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【期刊名称】 《中财法律评论》
论网络游戏著作权的保护模式及其侵权判定标准
【作者】 金方斐
【作者单位】 中国人民大学法学院{2016级知识产权法学硕士研究生}
【分类】 著作权法
【中文关键词】 网络游戏;著作权保护模式;游戏要素;侵权判定标准
【期刊年份】 2017年【期号】 1(第九卷)
【页码】 345
【摘要】

近年来,网络游戏侵权问题不断涌现。在现有的三种网络游戏保护模式中,计算机软件作品保护模式已不能适应我国游戏产业的发展,且暫无再新创设一种单独作品类别的必要性,因此通过对网络游戏要素予以定型化保护,给予网络游戏整体、全面的保护是最佳路径。为此,必须着重分析游戏名称、游戏标识、画面布局、游戏规则等网络游戏要素是否属于《中华人民共和国著作权法》意义上的作品以及属于何种作品类型。目前,在网络游戏要素著作权保护的司法实践中,“接触+实质性相似”标准本身及其运用尚有一定疏失,应当参考域外经验总结网络游戏要素视角下的著作权侵权判定新标准。

【全文】法宝引证码CLI.A.1228107    
  据《2016年中国游戏产业报告》统计,2016年中国游戏产业实际销售收入已达1,655.7亿元,其中自主研发网络游戏市场实际销售收入达到1,182.5亿元,移动游戏用户规模达5.28亿。[1]游戏产业作为娱乐产业中增长最快的部门,不仅创造了数以百万计的就业机会、贡献了巨额的税收收入,更为创新者和工程师们提供了振奋人心的机遇,已成为经济增长的重要助推力。目前,全球游戏产业总产量已达到996亿美元。[2]然而,游戏产业的迅猛发展亦催生了一系列的网络游戏侵权纠纷,网络游戏产业的无序竞争现象层出不穷。
  网络游戏产品具有研发周期长、投入成本高、生命周期短、同质竞争多、抄袭复制易等特点,这也在客观上加剧了网络游戏著作权的侵权问题。一些游戏研发者不惜投入大量的“人、财、物”来开发网络游戏,其产品设计与产品制作水准堪比影视作品。例如,由著名游戏公司暴雪娱乐投资1.3亿美元制作的《魔兽世界》,其拥有精良的画面和丰满的剧情,依托完整的时间线,构建了恢宏的史诗世界。游戏研发者精心制作的网络游戏若不能得到适当的保护,将会对游戏产业的发展造成巨大的打击。然而,实践中部分法院在审理网络游戏著作权侵权案件时存在认定模糊、定性困难、尺度不一、判赔数额较低等问题,无法为网络游戏著作权提供充分的司法保护。[3]基于以上背景,研究网络游戏著作权保护路径对于游戏产业的发展有着至关重要的意义。
  一、网络游戏著作权的保护模式
  网络游戏作为一个由复合要素组成的作品,对其进行著作权保护的首要问题即在于其是否应当作为单独的独创性作品予以保护,即网络游戏的保护模式问题。
  (一)网络游戏著作权保护的可选模式
  世界知识产权组织在其《电子游戏:计算机软件亦或是创造性作品》[4]调研报告中,将世界各国对网络游戏的著作权保护模式分为三类。
  第一种模式是将网络游戏作为计算机软件作品进行保护。透过现象究其本质,网络游戏是具有图形用户界面的计算机软件,由计算机代码编写设计完成。通常情况下,网络游戏不能脱离计算机程序的形式而独立存在,游戏用户要进行游戏需要以启动并运行游戏软件为前提。而从版权登记的视角来看,将网络游戏登记为计算机软件也是游戏开发商最为常见的一种选择。[5]目前,加拿大、中国、阿根廷、意大利、俄罗斯、新加坡、西班牙等国家都采取此种保护模式。
  第二种模式是将网络游戏拆分为诸多性质不同的创造性要素并给予相应的保护,即判定网络游戏所呈现的内容是否属于特定的作品类型进而加以保护。美国、法国、德国、印度、日本、瑞典、比利时、巴西等国家考虑到电子游戏的复杂性,均采取了此种可操作性更强的保护方式。须为注意的是,网络游戏在赖以运行的游戏软件之外,还存在游戏情节、场景设定、角色形象、配乐配音等诸多要素。因此,网络游戏的著作权不宜也不能等同于计算机软件著作权。网络游戏作为多项要素的集合,在各要素均符合著作权法的保护条件时,应将其视为计算机软件作品、文字作品、美术作品、音乐作品等多种著作权客体的集合体。
  第三种模式是将网络游戏作为视听作品施以整体保护,韩国、肯尼亚等国家采用此种模式。在世界知识产权组织的报告《比较分析视角下的网络游戏法律地位》中,[6]即有学者认为,就一定意义而言,网络游戏是一系列能被感知和固定在技术设备上的连续画面,与视听作品的定义相契合。[7]如在Midway Mfg. Co.案中,法院认为根据美国1976年《版权法》,网络游戏应当作为视听作品受到著作权法意义上的保护。[8]在Tetris案中,法院亦认为网络游戏整体宜纳入视听作品予以保护,当然这不应影响游戏中的标志、界面设计等具有独创性和可复制性的组成部分可归入各自的作品类型而受到著作权法的保护。[9]
  (二)网络游戏著作权保护的中国模式及其不足
  前已述及,世界知识产权组织在其报告《电子游戏:计算机软件亦或是创造性作品》中认为,中国采取的是第一种保护模式,即将网络游戏作为计算机软件作品予以保护。该报告做出此种判断的原因可能在于,虽然我国著作权法对网络游戏的保护模式没有作出明确规定,但国务院版权行政管理部门(即中华人民共和国国家版权局,以下简称国家版权局)在从事版权登记和版权行政执法的过程中往往依据《中华人民共和国著作权法》(以下简称《著作权法》)、《中华人民共和国计算机软件保护条例》(以下简称《计算机软件保护条例》)将网络游戏认定为计算机软件。[10]具体而言,在版权登记方面,游戏软件一直属于计算机软件登记分类中的一种,网络游戏研发者在依法进行申请后取得的亦是计算机软件著作权登记证书;[11]在版权行政执法方面,国家版权局也将此类案件定性为“侵犯网络游戏软件著作权案”。[12]一言以蔽之,此种模式已在我国版权管理和保护的实践中生根发芽并日臻成熟,这也可以从游戏软件著作权登记数量不断增高的趋势中得到印证。[13]与版权行政管理部门对网络游戏著作权保护模式的认识已成定式相比,司法实践中对网络游戏著作权纠纷的“多样性裁判”则时有发生。当然,此类纠纷中,有相当一部分法院仍直接将涉案游戏认定为计算机软件进而按照计算机软件著作权给予相应的保护,且未对釆纳此种保护模式的原因进行说明。[14]
  值得充分关注的是,随着技术发展的日新月异和游戏市场竞争的日趋白热化,计算机软件的著作权保护模式已经无法为网络游戏之发展提供周全、有效的保护,更不能充分激励游戏研发者的创作热情。具体而言,将网络游戏作为计算机软件予以著作权保护存在以下几点问题:首先,网络游戏产品市场竞争的关键已经从游戏规则的创设转向用户整体体验的提升。对于前者,可以通过软件编程轻而易举地实现;而对于后者,则必须依赖游戏设计师、美工、音效师等游戏工作人员的共同努力方能达成。事实上,几乎鲜有游戏用户会关注某一游戏采用何种计算机程序,除非这种程序的选择会对用户体验产生实质性影响。[15]实践中将网络游戏作为计算机软件予以保护的做法由来已久,原因在于早期的游戏产品较为简单和粗陋,以至于通过软件编程创设的游戏规则与用来表达这些规则的游戏界面、游戏场景等各种游戏要素难以区分。[16]而时至今日,面对愈加丰富的游戏产品供给,用户对游戏故事情节、创新玩法、惊艳画面、精彩原声的期待不断增强。[17]为回应这种期待,游戏研发者也不再满足于游戏规则的简单展现,而是将“游戏亦艺术”作为自己的重要追求,各游戏要素都具有较强的独创性。毋庸赘言,在此种市场环境下,网络游戏的计算机软件著作权保护模式已经显得不合时宜了。其次,从近年的网络游戏著作权纠纷来看,游戏侵权已经历了由最初简单地复制、抄袭源代码到改变表达方式、抄袭网络游戏内容的诸要素之转变。[18]在计算机软件著作权侵权纠纷中,判断两个计算机软件是否实质相似,最主要的是对两个软件的程序代码进行比对。在比对过程中,仅仅目标程序具有同一性还不能得出两个软件实质相似的结论,仍需对源程序这一计算机软件作品中最具独创性的部分进行比对。[19]也即,只有被控侵权计算机程序与自己计算机程序的源程序代码相同或者近似,才构成侵犯计算机软件著作权,被侵权人方能得到著作权法的保护。[20]不过,从技术的角度上看,侵权者完全可以通过编写新的程序代码的方式创造不同的计算机软件作品,以实现与他人游戏产品相同或者近似的游戏功能甚至视听效果。因此,单纯采纳计算机软件作品这一种网络游戏著作权保护模式并不能有效保护相关权利人的合法权益,探索新的保护模式极具必要性和紧迫性。最后,司法实践中对是否适用计算机软件著作权保护网络游戏存有多种认识,“同案不同判”现象时有发生(容后详述)。即使是通过计算机软件著作权保护网络游戏的案件,法院的论证理路也与其他计算机软件侵权案件中法院通常采用的裁判思路存在偏离。[21]
  二、网络游戏要素分类的著作权保护模式
  针对计算机软件作品的网络游戏著作权保护模式存在的不足,学界已有研究,也探讨了解决路径。其中,有学者主张应当将与电影作品类似的网络游戏作为一个整体进行保护,[22]还有学者主张通过对网络游戏整体画面进行保护的方式来实现网络游戏的著作权保护。[23]诚然,上述主张均认识到了网络游戏作为一个复杂的作品包含游戏名称、画面布局、游戏情节、背景音乐等多种要素,具有明显的进步性。不过,在网络游戏所涉及的各种内容均可通过相应的作品类型受到保护的情况下,再另行创设一种新的单独的作品类别并无必要性。[24]相反,应充分考虑网络游戏作为一个复杂作品的特殊性,在拆分保护模式的基础上,结合整体保护模式,为其提供周全、细致而又行之有效的保护。北大法宝
  世界知识产权组织在其报告《电子游戏的法律地位:计算机软件亦或是创造性作品》[25]中将网络游戏的创造性要素分为三类:第一类是听觉要素(audio elements),包括音乐作品、录音制品、外部音效、内部音效;第二类是视觉要素(visual elements),包括照片图像、数字捕获动态图像、动画、文本;第三类则是代码(computer code),包括主要游戏引擎、配套代码、插件(第三方程序)等。我国《著作权法》第3条则将作品分为九种类型。下文将网络游戏要素与著作权法意义上的作品类型进行对应梳理,结合国内外网络游戏著作权侵权案例,探讨网络游戏要素拆分的著作权保护模式。[26]
  (一)可能作为文字作品保护的要素
  网络游戏并非是画面与操作方式的简单组合,其中还包含着大量的背景铺垫、情节线索、角色安排、任务介绍等内容,这些要素与其他要素有机交融在一起最终构成了一款有生命力的网络游戏。在认定相关网络游戏要素是否可作为文字作品加以保护时,应注重区分网络游戏中的思想与表达,[27]判定相关要素是否具有独创性,是否属于公有领域或惯常表达。
  1.游戏名称
  游戏名称虽然大多短小精悍,但却最能体现游戏的整体气质,吸引潜在的用户参与游戏体验。对游戏名称是否享有著作权的判断路径可以参照作品名称是否享有著作权的分析进路。关于作品名称能否受到著作权法保护,各国立法例持有以下三种不同观点:第一,法国、加拿大、我国澳门特别行政区认为,只要具有独创性就予以保护;[28]第二,美国等国家则认为,作品名称并非版权保护的客体,反对给予其版权法保护;[29]第三,以德国为代表的国家则将其纳入反不正当竞争法等其他法律中给予保护。[30]当下,我国实务界与学界已基本达成共识,即认为作品名称不享有著作权,主要原因有三:其一,作品名称主要发挥标示性功能,表达内容和独创性空间有限;其二,作品名称与作品内容之间具有联系性和整体性,名称很难脱离其内容而独立地表达思想或者情感;其三,由文学表达的基本单元——字、词、句组成的作品名称,若能受到著作权法的保护,将有可能形成垄断从而阻碍创新。[31]如在“美在花城”案中,法院经审理认为,“作品名称与作品内容一道构成一个有机的整体。离开了作品的内容部分,作品名称将难以独立表达作品的内容,不能作为一个独立的作品来主张著作权”。[32]
  在作品名称著作权分析进路的基础上,回归到网络游戏名称是否享有著作权的讨论时,更应当考量其特殊性。一方面,网络游戏名称相较于书籍、电影等作品名称更为精练,独创性和文学性空间更小。为便于宣传和记忆,网络游戏名称一般稳定在五个字以内。另一方面,游戏名称受到游戏内容的题材限制,具有一定的共通性。如赛车类游戏名称有“极品飞车”“GT赛车”“极限竞速”“狂野飆车”等,更有诸多以四大名著等传统小说改编而来的游戏名称,如“ X X西游”“ X X三国”等,独创性发挥的余地较为有限。因此,网络游戏名称若没有突出的独创性很难受到著作权保护,实务中一般通过《中华人民共和国商标法》或《中华人民共和国反不正当竞争法》来实现对网络游戏名称的保护。
  2.游戏要素名称
  由于网络游戏囊括了多种游戏要素,因此游戏要素名称是一个集合角色名称、装备名称、技能名称、地图名称、武器名称等诸多内容的复合概念。与游戏名称相似,游戏要素名称一般由字、词构成,较为简短。目前学界对游戏要素名称的可版权性仍有争议。
  同论证游戏名称不受著作权法保护的路径相似,否认游戏要素名称可版权性者一般认为游戏要素名称文字过短,难以体现独创性,存在表达形式和独创性方面的瑕疵,不宜将其认定为著作权法意义上的作品。如在“泡泡堂”案中,[33]法院认为虽然涉案游戏的若干道具名称具有相似之处,但其多为对道具名称的推述,且“人阳帽”“天使之环”“天使之翼”等名称过于简短,故不能满足著作权法对作品独创性的要求。美国版权办公室就曾发布材料说明,名字、标题和短语不受著作权法保护。[34]在“我叫MT”案中,被告将其开发的网络游戏命名为《超级MT》,并将相应游戏人物命名为“小T”、“小德”“小劣”“小呆”“小馒”,而原告经《我叫MT》动画著作权人许可改编开发的游戏名称为《我叫MT》,主要人物名称为“哀木涕”“神棍德”“劣人”“呆贼”“傻馒”,两款游戏的角色名称十分相似。法院最终认定上述游戏名称、角色名称不存在作者的构思与设计,不能完整表达作者的思想感情或传递一定信息,因此不构成文字作品。[35]
  不过,有观点认为,虽然游戏要素名称的表达较为简单,但不应分析单个游戏要素名称的性质,而应将游戏要素名称组合为一个整体,作为文字作品受到保护。从美国的经验来看,虽然单一的名称难以获得著作权保护,但倘若是由数个作品所集合而成的系列性作品,却有获得版权登记的可能性。[36]反观我国,这种主张在司法实践中也有被接受的倾向。如在“奇迹MU”案中,法院经审理认为,单个游戏要素名称或简介的表达过于简单,且部分名称并非首创,难以达到独创性要求,但是上述名称、简介等文字对应的是相应游戏素材在游戏中所具备的功能的介绍,将其组合成一个整体,可以视为游戏的剧情而纳入文字作品予以保护。[37]
  概言之,游戏要素名称是否能受到著作权法保护取决于其独创性程度。应当从以下两方面对其独创性进行判定:第一,该名称是否存在作者的选择、安排、设计与构思。对于作者不具有选择空间的词组或短语,因表达方式极其有限,不应认定其具有独创性。[38]第二,该名称是否能够完整地表达或反映作者的思想感情或传递一定的信息。如果不能实现文字作品的基本功能,向读者传达确切完整的意思,则不应当认定其为著作权法保护的客体。[39]须为注意的是,游戏要素名称常涉及抄袭小说或剧本的人物、道具名称等而构成著作权侵权。[40]此外,游戏要素名称,尤其是人物名称还可能涉及商品化权的内容。[41]
  3.游戏情节
  情节是叙事作品内容构成的要素之一,它是指叙事性文学作品中展现人物之间相互关系的一系列事件之发展过程。[42]游戏情节是网络游戏的重要组成部分,用户通过游戏操作可以触发引人入胜的故事情节,并由这些情节产生身临其境的“代入感”。角色扮演类网络游戏颠覆了传统文学作品中情节发展的定势,用户可以通过游戏开发人员预先设定的多向选择,决定游戏情节的走向,体验视像化、场景化的故事呈现方式。[43]网络游戏开发过程中,游戏情节主要由剧情策划人员负责设计。与同样采取视像化叙事方式的电影作品相似,游戏情节也常常涉及改编权问题。[44]
  近年来,高知名度文学作品的著作权受到市场热捧,不少游戏研发者试图以“搭便车”的方式吸引玩家,无意向著作权人支付许可使用费,甚至不愿负担自主研发的成本,这也引发了网络游戏情节的著作权保护问题。其中,金庸小说因具有高度的文学性和流行性,更是深陷这股“改编潮”之内而不能自拔。在我国首例游戏改编权侵权纠纷“全民武侠”案中,《全民武侠》游戏大量使用与金庸武侠小说相同或相似的装备、武功、人物(包含人物性格、人物关系等)、故事情节,法院认定该游戏抄袭金庸作品中的情节等元素,构成著作权侵权。[45]沿着这一逻辑进路,可以推知,如果游戏作品中的故事情节等元素自始就是独立创作的,那这些故事情节自然也应获得著作权法保护。“梦幻西游”案就印证了此种思路。该案被告在涉案游戏《口袋梦幻》中复制了原告网易公司游戏《梦幻西游》中的故事背景、情节设计、人物关系等内容。虽然被告采用了文言文改写和同义词替换等方式,使涉案两款游戏的相关文字不具有一致性,但法院仍将上述内容认定为相同表达,判定被告侵犯了原告的文字作品著作权。[46]
  游戏情节能否受到著作权保护不可一概而论。判定游戏情节是否属于作品的关键标准为独创性。假使网络游戏的情节能够反映作者的独立创作且具有一定的个性特征,则游戏情节作为作品的特殊表达方式,当然没有不受著作权保护的理由。[47]首先,网络游戏的情节大多为虚构,虚构的情节蕴含了作者的创作理念与思想感情,是作者付出创造性劳动的结果。其次,受游戏主题的限制,一些通用的人物、情节和场景不应当受到著作权法的保护。换言之,倘若一种故事情节在该类主题的游戏中均可使用,则这类情节即具有通用性,使用者无权禁止他人使用相同的情节。这亦可以透过作品的独创性要求得到解释。最后,如果在网络游戏中援引属于公有领域的作品情节,则该种情节亦不能受到著作权法的保护。如对历史事实进行描述,由于这类内容属于社会公共财富,并非由作者独立创作得到,故不在著作权的保护范畴之内。[48]
  4.游戏规则
  游戏规则以指引和要求用户按照一定的程式与方法操作游戏为内容。作为游戏的核心要素,游戏规则的设置是否具有明确性、新颖性和可玩性往往决定了一款游戏能否取得成功。这也是游戏研发者最耗费精力和最能体现其创造力的所在,暴雪娱乐公司就曾在诉讼中主张“游戏规则是游戏中最具独创性的部分”。[49]然而,游戏规则在实践中一般被归入思想的范畴,因此不能受到著作权法的保护。美国《版权法》就规定:“对独创性作品的著作权保护无论如何并不及于思想、程序、步骤、系统、使用方法、概念、原则和发现,不论其以何种形式在作品中描述、说明、展示或体现。”[50]在“炉石传说”案中,法院经审理认为,涉案两款卡牌游戏中的卡牌和套牌之结合从功能上讲是服务于既定的游戏规则,由于著作权仅保护思想的表达,而不延及思想本身,因此不享有著作权。[51]
  虽然著作权法不保护思想,但这并不意味着游戏开发精心设计的规则将完全落入不可版权化的困境之中。事实上,国外某些判例为破解游戏规则保护的困境提供了新思路。在“三国杀”案中,[52]原告诉称被告的桌游《三国杀》侵犯了其卡牌游戏《Bang!》的版权,法院并未简单地将被告抄袭的游戏规则认定为思想,而是宣称“游戏规则中亦存在受保护的表达”。正如法院在Tetris案的判决书中所言,“不能仅仅因为单独的游戏规则不受版权保护,就认为任何与游戏规则或游戏功能相关的表达都不受保护”。[53]
  目前有两种保护游戏规则的两种方式,一是通过反不正当竞争法加以保护,二是将对游戏规则的描述从整体上视为说明书从而纳入文字作品予以著作权保护。“炉石传说”案即采取第二种思路,认为卡牌的组合是对游戏规则的说明,将抽象的思想固定成具体的表达。但是受到游戏题材的限制,游戏研发者对游戏规则说明方式的选择空间十分有限,其独创性程度一般较低。与之对应,对此种游戏规则认定抄袭应适用较高的标准。本案中,法院因被告未完全抄袭原告卡牌规则的整体文字说明(游戏说明书),认为其行为不侵犯原告所享有的著作权。实践中,绝大多数网络游戏均会对游戏规则进行阐释或者解读,如果对该游戏规则的叙述只能在几种受限制的表达方式中进行选择,那么该种表达就不能得到著作权法的保护。这是因为,此种情境下,受著作权法保护的表达无法脱离不受著作权法保护的思想独立存在,两者已经结合为一体而难以分割。[54]倘若对蕴含某种思想观念的

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