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【期刊名称】 《中财法律评论》
政治预测市场的操纵
【作者】 [美]亚历山德拉·李·纽曼(著)李铭(译)【作者单位】 美国西北大学法学院南开大学法学院
【分类】 经济法学【中文关键词】 政治顸测市场;二元期权;操纵
【期刊年份】 2017年【期号】 1(第九卷)
【总期号】 第九卷【页码】 180
【摘要】 政治预测市场中的操纵往往通过使交易价格发生变化而影响其他外部参与者、观察者对于事件的看法进而实现操纵的目的。美国商品期货交易委员会和法院可以通过分析以下因素来判断交易者是否企图操纵政治预测市场:(1)购买合约的价格是否大大高于市场价格;(2)是否在价格急剧上升的时候大量达成交易;(3)就整个市场而言,是否出现一个超级大单;(4)是否存在某一交易者只在某一候选人身上重金下注;(5)在交易后某一候选人的合同价格是否与该候选人民意调查的数据有显著差异;(6)在试图操纵交易发生后,不同的政治预测市场之间是否存在套利机会;(7)涉嫌操纵的交易者是否属于某一党派成员;(8)候选人是否赞同那些可能使交易者自身或与交易者有私交的党派获利或亏损的政策;(9)交易者是否曾有帮助竞选的经历。在商品市场的语境下,一些学者认为,政府对商品期货市场操纵行为进行监管是不必要的,因为这些期货合约的交易者有自发的私人动机予以调节。虽然他们的实验聚焦于弱势预测市场,但汉森和奥佩尔认为,最大的金融市场拥有最准确的信息和价格,因为在更大规模的市场中参与到大笔噪声交易的其他交易者也会相应地改变自己的交易行为。
【全文】法宝引证码CLI.A.1228100    
  一、介绍
  政治预测市场在2008年美国总统竞选中激发了公众的想象力。[1]相对而言,政治预测市场是一种新型的市场交易机制,由此公众可以进行政治事件合约交易。所谓政治事件合约,[2]就是根据不确定的事件(如某一特定候选人提名或选举的结果)计酬的金融协议。[3]在2008年美国总统选举期间,公众对政治预测市场的潜在兴趣和乐观情绪因其对选举日程表的准确预测达到了新的高度。[4]在这些市场中,有的准确预测了每个总统候选人得到的选举人团的选票计数,[5]有的一开始就预测到民主党候选人将赢得2008年的总统竞选。[6]此外,从2008年总统选举的结果来看,政治预测市场较之传统的预测方法(如民意测验和专家意见的分析)更加准确。[7]
  而今,公众对政治预测市场的热情已随着对操纵和试图操纵政治预测市场的担忧而趋于平静,[8]对操纵市场的恐惧将成为政治预测市场发展最大的隐忧。[9]但目前,美国法律对政治预测市场却没有清晰的监管规定。[10]
  在美国,被法律明确承认的政治预测市场只有爱荷华电子市场(Iowa Electric Market, IEM)。[11]作为非盈利的交易场所,IEM被限于只能进行非货币交易。[12]IEM的事件合约交易是由美国商品期货交易委员会(Commodity Futures Trading Commission, CFTC)发布的两封“不采取行动”(no-action)公开信确立的。[13]而著名的Intrade,则是一家注册在爱尔兰且采用现金交易的营利性政治预测市场。[14]在美国,由于相关法律体系的缺位,这些市场不仅发展受阻,其在促进交易、汇集信息和提高决策方面的作用也无可争辩地受到局限。因而,许多政治预测市场的参与者都要求提高监管的透明度。[15]
  2008年春季,CFTC曾以“概念书”(Concept Release)的形式寻求公众支持以对政治预测市场常规的事件合约交易进行适当监管。[16]CFTC将这一行动视为对“在《商品交易法》(Commodity Exchange Act, CEA)的监管条款下对各种事件合约交易的适当性进行指导”这一巨大舆论呼声的回应。[17]预测市场行业的领导者们也希望在通过CFTC的监管来提高政治预测市场公信力的同时,能够显著提升市场交易量以促进市场流动性。[18]
  作为审查的一部分,CFTC目前正在研究是否应该禁止政治事件合约或“基于交易结果的性质和重要性”而在《商品交易法》中给予其特殊对待。[19]同时,CFTC也在分析预测市场中是否存在应被禁止或由监管者密切监控的市场参与者类型或交易类型。[20]CFTC本有望在2009年的“概念书”中以解释性声明、规则建议稿或豁免命令的形式,对上述问题作出回应,但截至2010年年初,该机构还没有任何回应。[21]
  对于是由CFTC在《商品交易法》下合法地对公共预测市场进行日常监管[22]还是由各州的赌博法去调控这些市场,[23]预测市场学者的意见不一。对此,本文暂不予以讨论。相反,本文认为,如果CFTC获得了政治预测市场的专门管辖权,则必须对此类市场放弃适用《商品交易法》中的反操纵条款。这一论点的提出是因为在市场分析师、参与者和观察者认为某些行为及其影响构成操纵公共预测市场时,《商品交易法》的监管条款是并不适用的。由人为价格和影响市场价格的特殊目的而导致的不一致结果是《商品交易法》反操纵规制的核心,但其并不适用于政治预测市场。在放弃《商品交易法》的反操纵规制之后,CFTC将至少有三种方案可以调控我们所担心的政治预测市场的操纵问题:一是发展和修订反操纵理论,在其中加入适用于选举政治市场的规则元素;二是鼓励市场参与者之间以私人方式订立合同,而禁止市场参与者之间的某些交易;三是不采取任何行动,任凭政治预测市场通过自我威慑机制去调控操纵行为。
  本文第二部分简述了预测市场的背景概况。第三部分梳理了被认为是操纵政治预测市场的五个案例,并从中总结出令市场分析师困扰的交易活动类型。第四部分介绍了现行的《商品交易法》的反操纵法律规制,并解释了当其适用于政治预测市场操纵时存在困境的原因。第五部分提出了调控政治预测市场操纵行为时可以替代《商品交易法》反操纵法律规制的三个方案:采用一个新的监管方案、赋予私人契约以强制力或采用自我威慑机制。第六部分是结论,即当CFTC获得了政治预测市场的管辖权时,需要敦促其加强对操纵行为的监管,以促进这些市场的进一步发展与实践。
  二、预测市场的背景
  在公共预测市场(包括其中的政治预测市场)中,公众可以进行事件合约交易。这些合约本质上是一种金融协议,其收益率依赖于这些合约所涉及的不确定性事件的结果。[24]公共预测市场往往与私人市场或内部预测市场相区别,后者多只对特定会员开放。[25]作为公共预测市场中交易合约的基础,这些不确定事件范围极广,从总统大选的结果到科学发现的产生乃至名人婚姻的存续期限都位列其中。[26]
  一个典型的政治预测市场合约可以将某一不确定事件明确如下,“巴拉克·奥巴马在2008年当选美国总统”。此合约只有两种可能的结果,即巴拉克·奥巴马当选2008年美国总统或落选,因此被称为二元期权合约,[27]它也是现在事件合约交易中最常见的类型。作为一个典型公共预测市场的参与者,买方需要买入IEM或Intrade等市场的二元期权合约。这些市场一方面发行各种与事件结果相关联的合约,另一方面促进买卖双方进行交易。[28]买方购买合约所支付的价格表明了买方认为事件发生的最低概率(买方想要以尽可能低的价格购入合约);[29]卖方则希望以超出其买入价的价格将合约出售,而此时的这个价格就表明了卖方认为事件发生的最大概率(卖方自然希望以尽可能高的价格出售合约)。[30]当某一特定事件的合约都聚集到预测市场中,这些事件合约的市场价就代表了这一特定事件可能发生的概率均值,亦即事件的“聚集期望概率”(aggregated expected probability )。[31]
  例如,买方选择了“巴拉克·奥巴马在2008年当选美国总统”这一他感兴趣的事件作为合约标的,如果巴拉克·奥巴马当选,该二元期权合约需要支付1美元;反之,则不须支付价钱。因此,如果买方以0.85美元买入该合约,则表明其相信巴拉克·奥巴马有85%甚至更大的机会赢得2008年美国总统选举;而卖方将该合约以0.85美元售出,则表明其相信巴拉克·奥巴马合约的价格不会超过0.85美元,且巴拉克·奥巴马当选总统的机会不超过85%。如果巴拉克·奥巴马当选,买方将获得1美元,从而获得0.15美元的利润,而购买其他总统候选人合约的市场参与者则什么也得不到。
  公共预测市场优点很多,它的信息聚合功能比内部评议、[32]民意测验[33]或专家意见[34]等其他预测方法更能增加预测的准确性。比如,一项研究表明与选举期间抑或此前较长期间的政治民调相比,政治预测市场作为政治选举中的超前预测工具更具准确性。[35]该研究汇集了自1988年以来五届美国总统选举中超过964份的民意调查,从中发现74%的人认为政治预测市场的预测更加接近当时两党最终投票结果。[36]此外,该研究认为,政治预测市场显著优于民意调查之处还在于其能够提前100天揭示这些选举的结果。[37]
  凯斯·桑斯坦认为这种预测的准确性是因为预测市场提供了信息披露的激励机制。[38]他认为:
  “正是因为大多数买方都会做出购买决定,如果他们再拥有一定的相关信息,他们的整体判断就很可能是正确的。而且,在大部分情况下,他们作为买方更愿意花钱去投机并因此很可能确实掌握一些这样的信息……当人们更愿意切实投入金钱而不是夸夸其谈时,他们投资正确的可能性也增加了。”[39]
  正是因为预测市场为(市场参与者)如实预测提供了经济激励机制,其具有实现完全客观性的潜力,并反向增强了其自身的信息聚合功能。[40]
  信息聚合的快速性是预测市场的另一优点。[41]例如,在美国中部时间1995年11月8日上午8时10分,科林·鲍威尔[42]宣布他将在稍后的下午时段举行一个新闻发布会。尽管没有获悉关于会议的确切内容,[43]IEM的交易者还是迅速作出了反应,科林·鲍威尔的1996年共和党全国代表大会提名合约的市场价格在几分钟内从0.60美元几乎降到0美元。[44]这一价格的下跌比科林·鲍威尔在新闻发布会上正式宣布他不会竞选提名领先了7个多小时。[45]
  除了快速的信息聚合功能这一最突出优点外,学者们也提出了公共预测市场的其他优点,包括公共市场预测可能促进言论自由、[46]民主恳谈、[47]公共决策、[48]科学进步[49]和风险管理。[50]鉴于这些潜在优点的存在,难怪有学者希望“任何类似预测市场的事物都可以自由发展,从而为这一重要领域提供最佳的发展条件”。[51]
  但另有一些学者对预测市场持保守态度。如有学者观察后认为,只有那些比其他预测模型更具准确性的预测市场才是有价值的。“如果其他一些预测机制可以以较低的成本提供类似精确度的预测,或如果预测市场对某一主题的准确预测对实质决策的影响力非常有限时,预测市场的准确性就不具有太大的价值。”[52]
  同时,对预测市场的另一项质疑是认为预测市场仅仅反映了已经现有的信息,而并非实际预测到尚未产生的信息。[53]在最近的一项研究中,经济学家认为2008年美国总统预测市场只是重现了民意测验的结果,并没有实际预测到选民支持度的任何重大变化。[54]
  此外,预测市场很容易滋生各种“违规”行为,包括欺骗、破坏、侵占、报复、流言、偏见及其他可能存在的缺陷。[55]市场观察者也担心市场预测可能被用于预测恐怖袭击、暗杀和核导弹攻击等特定用途。[56]
  当然,本文不涉及这些问题,而是专注于对政治预测市场交易过程中操纵行为所涉及的法律问题进行讨论。本文第三部分梳理了市场分析师认为在政治预测市场中构成操纵行为的五个案例及其影响。
  三、政治预测市场的操纵案例
  过去几年里,大众媒体界和学术界的政治预测市场分析师对市场操纵行为的构成多有论述。虽然他们大多数人没有明确界定操纵行为的定义,但他们基本认同了最近由保罗· I罗得和克尔曼· S.特鲁安浦夫提出的定义,[57]即“为实现价格变化的目标而进行的投机性攻击”。其中,价格变化是“不可能出现的,除非交易影响了其他市场参与者的想法”;[58]投机性攻击即虽然“任何可能影响合约潜在价值”的重大信息未被披露,某一合约交易仍试图影响交易价格。[59]
  根据这一定义,政治预测市场分析师发现在以下五个案例中,当一个交易者已经购买了合约并试图影响其他交易者对某个特定候选人的看法时,试图操纵就已经发生了。当其他交易者的看法受到实际影响时,操纵行为就成功了。在这一过程中,操纵交易者不一定希望通过购买合约实现获利,相反,他们在交易中经常可能甚至故意损失金钱,其对合约价格无法起到根本或长期的影响。
  (一)2008年9月至10月:Intrade市场的“约翰·麦凯恩臝得总统”合约
  2008年9月和10月,发生在Intrade市场的约翰·麦凯恩合约交易引起广泛关注。Intrade市场首席执行官约翰·德莱尼对可疑交易作了如下描述:“操纵行为带来的买单的大量达成与快速匹配使得麦凯恩合约的市场价飞涨并达到10分;同时,大量卖单的达成与快速匹配也使得奥巴马合约的市场价暴跌至9分。”[60]
  对此,德莱尼从公共关系的角度对这些交易进行了解读,认为Intrade市场上的“机构投资者”大量买入麦凯恩合约旨在管控特定的风险。[61]然而,其他市场分析师则认为其构成“操纵”。[62]据《纽约时报》报道,Intrade市场上的麦凯恩合约价格比Britain’s BetFair等其他大型在线预测市场上的麦凯恩合约价格高出10个百分点。[63]由此,同类合约在不同选举预测市场之间的价格差异引发了人们对这些市场诚信问题的担忧。
  有分析师观察后认为,不同公共预测市场上的价格差异为市场套利提供了机会。[64]这一机会在2008年9月24日即被触发,当时Intrade市场上奥巴马合约价为52.3,表明奥巴马有52.3%的机会当选总统。[65]同时,BetFair市场上奥巴马合约价为61.7,表明奥巴马有61.7%的机会赢得选举。[66]据此,精明的投资者可以在Intrade上低价买入奥巴马合约再将其在BetFair上高价售出,从而获得丰厚的利润。
  《华尔街日报》指出,除了与其他市场存在价格差距外,麦凯恩合约往往在诸如清晨、政治平静期等特殊时段存在大量交易的现象,[67]从而引起了人们对操纵的关注。《纽约时报》为麦凯恩合约在交易过程中出现的价格上涨提出了一个“政治解释”:
  所谓的“政治解释”即有人试图给麦凯恩的竞选“加注”,这至少对经济学家来说是合理的。增加候选人的赢面将是一件有价值的事情,这可以避免作出以超过底价的价格买入一份麦凯恩合约这一不经济的决定。[68]
  同样,宾夕法尼亚大学沃顿商学院的贾斯汀·沃尔弗斯指出,那些大量买入麦凯恩合约的人,“显然非常看好麦凯恩(赢得总统大选)。”[69]据《华尔街日报》报道:
  因为那些进行可疑交易的交易者使价格变化到一个难以持续的价格水平,他们几乎不可能在交易中赚钱。这向我们表明,交易者有一个不可告人的动机,如想提高麦凯恩的支持率和改变公众对竞选活动的看法。[70]
  预测市场中非操纵交易者很快识别出了麦凯恩合约的操纵性通胀交易,这一方面意味着操纵交易者可能损失了无数美元,[71]另一方面也暗示了操纵交易者可能在市场之外有所获利。
  注意到操纵交易者可能存在不良动机后,FiveThirtyEight政治博客的内特·西尔弗发现,一个“流氓交易员”在2008年9月22日既大量买入了麦凯恩合约,也大量买入了希拉里·克林顿合约。[72]西尔弗推测,“有人认为奥巴马有身陷丑闻的可能”,[73]他希望联邦调查局能揭露这些“流氓交易员”的身份。[74]
  这些不同的分析表明,理性的交易者不会冒着赔钱的风险购买超过其市场价值的麦凯恩合约,但理性的政治参与者则很可能大量买入Intrade市场的麦凯恩合约,以使得在外部观察者看来麦凯恩的赢面更大。其他市场观察者对麦凯恩获胜概率的想法都将被市场交易者的行动目标所左右。
  (二)2007年5月:Intrade市场的“希拉里臝得总统”合约
  2007年5月,经济学家埃里克·齐策维茨观察到,在Intrade市场交易的“希拉里·克林顿当选总统”合约持续在23个点到26个点之间的价格达成交易,但在5月12日前后突然增加到40个点。[75]由于她赢得民主党提名的可能性在50%上下,这些数字预示着如果她获得提名,她大约有80%的机会赢得总统大选。[76]
  齐策维茨指出,这个价格可以从两点理由上证明是“明显荒谬”的:第一,“你可以用一种组合的方式,即69(40+17+8+4)个点售出希拉里、奥巴马、戈尔、爱德华兹的总统合约,并以56个点买入民主党赢得总统选举的合约”;第二,“因为提名合约没有变化,现在希拉里赢得大选的条件概率是荒唐的77%(40/52),使得希拉里落选的条件概率是33%(16/48)。[77]第一个假设无法成立,因为它违反了逻辑,即为什么预测四位民主党候选人之一会赢得选举的组合合约的成本大大超过了预测单一民主党候选人会赢的单个合约的成本。第二个假设也很奇怪。因为条件性合约预测如果希拉里·克林顿被提名,她就将赢得总统选举,这表明希拉里·克林顿作为受到显著欢迎的候选人,其赢得选举的可能性远远超过了合约预测她获得提名的可能性。
  此外,齐策维茨发现,“希拉里赢得总统”合约的价格在一周内保持在40个点左右并保有超出正常水平的交易量,表明有人将大笔资金注入市场并确保该笔资金投入维持在一个较高水平。[78]综上,齐策维茨认为,有市场参与者动用10,000美元,持续两周将“希拉里·克林顿总统”合约的价格增加了12个点。[79]
  与前述的麦凯恩合约类似,[80]问题在于希拉里·克林顿的支持者是否试图操纵预测市场,帮助她在民调中获得成功,或是竞争对手是否试图让克林顿阵营看起来是在操纵市场。[81]无论如何,Intrade市场上精明的投资者都注意到“希拉里·克林顿赢得总统”合约被高估是一个机会,即使在涉嫌操纵事件开始的两周后,仍有人通过向那些准备用33个点甚至更高价格买入的其他市场交易者卖出之前自己以26个点的“真实”价格买入的该合约而“白捡钱”。
  (三)2004年10月:Trade Sports市场的“乔治· W.布什赢得总统”合约
  预测市场分析师也观察到2004年秋天Trade Sports市场(前身为Intrade市场的一部分)发生的试图操纵“乔治· W.布什赢得总统”合约事件。[82]经济学家保罗·罗德和克尔曼·特鲁安浦夫将这些交易总结如下:
  美国东部时间2004年10月15日(星期五)下午2时30分后不久,在Trade Sports市场交易的“布什总统连任”合约的赔率价格开始急剧下跌。大量的交易使得合约的赔率价格从下午2时30分54点的峰值,在不到1秒内就跌到了48点并在稳定了2分钟之后,又急剧下跌到10点。短短3分钟,合约价格下跌了44点,表明布什的选情从形势乐观转向严重受挫。[83]
  罗德和特鲁安浦夫注意到操纵者花了大约20,000美元试图改变市场,但是并未起到任何作用,[84]这些交易所影响的价格在24小时内就发生了反转。[85]
  谈到交易者的动机,一位评论员认为,“要么是有人喝醉了,或是政治黑客愚蠢地试图改变合约的条件概率”。[86]罗德和特鲁安浦夫写道:
  国家评论在线博客的唐纳德·罗斯金认为,这一系列戏剧性暴跌的背后是为了动摇布什与克里竞选的选情而进行的一场具有政治动机的投机性攻击。有传言说乔治·索罗斯是布什合约10月15日暴跌以及此前熊市袭击的幕后黑手。而当Trade Sports在《华尔街日报》和《时代周刊》上发布了一个新闻稿后,传言变成了现实。在新闻稿中,TradeSports不仅指出单一投资者的大单交易导致了10月15日的价格波动,且断言“布什合约已经成为了一个庞大的、资金充足的流氓交易者的战场,他们旨在压低‘布什连任’合约的价格;同时,这展示出了一份不断增加的、自信可以预测选举结果的金融交易者的名单”。[87]
  在罗德和特鲁安浦夫看来,“企图操纵”就是交易者试图通过操纵市场价格的方式达到影响市场观察者政治决策的目的。
  (四)2000年:IEM市场的“帕特里克·布坎南臝得总统”合约
  卡斯·桑斯坦注意到了发生在2000年总统选举中政治预测市场上的试图操纵行为。[88]“帕特里克·布坎南赢得总统”合约价值自一群交易者大量买入该合约后突然上涨,并在其他“消息灵通的交易者”为了获利而卖出这些合约后迅速回落。[89]桑斯坦没有对试图操纵作出定义,但从他的描述来看,他含蓄地采用了罗德和特鲁安浦夫的定义。桑斯坦的描述表明,操纵行为往往通过大量买入某一候选人合约来努力提高该合约的价格,从而增加这个候选人的声望,并将之传导给其他市场观察者。
  (五)1999年:WahlStree市场的“自民党臝得柏林州选举”合约
  经济学家简·汉森、卡斯滕·施密特和马丁·斯托贝尔注意到在1999年柏林州选举期间政治预测市场的异常交易现象。[90]当时有两个独立的政治预测市场对这次选举结果进行了预测,[91]由柏林洪堡大学和《柏林日报》运作的Wahl-Stree市场作为其中之一,花了大约1周的时间来吸引新的市场参与者。[92]相比之下,WahlStreet利用《镜报》和《桕林早报》来吸引市场参与者,使其一旦报名就可以参加预测市场的交易。[93]这三份报纸都在选举前的6周内在其柏林版的首页刊登了投票份额合约(vote share-contructs)的每日结果。[94]
  自由民主党(FDP)总部在选举前11天给所有自由民主党成员发送了一封电子邮件,[95]鼓励他们参与WahlStreet预测市场购买该市场上的自民党合约以提升市场需求和合约价格。[96]这封有关政治预测市场(“PSMs”)的电子邮件内容如下:
  根据《镜报》每天出版的政治预测市场报道,此刻自由民主党合约的获胜概率为4.23%。你需要在互联网中找到它的网址(http://berlin.wahlstreet de )。因为许多市民不认为政治预测只是一个游戏而认为它是民意调查的结果,所以,在最后的日子里保持自由民主党合约价格的上升非常重要。每一次交易的价格都是市场供求关系的结果。请参与政治预测市场并购买自由民主党合约。扃之,我们都相信我党将竞选成功。[97]
  这封邮件发出不久,WahlStreet市场上自由民主党合约的价格就开始缓慢上升,直到最后一份报纸公布的WahlStreet市场价格预测都是有利于自由民主党的。[98]在选举日前夕的最后公布日下午4点之后,WahlStreet市场上的自由民主党合约价格就下跌了30%,表明人们购买其合约只是为了增加自由民主党在公告时的获胜概率。[99]值得注意的是,与WahlStr?t市场类似的价格上涨没有发生在市场进入速度极快的Wahlboerse市场。[100]
  与上述其他案例类似,关于1999年柏林州选举的讨论符合罗德和特鲁安浦夫有关操纵的定义。自由民主党的组织者通过增加自由民主党合约价格的方式企图影响外部观察者的看法,希望合约价格的上涨能够促使民众在民意测验中支持自由民主党。罗德和特鲁安浦夫注意到,操纵者提高合约价格的操纵行动“可能直接或通过媒体间接影响中立选民的选择”。[101]为此,一些学者建议,为避免操纵的影响,一种极端的解决办法是禁止媒体报道政治预测市场的预测结果。[102]但这种方案在美国的现实甚至法律中都是不可能实现的。[103]
  四、《商品交易法》的反操纵体系难以应用于政治预测市场
  上述政治预测市场的五个交易案例都符合罗德和特鲁安浦夫有关操纵的定义,皆主要强调了交易者希望通过交易引导市场价格发生变化,进而影响其他市场参与者的看法,而不问其是否以获利为目的或实际获利。[104]这一观点明显不同于《商品交易法》中反操纵理论对此的界定。
  政治预测市场中通行的“操纵”概念以企图或能够施加外部影响为逻辑起点,而《商品交易法》体系下的“操纵”概念则更强调人为价格和影响市场价格的特定故意这两方面。接下来,本文总结了《商品交易法》中的反操纵理论并指出其对人为价格和影响市场价格的特定故意的定义难以适用于政治预测市场的语境。对于这一传统定义在商品期货市场中可以适用但在政治预测市场中却无法适用的问题,目前尚未发现有其他分析人士进行长期的研究。[105]基于此,本文认为,如果CFTC最终取得政治预测市场的管辖权,就必须放弃以《商品交易法》的反操纵条款对政治预测市场进行监管的思路,因为《商品交易法》的规制思路并不适用于政治预测市场语境下的操纵行为。
  (一)《商品交易法》反操纵体系的法律背景
  根据《商品交易法》,CFTC负责对美国商品期货市场的监管,[106]包括对商品期货合约、商品期权合约所享有的专属管辖权。[107]如果公众预测市场被置于《商品交易法》与CFTC的监管之下,就会产生《商品交易法》的反操纵体系是否适用于政治预测市场的问题。
  《商品交易法》没有对“操纵”的概念进行清晰的定义,[108]但其明确将“在州际贸易中操纵或试图操纵任何商品的价格”定为重罪,明令禁止“操纵或试图操纵在州际贸易中的商品市场价格或在任何市场或按其规则进行远期交割的任何商品市场价格”。[109]这一概念仍未被明晰,可能有国会的主观考虑,因为它希望覆盖到所有试图人为影响市场价格的行为类型上。[110]毕竟“除了人的聪明才智外,进行操纵的方法和操作都是有限的”,[111]对大宗商品市场是否发生操纵的分析通常依赖高度的具体事实。[112]
  虽然《商品交易法》的反操纵体系被描述为“身陷重重问题与混乱影响之中”,[113]但联邦法院和CFTC根据其对商品期货市场操纵行为的监管经验,从四个方面对其进行认定,[114]即如果法庭要认定商品期货市场存在操纵行为,必须运用优势证据证明其符合下述情形:1.被告有影响市场价格的能力;2.被告的目的是为了影响市场价格;3.存在人为价格;4.被告制造了人为价格。[115]此外,主张构成试图操纵还须证明以下两个因素:1.试图影响市场价格;2.将进一步采取公开活动。[116]
  依据《商品交易法》对操纵或试图操纵进行法律证成是一个非常困难的过程。[117]与其他问题相比,其困难在于调查所需资料卷帙浩繁、涉及人为价格的市场变量十

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