
  第一,协调各国有关经济立法的实体规定。当各国有关经济立法的内容相仿时,即使域外适用这些立法,也容易为其他国家所接受,不致同他们的立法产生实质上的对抗。例如,由于各国证券管理法中有关反欺诈的规定差异较小,实践证明,相关条款的域外适用很少遭受其他国家的抵制。
  第二,签订有关解决各国经济立法域外适用冲突问题的国际条约。通过条约形式,事先明确规定缔约一方经济立法域外适用的规则,就容易得到缔约另一方的认同。例如,在反托拉斯法域外效力问题上,美国已分别于1976年、1982年和1984年与德国、澳大利亚和加拿大等三国签订了相互协商与合作的双边条约,并取得了一定的效果。
  第三,编纂特定领域划分各国经济立法管辖权的国际惯例。例如,“巴塞尔委员会”制定的有关协议,对母国和东道国监管跨国银行的权力和责任作了相应的界定,有助于减少各国银行管理法之间的冲突。
  第四,通过适当的途径域外适用本国经济立法。一般说来,采用民事诉讼途径主张本国经济立法的域外效力,较之使用刑事或行政制裁手段,更易于为其他国家所接受。例如,将由政府机构域外实施本国反托拉斯法改由当事人私人诉请救济,能减少其他国家与之相对抗的程度。
  第五,发挥国际组织的协调作用。当各国域外适用本国经济立法与其他国家法律发生冲突时,由国际组织参与调解,往往能够取得积极的效果。例如,经合组织在这方面作了大量的努力,提出了一系列旨在解决有关冲突的有关规则。
  无疑,各国经济立法域外适用冲突的形成与各自的政治、经济、军事、外交等方面的利益密切相关。一国域外适用本国经济立法是出于实现本国利益的需要,而其他国家反对这些立法域外适用也是出于维护本国利益的需要。这两种利益的冲突既发生在发达国家和发展中国家之间,也发生在发达国家和发达国家之间,冲突的双方在相互间可以进行妥协和调和,但不可能完全取得一致和共识,尤其是发达国家和发展中国家之间的利益冲突,更是如此。可见,从利益冲突这一根源上分析,要彻底消除各国经济立法域外适用冲突是不现实,也是不可能的;这就是说,上述种种措施对这些冲突可以起到缓解作用,却不能达到根除的效果。
  从平等互利原则出发,各国推行本国经济立法域外适用效力,应切实把握分寸,合理掌握范围。在不与外国法律及政策发生冲突的情况下,一般不会过多损害这些国家的利益;反之,在与外国法律及政策发生冲突时,作为冲突一方的外国是立法所要管制行为的发生地国,与该行为有着最为重要的利益关系,这种利益关系应当首先得到尊重和保护;也就是说,他们的立法一般应予优先适用,这是行为发生地国“属地管辖原则”的必然要求和具体体现。在域外适用本国经济立法过程中,一些国家依照新兴的“合理原则”,已经开始考虑其他国家的利益,但是,在实践中,这种考虑要么尚未真正付诸行动,要么还不够充分,更未将“属地管辖优先”作为一项原则确定下来。因此,在决定本国经济立法的域外管辖权时,还没能做到真正的合理。一些西方国家肆意扩张本国经济立法的效力范围,滥用这种立法的域外效力,置他国利益和法律于不顾。对于这种损人利己、干涉他国内政的做法,广大发展中国家应予坚决抵制,丝毫没有进行妥协的必要。
  二、美国禁运立法域外适用及冲突的实例分析
  各国实施进出口管制的目的多种多样,通常多是为了实现本国的经济政策,如保证国际收支平衡。但在西方国家,尤其是美国,往往出于本国政治、军事和外交等需要,对国际贸易进行限制。这方面的管制立法总称为“禁运”立法,具体可分为两类:一类是管制战略物资出口的立法;另一类是对敌对国家实行制裁的立法。[21]对于禁运立法的适用,西方国家经常主张其域外效力。这不但遭到了被禁运国家和不支持此类禁运的其他国家的反对,而且在西方国家内部,因所持禁运政策的宽严程度不同,也会产生相互之间的法律冲突。美国经常不顾其他国家的利益,大肆扩张其禁运立法的域外管辖权,屡遭其他西方国家的抵制和反对。
  (一)美国管制战略物资出口的立法及其域外适用冲突
  1.美国管制战略物资出口立法的沿革
  美国管制战略物资出口的立法始于1917年的《对敌通商法》。二战之后,进入冷战时期,美国和其他西方国家开始全面实施对社会主义国家出口战略物资(包括技术、武器及其他商品等)的管制。1951年,美国国会通过了《互助防卫管制法》,通称Battle Act。该法禁止向威胁美国国家安全的有关国家出口武器和其他战略物资。1954年,美国对Battle Act进行了修订,进一步加强了其管制的力度,将管制的对象扩及会影响“世界和平”或美国安全和外交政策利益的军用物资和技术。Battle Act后为1970年美国《出口管制法》所全面取代,其管制规定再次为1976年美国《国际安全协助和武器出口管制法》所肯定。1977年,美国又制订了《武器出口管制法》(AECA),对武器及相关技术资料的商业出口进行管制。根据该法,美国国务院对此类出口实行许可证管理。
  除上述对战略物资出口管制的直接立法之外,美国国会还通过立法进一步扩大对出口的管制。1949年美国制定了《出口管制法》(该法后经1951年、1953年、1956年、1958年、1960年、1962年和1965年多次修改)。该法目的在于加强对国家安全的保护,使之成为服务于美国外交政策的工具,并应对紧急出口的情形。
  由于美国对出口战略物资实行严格管制的做法,并未得到其他西方盟国的完全策应,即被禁运的国家仍然可以从其他西方国家获得美国禁止出口的一些商品,进而损害了美国的出口利益。为了求得扩大美国出口利益和维护国家安全的平衡,1969年,美国制订了第一个《出口管理法》(KEAA),放松了对具有潜在军事作用物资的出口管制。该法将出口管制限制在被证实有损美国安全的产品和技术上。此后,美国国内始终存在着支持扩大出口和强调国家安全利益两派之争。1979年《出口管理法》到期后,美国国会又通过了新的《出口管理法》,再次试图平衡上述两派的主张。该法要求美国商务部对管制清单之内的战略货品和技术实行许可证制度。此外,考虑到显现的所谓“国家恐怖主义”问题,该法还要求对屡次支持国际恐怖主义的国家,在出口关键货品和技术时,实行特别许可证管理。后来,美国国会又通过了1985年《出口管理法修正案》和1988年《综合贸易和竞争法》,对1979年《出口管理法》进一步进行修订。这些修订包括:放宽了许可证要求;加快了出口审查程序;明确了多个管理机构的职责和分工;消除了对许多产品的转口限制;以及加强了对违法行为的处罚等内容。1994年,1979年《出口管理法》失效,美国国会因内部意见

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