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【期刊名称】 《中国公证》
老年人意定监护的中国公证实践
【作者】 李辰阳【作者单位】 上海市普陀公证处
【分类】 公证【期刊年份】 2017年
【期号】 6【页码】 25
【全文】法宝引证码CLI.A.1228091    
  老年人意定监护制度在中国的法律体系中是新近得到确立的内容,是意定监护制度在中国法律制度中最早出现的内容,反映了这个制度在中国社会的现实需求。该制度在立法上得认可之初,公证就积极参与了其实践的进程中,并正在为其完善进行有益的探索。
  一、公证介入老年人意定监护实践的社会背景
  目前,中国是世界上唯一老年人口超过2亿的国家。据国家统计局统计,2014年中国60周岁及以上人口21242万人,占总人口的15.5%,其中65周岁及以上人口占总人口比重10.1%,中国已经是一个典型的老龄化国家。根据全国老龄工作委员会办公室公布的数据,到2020年,我国老年人口将达到2.48亿,老龄化水平则将达到17%。而如何养老成为了摆在大家面前的现实问题。
  由于年老、疾病等原因,有不少老年人不同程度出现了意识和神志状态的异常,行为能力因此受到限制,无论从自身生活的需要还是从参与家庭或社会事务的需要而言,均有必要给予辅助。
  与此同时,我们发现,中国当今社会中,孤老和独居的老人比例逐渐增多,传统的家族式生活方正慢慢被打破,无论是在农村还是城市,家庭成员因为工作等原因导致居住空间上相对分离、家庭成员内心距离面临疏远,传统观念中,成年子女与父母原本紧密的联系正在发生变化。因此,传统环境下失智老年人监护机制的实现保障需要得到现代方式的补强。
  既往的一些方式,尤其是法律制度下的安排,如成年人的法定监护制度、遗赠扶养协议制度等已经发挥出不小的作用。但是前者更倾向于法律按照社会现实情况的事先概括规划,而后者则不可避免地偏向于财产的转移,而且撤销需要双方共同决定。
  社会的进步,促使我们必须对老年人自身的生活,包括对将来有可能丧失行为能力的生活作出自主决定的权利予以足够保障。意定监护制度使得当事人在因为监护而被剥夺行为能力之前,能够相对自主地表达对将来有关事务的规划,相对自由地选择合适的社会主体来替自己实现这种安排。其对财产的联系没有遗赠扶养协议那么明显,突出了生活目的,而且当事人具有在具备行为能力时单方撤销的权利。
  意定监护制度在其他国家已经以各种表现形式较长期存在,在中国的立法中得以确立后,其在实践过程中的本土化是亟待解决的现实问题。意定监护制度是一种预防性的法律制度,因此在当事人使用这种制度时,合适的兼具公权性质的司法机构辅助支持必不可少。公证制度属于预防性的司法制度,中国公证机构作为公法性质的机关,行使公共职权,在意定监护事务中,公证员必须保证意定协议参与方的想法得以清晰、明确并且全面地表达出来,如有疑问,则公证员有义务进行调查,同时公证员有义务修正参与人不当的公证目的,公证员有义务建议最稳妥的选择,并进行充分的法律释明。
  二、意定监护公证的法律依据快醒醒开学了
  在中国的《老年人权益保障法》中,首先将60岁以上老年人意定监护引入中国法律体系中。《老年人权益保障法》第二十六条规定:“具备完全民事行为能力的老年人,可以在近亲属或者其他与自己关系密切、愿意承担监护责任的个人、组织中协商确定自己的监护人。监护人在老年人丧失或者部分丧失民事行为能力时,依法承担监护责任。老年人未事先确定监护人的,其丧失或者部分丧失民事行为能力时,依照有关法律的规定确定监护人。”这个法律条文对老年人适用意定监护的主体条件、意定监护人的范围、意定监护启动的条件、监护人的责任等作出了明确规定。之前已经实施的《民法通则》等相关法律中,对于监护职责等的规定也适用于意定监护。根据《公证法》的有关公证内容的规定,在意定监护协商产生和实现的过程中,有关有法律意义的事实和行为均可以成为公证的对象,公证机构也可以为此提供相应的事务性法律服务。
  在中国地方立法中对公证参与老年人意定监护事务已经有了更加明确的规定。2016年5月1日起施行的《上海市老年人权益保障条例》第十八条规定:“具备完全民事行为能力的老年人,可以在近亲属或者其他与自己关系密切、愿意承担监护责任的个人、组织中协商确定自己的监护人,并通过公证等方式予以明确。老年人未事先确定监护人的,其丧失或者部分丧失民事行为能力时,依照有关法律的规定确定监护人。”公证被作为一种明确协商意定监护的方式写入条文,为公证介入意定监护实践提供了直接依据。
  三、老年人意定监护类公证实践的开展
  对于老年人意定监护,公证机构提供的是一系列公证职能。这项公证活动的起点是当事人向公证机构提出这类公证需求,此时的当事人未必是一位已满60岁的老年人,这项活动一直可以延续到老年人去世之后。内容可能是围绕意定监护展开,也可能仅包含意定监护的内容。
  公证机构在提供上述公证活动中的法律地位,不仅是针对监护协议的内容公证,更是其文书代书机构、监护资格确认机构,也可以成为登记机构或监督机构,甚至有条件地介入此项实务本身,成为部分事务的执行机构。相应地,公证在老年人意定监护实践中的职能,可以包括咨询、代书、证明、登记、监督、执行以及调解等等。以各职能行使的时间为序,公证机构具体有如下实践:
  1.当事人具有完全民事行为能力时,公证机构开始接受当事人的咨询,对当事人的意定监护意愿提供相应的法律意见,向当事人对法律规定进行解释,帮助当事人将法律规定的制度和其内心的真实意愿契合起来,选择或者认同法律对意定监护制度的设计,并协助当事人在近亲属、原工作单位、(村)居委会或其他组织中确定意定监护人,记录当事人和拟定的监护人对于意定监护的意思表示,代书完善意定监护协议,确保协议人具有从事该行为的资格和相应的民事行为能力,意思表示真实,该行为的内容和形式合法,不违背社会公德,当事人签署协议上的行为属实,对签署完毕的意定监护协议予以登记。根据协议人的意愿,可以约定为公证机

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