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【期刊名称】 《厦门大学法律评论》
债权人代位权诉讼若干问题探讨
【英文标题】 A Discussion on Some Issues Arising from the Subrogation of Creditor
【作者】 丁丽瑛【作者单位】 厦门大学法律系
【分类】 民事诉讼法【期刊年份】 2001年
【期号】 1(第一辑)【页码】 157
【全文】法宝引证码CLI.A.1215071    
  目次
  一、代位权及代位权诉讼的性质
  二、代位权诉讼的诉讼标的
  三、代位权诉讼判决的既判力
  1999年10月1日起开始施行的《中华人民共和国合同法》(下文简称《合同法》)73条确立了债权人代位权制度。该条文的实施和适用,突破了合同相对性原则,使合同之债的效力扩张及于第三人。它不仅在实体法上丰富了我国债权法律制度的内容,增加了债权实现的保障;而且在程序法上产生了一种全新的诉讼法律关系,引发了一系列亟待解决的程序性问题。本文的研究主要是结合《合同法》关于代位权的规定和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》(自1999年12月29日起施行,下文简称《合同法解释》)关于代位权的解释,探讨因债权人行使代位权而提起的代位权诉讼所涉及的若干程序性问题。
  一、代位权及代位权诉讼的性质
  债权人代位权,是指在债务人怠于行使其到期债权而危及债权人债权实现时,债权人有权以自己的名义代位行使债务人的债权的权利。债权人代位权是债的保全制度的一项重要内容,它源于罗马法。罗马法上之废罢诉权实即近现代民法撤销权之源头。近现代民法上债的保全制度得到比较普遍的确认,并发展为债权人代位权与债权人撤销权两种制度。[1]债权人代位权制度首见于1804年的《法国民法典》(1166条),《日本民法典》(第423条)、《西班牙民法典》(第1111条)、《意大利民法典》(1234条)从之,我国台湾地区的现行民法也规定代位权为债权人的一项权利。[2]我国《合同法》73条规定:“因债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害的,债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权,但该债权专属于债务人自身的除外。”
  (一)债权人代位权在我国应视为实体请求权
  对于债权人代位权的性质,学说主张存在分歧,各国立法内容也不尽相同。主要有两种不同的认识:一是认为债权人代位权是一种诉权。《法国民法典》1166条规定:“但债权人得行使其债务人的一切权利和诉权,但权利和诉权专属于债务人个人者,不在此限。”[3]对此,学者解释《法国民法典》规定的代位权为代位诉权或间接诉权,仅于诉讼上始得行使之。[4]二是认为债权人代位权是一种实体权利。我国台湾地区现行《民法典》第242条规定:“债务人怠于行使其权利时,债权人因保全债权,得以自己之名义,行使其权利。但专属于债务人本身者,不在此限。”对此,学者解释台湾《民法典》规定的代位权并非诉权,未限定于诉讼上始得行使,是包括于诉讼上得代位行使债务人之权利的实体权利。[5]
  我国《合同法》首次以立法确立了债权人代位权制度,规定:“债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权”。由于该规定是从准予债权人提起代位权诉讼这一角度来体现债权人代位权内容的,因而难免使人们对债权人代位权在我国是属于实体权利的请求权或诉权产生疑惑。根据代位权制度的民法原理和民事诉讼诉权理论,笔者认为债权人代位权在我国应当被认为是一种实体请求权,而非单纯的诉权。
  “诉权”一词源于罗马法中的“actio”,至19世纪以萨维尼为代表的德国法学家将“actio”理解为请求权和诉权的结合,即将诉权和实体请求权视为一体,并因此形成私权诉权说。[6]但这种学说到了19世纪后半叶即受到新的诉权理论即公法诉权说的挑战。在诉讼法作为具有独立基础和内容的法律体系得到确立后,权利保护中的诉权和实体权利被明显区分开。我国的诉权理论主要是受前苏联的诉权理论的影响,认为诉权具有“程序意义上的诉权”(包括起诉权和应诉权)和“实体意义上的诉权”(又称请求权、胜诉权)双重涵义。[7]这种“二元诉权论”观点在我国长期处于支配地位,虽曾被部分学者抨击,认为其缺乏合理性且陷入相互矛盾[8],但目前在我国仍被认为是民事诉讼理论的通说。
  对于诉权的性质,笔者赞同“一元诉权论”的观点,即认为诉权属于诉讼上的权利,是指当事人可以基于民事纠纷的事实,要求法院进行裁判的权利。[9]在现今实体法和程序法的法律体系日趋合理化分离的立法条件下,我们不应当再将属于不同法律体系的权利混为一体,否则将会导致抹煞它们各自不同的功用。虽然诉权的发生根据是以实体权利为依据的民事纠纷事实,但诉权是一种程序权利,它与属于实体权利的请求权的最大区别就在于请求权可以在诉讼程序中行使,也可以在诉讼程序外行使,而诉权只能在诉讼程序上行使。换言之,如果一种权利只能向特定的代表国家行使审判权和操作诉讼程序的法院提出,那么,这种权利可以称之为诉权;如果一种权利除了可以在诉讼程序上运行外,还可以在诉讼程序外得到行使和实现,那么,这种权利就不应当被认为是诉权,而是一种实体意义上的请求权。我国《合同法》对于债权人“向人民法院请求以自己名义代位行使债务人的债权”这种行使代位权的方式定位为“可以”,而非“必须”,则应认为这是行使代位权的可供选择的一种方式,而非唯一的方式。那么,按照上述“一元诉权论”的观点分析,这种代位权并非是一种诉权,而是一种实体请求权。
  事实上,在《合同法》颁布施行以前,为解决“执行难”问题,最高人民法院在《关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》和《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》中,已经采用了向第三人(次债务人)执行被执行人到期债权的措施,即在执行程序中确认债权人的代位权制度。按照该司法解释,名为申请执行人的债权人只需向人民法院提出申请,经法院向第三人发出履行到期债务的通知,第三人在履行通知指定的期限内没有提出异议的,则债权人的代位权即可实现。该解释虽然超越了实体法依据,但应是以民法关于债权人代位权的原理为理论依据的,并将债权人代位权的审查程序和实现程序合二为一。代位执行显然不是申请执行人根据民事诉讼法而享有的诉讼权利,而是申请执行人根据其债权内容而享有的保全其债权的一种具体权利。它虽是在执行程序中向受理执行申请的法院提出,但用于清偿债务的债务人的债权无须经受理法院审判裁决,只须经次债务人行使抗辩权而未做出异议表示的,即可行使。因而,代位执行不是执行程序中诉权的体现,而是以债权人代位权这一实体请求权为依据而采用的一种执行措施。
  综合上面的分析,可以得出这样的结论:不应将《合同法》规定的债权人代位权限定于诉权性质,而应将它视为债权人享有一种实体权利。而得出这一结论的意义在于为解决债务人于诉讼外行使代位权是否有效这一问题提供理论依据。按照债权人代位权为实体请求权而非诉权的观点,若债权人于诉讼外向次债务人(指债务人的债务人)主张代位权的,只要该债权人具备行使代位权的条件,并且其债权已经生效裁决确认,次债务人没有异议而直接向债权人履行清偿义务的,应当认定其履行有效,债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。[10]当然,在这种情形下,债务人合理抗辩权的行使应得到重视,并作为次债务人履行有效的一项条件。
  (二)代位权诉讼是债权人行使代位权的重要方式,也是依凭国家强制力实现债权的重要手段
  一般说来,民事诉讼具有实现法律和解决纠纷的功能,民事诉讼的目的在于以观念形态表达的国家进行民事诉讼所期望达到的目标或结果,它与诉讼行为之间是目的与手段间的关系[11]。按照这种观点,代位权诉讼的目的在于维护债权人利益,保障债权实现;而债权人进行代位权诉讼的行为是实现这一目的的手段。后者从属并服务于前者,受前者的制约与支配。代位权诉讼的目的直接制约和支配了代位权诉讼中的诉讼管辖、当事人诉讼权能、判决的效力与既判力等诉讼体制设计,以及在诉讼中就适用民事诉讼法所做出的解释。明确代位权诉讼的目的有助于为与债权人代位权有关的民事立法和司法活动提供正确的导向。
  债权人进行代位权诉讼是债权人根据民事诉讼程序,请求人民法院行使审判权以保护和实现其债权的行为,其性质上属于手段,是以实体权利为依据的程序性的权利,而不是债权的直接内容。债权人代位权的根本性质在于债的效力,是债权及于第三人的体现,从理论上分析,应当是债权内容的一部分。因而,应当认为,代位权是债权人实体权利的一部分,债权人并据此享有依照民事诉讼法的规定以自己的名义代位起诉次债务人履行清偿义务,以保障其债权实现的权利以及因此产生的一切诉权。
  债权人代位权诉讼同时也是债权人诉讼价值取向抉择的结果,但债权人是否选择诉讼,自然要根据上述诉权在诉讼程序中是否得到尊重和国家对诉权保护规定的兑现来决定。我国《合同法》73条的规定实际上是对合同债权人行使代位权的方式的一种指导,它既涉及到实体权利的确认,也包括了程序性保障,应认为是一综合性条款。也正因为如此,《合同法解释》对《合同法》73条所规定的代位权所作的解释,更多的是关于代位权诉讼的程序性规定。
  因此,我们可以得出结论,代位权是债权对外效力的体现,其性质属于实体请求权范围。代位权诉讼是实现债权人代位权的重要手段。代位权诉讼程序规定是国家强制力提供债权人行使代位权的程序保障,是代位权制度不可缺少的重要构成部分。
  (三)代位权诉讼是实体法突破“债权不及第三人规则”而在程序法上的反映,但因此所进行的诉讼仍适用普通程序民事诉讼中的给付之诉,是债权人行使债权请求权,请求人民法院强制债务人履行义务,以确保债权实现的重要救济途径。
  现行法律制度的设计不仅在实体法上为债权人实现其债权提供了可实施的行为定式和一定的权能空间,而且在程序法上为债权人债权实现的司法救济设定了一定的诉讼定式。从民法理论上讲,债权是一种请求权,或称对人权,其义务主体是特定的。债的效力主要体现于债的履行以及不履行的后果,因此而提出的民事诉讼也就限于就债权人与债务人之间权利义务做出裁决,而不及第三人。然而,当法律赋予债以对外效力而设置债权人代位权和撤销权时,该债权便具有了对债权债务关系以外的第三人的效力。实体法中债权人代位权的确立,理所当然地在程序法上确立了一种新的诉讼案件类型,即债权人代位权诉讼。债权人代位权诉讼因是债权人以自己的名义代位债务人向次债务人主张债务人的债权而提起的诉讼,因而又被称为间接诉讼,以区别于被称为直接诉讼的债务人对次债务人主张自己的债权而提起的诉讼。
  债权人代位权突破了“债权不及第三人规则”,因此而进行的代位权诉讼在民事诉讼程序中建立了一种新的诉讼法律关系。实体法的规定要求程序法提供在一个诉讼程序中在一个诉求的裁决中使两个原本独立的债权同时得到实现的程序保障。这就使原本仅适用于直接诉讼的民事诉讼程序规则难以直接地适用于代位权诉讼。代位权诉讼的加入,使传统的当事人概念、诉讼标的理论、民事诉讼管辖规则、诉讼既判力范围等民事程序制度都不同程度地被突破,并因此得到发展。民事诉讼程序及其规则是法定的,随着《合同法》的实施,有许多的债权人正急于行使代位权,却不知如何进行代位权诉讼,而人民法院又对代位权诉讼一筹莫展时,程序法仍保持滞后而不做出反映,显然是不可取的。目前摆在我们面前的有两点是十分清楚的,一是我们不可能为债权人提起代位权诉讼再另行设置一种诉讼程序或规则,因为当事人对于诉讼程序和诉讼规则的改变不具有主观能动性;二是原有的民事诉讼程序规定或规则明显地无法解决债权人提起代位权诉讼的一系列程序问题。那么,我们最为明智的选择,应当是“旧瓶装新酒”。债权人代位权诉讼与其他的民事诉讼在程序上并无实质性的区别,只是适用普通程序的一种新的案件类型。但因其“代位”和“及于第三人”两大特点而在当事人、诉讼标的、判决既判力、诉讼法律关系等程序方面应有特别的解释,这些解释的正确做出不仅有助于解决具体的司法问题,而且还将丰富民事程序法理论,完善民事程序立法。
  二、代位权诉讼的诉讼标的
  诉讼标的被普遍认为是确定当事人争议问题或相互攻击、防御的领域和法院的审判范围的根据;同时它也是法院判决既判力产生的基础,用以判断是否存在重复起诉或诉的合并与分离。正确认识债权人代位权诉讼的诉讼标的,以下几个问题值得注意和解决:
  (一)代位权诉讼的诉讼标的为债权人代位权和债务人对次债务人的债权
  我国民事诉讼法学理论对于诉讼标的,一般认为是当事人争议的民事法律关系或权利。[12]“诉讼标的是诉讼法上的概念,它以当事人诉的声明结合原因事实作为识别标准,诉的声明与原因事实两者中,有一个要素为单一时,诉讼标的即为单一,两者均为多数时,则构成多个诉讼标的。诉讼标的是在诉讼中,经当事人提出,由法院确定的。”[13]代位权诉讼是因债权人以自己的名义代位行使债务人对次债务人的债权而提起的诉讼,其诉讼标的应当包括债务人对次债务人的债权。问题是除债务人对次债务人的债权外,是否还包括债权人代位权?我国台湾民事诉讼法学理论界对债权人代位权诉讼的诉讼标的问题曾有较大的争论,“有主张代位诉讼中有两个诉讼标的,包括代位权本身与债务人对于第三债务人之权利;亦有主张债权人得以自己名义,依债务人之权利对第三债务人得为主张之权利为诉讼标的者(似系将代位权与债务人对于第三债务人之权利合为一个诉讼标的),惟多数说及实务上所持之见解,仍认债权人代位债务人对于第三债务人起诉,代位权仅为债权人对于债务人与第三债务人之间之权利义务关系,有无实施诉讼权能之问题,仍为当事人适格问题,而非构成诉讼标的之事项。”[14]
  在我国大陆,对债权人代位权诉讼的诉讼标的则少有研究。近期,有学者提出,代位权诉讼的诉讼标的应当包括代位权主张与债务人和次债务人之间的法律关系。其中,前一诉讼标的从性质上说具有确认之诉的性质;而后一诉讼标的则具有给付之诉的性质。[15]笔者同意这种观点。代位权诉讼的诉讼标的应当包括两个,即债权人代位权和债务人对次债务人的债权。因为,债权人向次债务人提起诉讼,行使实体请求权,包含了两方面的权利主张:一是以自己名义代债务人之位的代位权;二是债务人对次债务人的债权主张。代位权是否成立问题与债务人对次债务人的债权是否有效存在、是否届履行期问题是代位权诉讼中当事人双方主张、辩驳和相互攻击,以及人民法院审判行为应当解决的两个问题。
  民事诉讼以解决当事人之间的争议,保护权利人的合法权益为目的,并以合法、公正、效益为一项诉讼原则。由于诉讼标的的确定决定了法院判决既判力的范围,决定了是否允许当事人多次起诉,这就要求我们以效益作为看待和确定代位权诉讼的诉讼标的的价值取向。在代位权诉讼中,只有明确了以上诉讼标的理论,我们才能得出这样的结论:代位权诉讼的判决一经做出和发生法律效力,债权人代位权和由债权人代位行使的债务人的债权是否存在已经得以确定,再无争执之余地。
  《合同法解释》第20条规定:“债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的,由次债务人向债权人履行清偿义务,债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。”这一规定应当认为即是按照上述诉讼标的理论来设定的。
  (二)债权人对债务人的债权不是代位权诉讼的诉讼标

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【注释】                                                                                                     
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