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【期刊名称】 《厦门大学法律评论》
法律制度的惯例实践
【副标题】 基于制度法律理论的分析
【英文标题】 The Conventional Practice of Legal Institutions
【英文副标题】 The Analysis Based on Institutional Theory of Law
【作者】 贾焕银【作者单位】 重庆大学法学院
【分类】 理论法学
【中文关键词】 法律规则;制度规则;惯例;制度法律理论
【英文关键词】 legal rules; institution rules; convention; institutional theory of law
【期刊年份】 2016年【期号】 1(上半年卷)
【总期号】 总第二十七辑【页码】 47
【摘要】 制度问题具有重要性,但在现代法律理论中,它却处于语焉不详的境地。制度法律理论在制度概念、制度规则和制度类型等问题上的研究,有助于我们从本体论上深刻认知法律制度问题。但法律制度分析也有局限性,如何统合两种类型的法律制度,进而在一种同一的意义上来理解和实践法律制度,是它面临的一大难题。惯例作为一种独特的行为标准,它的运作能够将不同的制度类型实践兼容起来,生成一体化、整体性的法律制度。遵循恰适性运作逻辑,强化共享的制度信念,养育制度道德,凝集制度共识,并构筑制度规则体系,务求夯实制度之本,构成法律制度惯例实践的基本路径。
【英文摘要】 In modern legal theory, institutions hold important significance, but they are not studied in details. The research on concepts, rules and types of institutions in legal theory is helpful for people to perceive legal institutions profoundly. But the analysis on legal institutions has limitations. How to integrate two types of legal institutions and then understand and put them into practice in an identical meaning is a huge challenge for legal institutions. As a special behavior standard, the operation of convention can combine different kinds of legal institutions practices into integration and globality.
  There are some basic approaches to constitute the convention practic of legal system: to follow appropriate and logic operation; to strengthen the mind of sharing; to develop the morality of institution and reach a consensus; to construct the system of institution rules for purpose of consolidating the basis of institution.
【全文】法宝引证码CLI.A.1215153    
  一、制度问题的重要性
  特别是在现代法律理论中,“制度”一词,犹如“规则”一词一样被普遍应用,甚至正在成长为少数几个关键词之一。但事实上,二者在法律理论和其他社会科学中的境遇并不相同。与规则在法律理论中普遍的、显在的和根本性的存在不同,尽管制度本身也被普遍应用,但其往往被作为规则的同义词或其集合体来使用。在概念上,二者被同一化,似乎明了规则或法律,就能够确定制度或法律制度一样。制度似乎本身没有区别于规则的独特属性,与博大精深的法律规则理论相比,法律中的制度问题往往消失于法学家的视野中,潜藏于规则之后,处于语焉不详的境地。与此相反,在社会科学,特别是在哲学、经济学、政治学和社会学之中,制度比规则具有更为显赫的地位,并贯穿于这些学科及其研究中,而规则往往处于语焉不详的境地,就像制度一词在法律理论中的情形一样。在这些学科中,不仅有所谓的制度哲学、制度经济学、制度政治学和制度社会学,而且在每门学科的制度理论中,又会衍生出一系列的制度主义。也许,就像关于规则的最好理论要在法律理论中寻找一样,至少目前来看,关于制度的最好理论不是在法律理论中,而是在前述这些制度理论及其种种主义之中。它们在各自学科角度揭示的制度概念不同向度上的独特属性,不仅有助于我们廓清在制度问题上的种种疑问或难题,而且有利于我们推进、深化法律中的制度问题研究,甚至精进其中的制度法律理论研究。因此,法律中的制度问题研究应当挖掘、借助并借鉴其他社会科学中处于优势地位的各种制度理论,就像后者在其规则研究中所做的那样,来不断深化、精进自身。
  尽管常常作为背景知识存在,法律中的制度问题值得予以深度关注和深入研究。首先,制度是理解、解释和实践法律规则理论的路径方式。在法律理论中,制度往往被界定为或大或小的规则集合体的统称,在大的方面,例如法系、法律体系;在小的方面,比如合同、法人、物权、婚姻或知识产权等,人们都倾向于用“制度”一词来统称它们所各自包括的数量众多的具体规则。制度构成规则的运思单元,规则间的相互联系和作用正是通过并借助于制度来实现的。包括但不限于形式上的、社会学上的以及职业上的制度化实施是法律的基本特点之一,[1]理解、解释和实践这些将规则连接为或大或小的运思单元,即制度或其实例本身,是理解、解释和实践法律规则理论,至少是主流的实证主义法律理论的一把钥匙,特别是在穷尽规则、规则冲突或模糊等情形下更是如此。
  其次,更进一步地,制度也是界定、阐释和实践法律概念的一种理论进路。法律制度理论的探索和进步,必然有助于丰富法律概念的内涵,呈现实践法律的某种可能方式。事实上,一如法律,我们也有许多方法来观察法律制度。尽管为了界定法律制度,我们必须先要给法律本身下定义,但一致认可的、所谓真正的法律定义往往都是匮乏的,因而我们可能最终也无法给出一个完美的法律制度定义,而只能把其想象为“一个完美的大圆圈,次要制度是小盒子和方块,都比圆圈小。如果把足够多的大小形状合适的盒子放在一起,和圆圈大小大致相等”。但在更多的时候,任何定义都处于不完满的境地,要么这个盒子没有填满圆圈,要么边上会超出一些。[2]但这并不妨碍我们透过制度的视角,通过法律制度理论来丰富、深化和精进法律概念的界定、阐释和实践,正如像自然法理论、现实主义法律理论和实证主义法学派等所有其他法律理论通过它们所假定的并不完善的核心概念所做的一样。比如制度事实理论的创始人,美国哲学家塞尔就认为,制度不过是构成规则体系;制度法律理论的创始人之一,英国法哲学家麦考密克则更加明确,将“制度规范秩序”命名为“一种法律概念”。[3]不论是构成规则体系还是“制度规范秩序”,都是在制度视野下界定、阐释法律概念本质的有益尝试,并可能丰富、深化和精进法律概念,因此而改进或创新可能的法律实践方式。
  最后,制度比规则更为包容的品性,使法律能够兼容于不同类型规范及其语境中而具备更强的适应性和实效力。制度之“制”框定行为界限,制度之“度”则给予行为空间。透过种种法律制度主义,我们能够看到,不论在何谓制度问题上,学者间观点差异如何巨大,制度本身总被界定为要比规则更具包容性的概念。这主要表现在两个方面:一方面在其外延上,制度的最小值是规则的集合,而其最大值则可能是包括法律、所有其他各类社会规范以及二者耦合而成的制度规范秩序;另一方面在内涵上,制度是一个在规范性上更具弹性的概念,同一行为被置于其中,可能会获致不同的评价与结果。这种外延上的和内涵上的包容性使制度本身具备两个方面的功能,一则可以通过并借助于其他各类社会规范及其构成的整体性社会秩序,界定或延展法律规则及其体系的适应能力,二则能够在科际语境中,特别是在哲学、经济学、社会学和政治学之间,法律就其所由出的理论、观念、方法甚至具体问题答案的确当性、合理性和有效性等问题展开有效对话,使人们能够合理依据这些其他制度的规范要素对同一行为的评价来置评法律结果,而可能得出更为允妥的结论,不断增强法律规则及其体系的适应性和实效力。
  如此看来,法律中的制度问题具有重要性。但是,由于法律制度理论的综合性和在现实性基础上延展法律实证主义等特点,以及中国法学生存境遇的特定指引等原因,法律中的制度问题在中国仍然处于一种鲜有人问津的境地。[4]法律制度理论,特别是麦考密克的制度法律理论,有助于我们从本体论上深刻地认知法律制度问题。但法律制度分析也有局限性,如何统合两种类型的法律制度,进而在一种同一的意义上来理解和实践法律制度,是制度法律理论面临的一大难题。本研究将在梳理制度法律理论的制度概念、制度规则和制度类型等问题观点的基础上,探讨如何在惯例实践中兼容不同类型的制度,进而生成一体化、整体性的法律制度实践,将其坐实在法律及其实践中,以期回应法治中国建设之于制度问题迫切而又深刻的种种需求。
  二、规则(规范)、制度规则与制度
  与弗里德曼把法律作为至少某些形式的社会的一个特征不同的是,麦考密克与魏因贝格尔共同创立的制度法律理论主张,要理解社会就必须理解法律。如果说弗里德曼要说明的是法律的社会问题的话,那么麦考密克与魏因贝格尔想要解释的则是社会的法律问题。具体来说,弗里德曼想要说明的是在人类社会环境中各种不同的法律问题,比如法律渊源和其功能问题;而麦考密克与魏因贝格尔想要解释的则是在法律中各种人类环境因素问题,主要的是它们对于法律的一系列功能性问题,比如通过它们如何理解和解释法律的问题。在二人看来,制度存在与否,取决于它在指导和评价人类行为方面所起的实际作用。魏因贝格尔更为直截了当,认为不考虑社会现实的法律科学是不可思议的。这一观点,换言之,即规范主义的一种社会现实主义发展,构成制度法律理论基本特征及其研究方法的根本指导思想。具体来说,制度法律理论的首要目标是要为法律教义学和法律社会学,甚至更普遍意义上的社会学,提供本体论和认识论基础,以此来克服人们对法律教义学和诸种规范主义法理学“把不存在的东西具体化”的指责,并事实上达到丰富人们在社会学上认识客体的可能性。[5]
  (一)规则(规范)与制度的关系
  制度法律理论主张规则能够界定事实,这种事实就是该理论核心概念之一的“制度事实”。制度事实区别于原始事实而存在。制度事实所以存在,或者更进一步说,事实所以存在或其所以是事实,在于“它们可以用正确的陈述来表示”。而正确的陈述“有赖于对世界上发生的事所作的解释,即按照人类的实践和规范性规则对事件作出的解释”,就是在任何活动或研究领域“可被采纳为事实的东西不仅取决于实际发生了什么,而且取决于从事这些活动或研究时所遵循的规则”。[6]正是基于规则或规范基础上正确的陈述,[7]人们才能够明确切实和真正地表明制度的这般存在。那么,如何来解释制度与规则的关系呢?
  1.构成制度基础的规范(规则)具有作为思想和作为现实的两面性。作为理想的实体,规范本身是一种客观意义上的思想,它能够用语言清晰表述并在主体之间传输信息,作为思想的规范的特点正通过语言并在其功能分析中展现出来。在坚持规范主义法学“应当”与“是”二元区分的前提下,魏因贝格尔认为,在语言学上,作为思想的规范具有三个特点:表述规范的规范性语句不同于陈述性语句,不仅从纯粹的陈述性前提中不能推演出规范性语句,而且在只含有规范性语句的前提中也不能得出陈述性结论。对这些特点的理解是通过对规范在实际活动中的作用实现的。一般而言,规范具有指导和评价人类行为这两大功能,但其并非规范所独有。有些关于事实的陈述,也会产生如同规范那样的效果,来直接指导人类的行为。比较而言,关于事实的陈述的这般作用,往往具有多义性,因而暗含多种可能性,它也常常只具有即行效力。但规范的指导作用,从一开始就具有很强的确定性,指明其旨在倡导的那种行为,并且“只有在由于一个规范性体系而使某种事物被理解为‘应当是这样’的印记时才能生效”[8]。
  但这种确定性和体系性只是其存在的某种特定表征,而不是规范存在本身。“存在”是哲学的本体论问题,传统哲学认为,只有为感官所感知的原始事实才是存在的。规范存在的本体论也往往被其指摘为唯心主义。这就将规范与人类实践活动割裂开来,在承认规范的行为指导作用的同时,却否认它在实践活动中的存在,进而并未将其现实存在认定为规范的重要属性。[9]但规范存在的确证只有借助并通过原始事实才是可能的,比如行为和时间就是确证规范存在的两个基本维度。无论何种行为,比如心理行为、解释行为和意志行为,都是具有规范的理想内容的实际的进程,时间因素也都内含在制度事实之中。一项创设规范的行为及其意志,作为一种事实,只是规范的根据和存在的标志,而不是规范本身。这一是因为二者的时间坐标不同。创设规范的行为在时间上只占有一个瞬间,而被创设的规范则至少占有一个时间段。二是由于规范间的逻辑关系不是由创设规范的行为,而是由被规范自身建立的。基于规范的推论以及规范间的逻辑关系并非包含在创设规范的行为的意义中,并从其中得出。由此也可以认为,一项规范的陈述性存在或更为直接的书面存在,与其实际的存在或实体存在并不相同,“因为一项规范可以在没有公开宣称(习惯法)的情况下具有真正的效力,而且在不是一项有效的规范的情况下也可能发生一项对规范的表述”。这就是说,规范具有实效的话,规范肯定实际的存在;而在其没有实效的情况下,规范不必定实际的存在。
  规范本身及其构成的法律秩序只有通过本身的这种二重性才能被真正的理解。与规范实证法学相比,制度法律理论强调并置重心于规范和法律秩序的作为社会现象的实际方面,即其现实的面向。魏因贝格尔认为,“法律秩序必须认为是社会上存在的实证法”,法律秩序的这种实证性不是其作为思想的逻辑属性,而是其社会学属性。作为思想的逻辑属性只是一种逻辑的语义学分析,它不能对法律秩序的实证性做出判断。该特点只能通过其社会属性,即表明其社会实际方面的一系列社会现实的因素来理解。[10]这种社会属性并不直接等同于法律秩序背后的诸种现实因素,现实主义法学将其化约为对社会事实的心理和行为主义分析的普遍做法,也为制度法律理论所排拒,进而主张一种规范和事实共存一体的法律观。不论对于法律还是法律规范而言,离开了事实将无生命力,法律事实离开法律规范也将无灵魂可言。规范和事实密不可分,规范的规范性和现实性一体两面,正是在彼此间这种互动关系的种种动态分析中,制度法律理论试图通过兼采分析实证法学和现实主义法学之长,而来推进法律认知,累积制度法律新观念。
  2.在特定的制度事实状况中,真正存在的只是法律制度实例和构成它的一系列规则。系列规则的存在是法律制度存在的基础和前提,没有这一系列规则的总和,就不会有任何法律制度的存在。但系列规则的存在并不就意味着制度的产生。某一系列的规则与制度并不是一一对应的关系,规则只是法律制度的必要条件。系列规则及其所构成的规则体系,与制度之间只是相对存在的关系,因为实际存在这样的法律规则,它们迄今尚未具备为任何人的行动所实现的可能性。像合同、婚姻、法人和不当得利等制度,它们是由人类制定的一系列规则创立且通过这一系列规则来表达,并可以用根据规则进行并与规则有关的特定行为来具体解释的。只有通过各自所维持自身存在的这一系列规则,合同、婚姻、法人和不当得利等概念才具有制度的意义,并被放在这一意义中来理解。当规则存在且符合规则的情况出现时,我们就说在这一特定情况中存在一个与这些规则相关的法律制度。这一相关的制度不是法律制度本身,而只是表明一个个的法律制度实例,即合同制度、婚姻制度、法人制度和不当得利制度等。在构成制度的一套规则中,一个有效事实是存在一个制度的实例。
  制度与其实例的区分具有重要意义,它表明作为概念的制度在逻辑上早于其任何实例的存在。制度的存在与某种特定的法律体系相关,且由在其中是否含有一套存在特定逻辑关系的规则来决定。如果在其中确实存在这样的一套规则的话,那么特定的事件或行为实施就会通过这一套规则产生出一项制度,确切地说,是某一制度的具体实例。总之,取决于有关法律机构将其发展或进化加以概念化的方式,法律规则的任何出现、发展和变化的进程都可能是制度的类似进程。[11]
  但是,在实践中,法律制度及其实例在时间上的存在并不一致,任何法律制度在逻辑上都早于它的具体实例而存在。我们知道,依据具备特定逻辑关系的系列规则而存在的制度,只要这一系列规则通过某种方式被创设出来,该制度就开始存在,而符合这一系列规则的事件的出现或行为的发生必然要或长或短的滞后一段时间。这一点在制定法国家,特别是在超前立法的情况下,表现得尤其明显。当然,严格说来,法律制度的这一特点普遍存在,毕竟任何立法从其颁布生效到任何实例的存在都要经历或短或长的一个时间间隔。
  3.从最终意义上来说,规则只有归属制度或者在制度规则形式上表现出来,才可能是存在的或者有效的。规则构成制度的基础和前提,规则不存则制度不在,相关的制度话语也就没有实际意义。就此而言,制度的产生和存在依赖于有效的规则或其实际的存在。毫无疑问,有效的规则或其实际的存在是制度存在或建构的前提。反之,规则本身也依赖制度而存在,或者说只有在制度规则形式上表现出来,才可能是存在的或有效的,这至少在其实效层面上是如此。
  之所以如此,主要原因在于规则本身在目的和体系上对于制度的二重依赖性。目的上的依赖性是指任何规则都基于某种目的而设立,虽然在其目的是什么的问题上会产生争议,但是归一于这种目的性正是规则所具有的在现实性上的基本特点。围绕这种目的性,规则的现实性上的若干特点和面向才得以展现出来,而其本身也才能够表明自身在现实性上的存在。就此而论,由一系列相互联系的规则构成的制度则内卷着一种更深层次上的目的性。比较具体规则的目的性而言,这种制度层面上的目的性应当具有更大程度上的涵括力并将后者涵括其中。事实上,如果没有这种制度上的目的性,具体规则的目的性将无由表现自身或作为体现规则意义的方式而存在。
  规则在体系上对制度的依赖性则是指,在逻辑上,任何规则只能是某一制度的构成部分,或者从属于这一制度才是有意义的。不只是针对法律制度而言,游离于制度体系之外的单一规则是不存在的。无论是凯尔森的基本规范理论、哈特的承认规则理论,还是自然法学派的价值理论,都在极力证明或主张这一观点,至少在不涉及基本规范、承认规则和价值评价本身之处,这一观点是成立的,并且它的现实意义也是明显的。事实上,在制度体系内部,所有规则都首先属于某一个具有相对独立意义的运思单元。在其中,一些规则归属于A单元,一些规则归属于B单元,另外一些规则可能归属于C或D单元之中等等。A、B、C、D四个单元可能共同归属于某一个更高层次的单元之中,如此等等,依此类推,从而形成一个结构完整、逻辑严密的制度体系。在其中,这些不同层次上的运思单元就是麦考密克所谓的制度(实例),它们发挥着一种媒介导向功能:一方面,在较低的层次上来说,它们通过某种意义方式,比如规则的创制、所可能产生的结果及其废止等,将一系列相互联系的具体规则涵摄在自身的意义空间中,并将前者在这一空间中运思起来;另一方面,在较高的层次上来讲,它们又是某一更高层次运思的子部,为其所涵摄并最终归属于某一结构完整、逻辑严密的制度体系。就第一个方面而言,如果说它是制度(实例)的初始的运思阶段的话,那么第二个方面就是一个累积的或叠加的制度(实例)运思的高级阶段。在这一阶段中,运思单元并不像在第一阶段一样,是由相互联系的具体规则直接型构而来的制度规则,而在更大程度上是不同类型的制度规则之间的加减整合过程。
  综合这两个方面来看,从最终意义上来说,规则只有归属于制度,或者说在制度规则形式上表现出来,才可能是存在的或者有效的。制度规则是制度法律理论思考一系列法律问题的最初单元,法律实践运作的最基本单位,具体规则只有在结合为制度规则并在制度规则形式上表现出来,进而归属于某一制度(实例)时,才能够成为人们实际的思考或运作法律的工具或单元。
  (二)制度规则与制度的概念
  1.制度的概念。尽管都不赞同制度就是规则集合体的简单观点,但魏因贝格尔和麦考密克却都认为在制度与规则(规范)之间存在着密切的关联,并从规则的立场、以规则为基础来界定制度的概念。魏因贝格尔认为,(法律)制度是以一种特殊方式出现的复杂事实,只有当其被理解为规范的精神构成物,而且同时被认为是社会现实的构成部分时,它才能被承认。[12]与魏因贝格尔在哲学上同时强调制度或规范的这种两面性不同,麦考密克则在更为倾向于规则的层面上,给出了比较详细具体的制度定义。他认为法律制度都具有一种特别的结构特征,即是由一套自成一体的法律规则调整而成的法律概念。构成这一成套规则的规则包括三种,即创制规则、结果规则和终止规则。
  创制规则是指用来说明任何制度实例存在所必须的条件的制度规则类型。它表现为或单独或复合的法律规则。但从实质上看来,创制规则是这样的法律规定,它规定当发生某种行为或事件时,就会出现相关制度的具体实例。比如在两个或以上主体间达成某种协议时,一项合同便在它们之间出现,即合同制度的具体实例存在于它们之间。结果规则是关于具体制度实例的存在会带来什么的制度规则。至少我们可以在这样的两重意义上来解释这种结果:一是任何主体,主要是司法者,都有责任至少按照结果规则的规定来实施它们,并有责任不实施与其抵触的任何法律或其他社会规范,这是从制度实例的规范的理想的属性而言的;二是也许在创制任何制度实例时,人们往往都是从其产生积极效果出发的,但事实上,它的消极后果也总是可能附随而来。制度法律理论在分析制度的现实性时,将其积极效果和消极后果的分析视为它的一个重要方面。而所谓终止规则是指规定一项制度实例何时终止的制度规则。在每项制度中,人们都有可能把这些关于终止的法律规定视为一套独立的规则,因而我们可以将其具体称之为关于废除合同、解散法人、离婚、终止审查和解除劳教等。[13]
  这样看来,所谓制度就是经由一体化的创制规则、结果规则和终止规则调整的一种法律概念,它从创制它的行为或事件发生时起,终止于终止它的行为或事件发生之时,因而始终表现为一段时间上的存在。但在其存在或有效创立的问题上,这三种类型的制度规则的地位和作用并不相同。麦考密克认为,一个制度实例要存在于法律体系中,创制规则是不可或缺的,但也只是其必要条件或推定的充足条件,它没有给制度实例的有效性列出一份完整的清单,创制规则本身没有最终的制定形式。[14]同样,结果规则也是重要的,如果法律没有指明某些后果会随制度实例的存在而来的话,构成制度的规则的目的性将无法贯彻于制度规则之中,创制规则和终止规则也将毫无意义。同时,这些后果要具有复杂性,否则就没有必要将其以制度的名义具体化。从制度法律理论的目标来看,至少规范的理想性结果和其现实的社会结果,是结果规则必须要予以关注、重视和分析的。至于终止规则则是一种副产品,它可能随创制规则和结果规则而被创制,也可能就着它们的失效而消失。
  但是,对于任何制度实例来说,虽然不论创制规则、结果规则还是终止规则都是其不可或缺的或必要的构成部分,但是这三种具体的制度规则类型并未穷尽制度规则本身,它肯定还包括其他类型的具体形式。至少我们能够通过这样两种途径来获得它们:一是法律规则之间的特定的组织方式,二是制度规则之间不同的关联方式。就此来看,制度规则具有开放性特点,这能够使其自身和制度具备自我更新的能力并保持对社会情势变迁的回应功能。
  2.超越“制度”的法律制度。对于上述的制度定义,麦考密克并不认为它毫无遗漏地构成了法律概念的全部内容,甚至如此定义也不能穷尽制度在法律中的可能意义。法律规则作为制度事实存在于法律体系中,只是法律的主要特点、单独的重要部分,由上述三种类型的制度规则共同构成的制度概念也并不是全部的法律制度。麦考密克将之视为一种“法学家关于‘法律制度’的概念”,除此之外,在法律之中,还存在一种社会学意义上的制度现象。与诸如大学、医院和协会等一样,议会、法院、监狱、律协和法律专业等都是由人构成的组织,它们按照特定的方式从事专门类型的法律活动,是为执行专门法律任务而设定的制度,麦考密克称之为法律社会制度。这些法律社会制度与法学家法律制度不同,由制度规则构成的法学家法律制度被认为调整的是法律社会制度并由法律社会制度将其付诸实施。
  我们该如何来理解和说明上述问题呢?制度为何不能一览无遗地构成法律概念的全部内容?我们该如何理解制度在说明法律概念及其他种构成内容中的功能价值?既然至少可以在两种制度意义上来理解法律,一种是法学家意义上的,另一种是社会学家意义上的,那么将两者在某种意义上统合起来,进而在一种同一的制度意义上来解释和实践法律中的制度问题,或者作为制度的法律,就是制度法律理论必须要审慎面对的课题。下面先来分析第一个问题,第二个问题将在第三部分进行分析。
  如何才能清晰地理解和解释法律?在人们普遍将法律化约为某些规则集合体的理解状态下,唯一的出路似乎就在于,弄清楚构成法律的各种规则之间的区别与联系,特别对分析实证主义法哲学而言,更是如此。哈特主张,只有在仔细地区分设定义务的规则和赋予权力的规则情况下,法律才能被理解。在麦考密克看来,对于哈特的主张来说,制度的术语是重要的,而不仅仅是其附属物。但这种关于法律规则的二分法过于简单,它并不是用来说明一个法律体系结构的充分根据。事实上,这种二分法也并未穷尽法律规则,有些规则承担了两种任务,而有些则可能任何一种任务也未负担。比如哈特划定的主要规则和次要规则之间的界线,“在某些问题上据说是划定在设定义务的规则和赋予权力的规则之间,而在另外一些问题上显然并非所有的次要规则都能被解释为赋予权力的规则”[15]。事实上,就像生物学上的分子一样,法律规则是以一种比哈特法律规则理论所能关注和想象的更为复杂的方式联系在一起的。如果不通过制度法律理论所提出的制度术语,或者更为具体地说,组织法律规则的特定方式来解释和理解的话,我们不但不能令人满意的区分法律规则,进而也不能清晰地理解和解释法律本身。通过制度编撰法律的概念,不但可以在规范层面上把大量的法律资料系统化为某些简单而又相互联系的单独规则,而且能够在现实层面上将复杂的社会素材细分为可以掌握的单元。比如通过使用“一项有效合同”这一合同制度实例,我们可以设想两条单独的规则:一条规则能够使那些有权订立合同的人通过某些行为产生一项合同,另一条规则使得已经按照第一条规则行事的人享有或负担关于该项合同的权利或义务。我们知道,第一条是创制规则,第二条是结果规则,它们都是由一条或多条法律规则构成的。通过它们,我们能够再思考法律规则和法律本身,进而可能对二者获得新的认知,并使其产生新的实践功能或方式。[16]
  但是,毕竟这种法律的制度思维方式,也是最终通过法律规则并以制度规则来思考法律规则和法律本身的。制度法律理论已经表明,通过这种新的思维方式,我们确实能够获得一些关于法律规则和法律本身的新认识。但是,它是否在纠正一些直接由法律规则思维造成的不令人满意的问题的同时,而产生其他一些新问题呢?麦考密克也不认为制度和制度规则能够解决所有的法律问题,如此的信念是不现实的,反倒会令制度法律理论重又陷入“一个形式主义的制度的天堂”之中。
  从根本上来看,与法律规则理论一样,制度法律理论所公开争论的问题也是法律的明确性或其自我充足性以及与之有关的问题。这些问题不仅困扰着法律规则理论,而且会以不同的方式困扰制度法律理论。毕竟为人类并被其制定以语言表述的法律,对人类实践的某些情况而言,显然是确定无疑的,但对其他情况而言,可能会扩大或实际上被缩小。为应对这种复杂的实践状况,正如前所述,(针对创制规则)麦考密克声称,它只是一个一般的必要条件和推定的充足条件,而不是直接作为某一制度实例的必要条件或充分条件。制度规则的有效性必须要考虑到因人类实践的复杂性而产生的若干例外,从而保持必要的灵活性和回应性。但如果这些合法性的例外不固定或者被滥用,将会破坏或毁灭制度规则甚至法律规则所努力保持的确定性、可预期性和有效性。
  那么,如何在这一前提下来保证制度规则的必要的灵活性和回应性呢?答案不在法律规则或制度规则及其有效性标准之中,而在其诸如目的等实践性信息的种种考量,比如关于社会政策和原则等论据的解释和承认之中。例如,在德沃金所分析的“里格斯诉帕尔默”案件中,遗嘱虽然符合法律明示的一切要求,但仍然可能是无效的原因就在于,不容许任何人从其错误行为中获益这一普通法原则构成了对相关法律明示规定的限制。亦即明示的遗嘱法律规定,只有在符合这一原则要求的前提时才能被适用。法律原则是法律规则和制度规则与价值观念的汇合点,它被用来说明法律规则和制度规则的基本目

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