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【期刊名称】 《产权法治研究》
共犯理论与犯罪论体系之反思与正源
【作者】 俞小海【作者单位】 上海市长宁区人民法院刑庭{法官}
【分类】 刑法总则【期刊年份】 2017年
【期号】 1(2017年辑)【页码】 234
【全文】法宝引证码CLI.A.1228115    
  一、问题的缘由
  2009至2010年,有关犯罪构成体系的讨论成为我国刑法学界的热点。在林林总总的观点中,主要存在犯罪构成是全面移植德日三阶层体系,还是对现有四要件体系进行改造,抑或是坚持传统的四要件犯罪构成体系的争论,即重构论(推倒重来)、改良论(修修补补)、维持论(维持现状)三种倾向的碰撞。[1]重构论者基于比较研究的视角,一方面就我国传统四要件犯罪构成体系的缺点进行了阐述,另一方面就德日三阶层犯罪论体系的优点进行了说明。在重构论者的语境下,一个被反复用来论证我国四要件犯罪构成缺陷和德日三阶层犯罪论体系优点的例子便是共犯问题。概言之,在重构论者看来,我国四要件的犯罪构成无法很好地解决共犯问题,相反,德日三阶层的犯罪论体系能够妥善处理共犯问题。[2]共犯理论俨然已成为重构论者论证我国四要件犯罪构成缺陷和德日三阶层犯罪论体系优点的一个经典素材。这给人带来的印象是,共犯理论与犯罪论体系存在严重的依附关系,不同的犯罪论体系下必然会出现不同的共犯理论,且它们之间相互排斥。但是应当看到,就目前我国刑法学界而言,无论是犯罪论体系的重构论者还是维持论者,抑或是关于共犯理论的研究,均未涉及以下更深层面的问题:共犯理论在不同的犯罪论体系下是否真的会呈现出如重构论者所言的重大差异,这种差异的实质是什么;共犯理论是必须依附于犯罪论体系还是可以独立于犯罪论体系;共犯理论对犯罪论体系依附性的真相是什么,不同犯罪论体系下的共犯理论是否可以实现共通;共犯理论与犯罪论体系究竟是一种什么样的联系以及这种联系究竟有多大,等等。类似这些,归纳起来就是共犯理论与犯罪论体系之关系问题。笔者认为,对这些问题的解决,一方面有助于我们在一个更深层次上认识犯罪论体系重构论者语境下的共犯理论,从而可以在一个更为理性的框架内进行学术商榷;另一方面,也有利于真正厘清共犯理论与犯罪论体系之间的关系,从而深化我国共犯理论的研究。[3]
  二、重构论者视野中的共犯理论与犯罪论体系
  就共犯理论与犯罪论体系之间的关系这一主题,我国刑法学界极少有人进行专门研究。关于这一问题,更多是在犯罪构成体系的争论中作为论证我国四要件犯罪构成缺陷和德日三阶层犯罪论体系优点的一个论据而被重构论者所反复提及。因为在重构论者看来,“能否妥当地处理共犯问题,是检验犯罪论体系是否妥当的重要标准。如果一种犯罪论体系不能处理共犯问题,就表明这种体系存在严重缺陷。反之,如果一种犯罪论体系能妥当处理复杂的共犯问题,则表明这种体系具有优越性”。[4]因此,共犯问题就成为重构论者批判我国四要件犯罪构成体系从而主张引进德日三阶层犯罪论体系的一个重要突破口。正如重构论者指出的,“四要件说作为一种平面的体系,难以对行为进行分层次评价,难以在不同的评价阶段得出相应的结论,共犯在何种意义上、在哪一个犯罪评价阶层‘共同’,就难以展开讨论;在处理共犯关系问题上,尤其是正犯和狭义共犯(教唆犯、帮助犯)的关系、狭义共犯的处罚根据等问题时,明显捉襟见肘”。[5]在将共犯问题分别置于德日三阶层犯罪论体系与我国四要件犯罪构成体系下进行对比时,重构论者进一步指出,“四要件理论难以解决共犯从属性、共犯与正犯的区分甚至共犯处罚依据等问题,而阶层的理论则很容易避免这种不足。实际上,在探讨犯罪成立理论时,共犯问题是犯罪论体系是否合理的‘试金石’。赞成四要件理论的学者可能在讨论某些犯罪要件要素是否存在时,很难发现该理论自身的不足,但是,一旦进入共犯论领域,四要件理论的很多缺陷就显露无遗。在四要件理论之下,对共犯论的许多问题讨论得非常肤浅,回避了很多复杂问题。至少我们可以说,四要件理论在犯罪论体系与共犯论的关系问题上是不明确的”。[6]还有学者认为,我国采用四要件的犯罪构成体系给我国吸收德日刑法学中的共犯理论带来极大的障碍。进而明确指出,只有废弃四要件的犯罪构成体系,改采三阶层的犯罪论体系,才能为共犯理论的发展提供足够的学术空间。[7]
  至此,我们可以将重构论者视野下共犯理论与犯罪论体系之间的关系做出如下总结:第一,我国传统的四要件犯罪构成体系无法解决一些共犯的实际问题,也无法为共犯理论提供足够的学术空间,而对于这些问题,德日三阶层犯罪论体系可以很好地解决;第二,共犯理论与一国的犯罪论体系存在严重的依附关系,建立在德日三阶层犯罪论体系基础上的共犯理论与我国四要件犯罪构成体系下的共犯理论截然不同,也无法共通;第三,由于共犯问题是检验犯罪论体系是否合理的“试金石”,因此结论便是,我国四要件犯罪构成体系存在严重缺陷,而德日三阶层犯罪论体系具有优越性,我国应该废弃四要件的犯罪构成体系,而改采三阶层的犯罪论体系。
  表面上看,重构论者视野下的共犯理论与犯罪论体系之间的关系并无多大问题。而且,从共犯问题切入论证四要件犯罪构成体系不能很好地解决一些共犯问题,而三阶层犯罪论体系可以较好地处理共犯问题,并进而得出我国犯罪构成体系存在严重缺陷需要重构的言外之意,无论是逻辑上还是论证视角上,都是可行的,也颇为新颖。但是在笔者看来,这种逻辑和视角上的可行并不能保证其所指向的结论也正确。在这里,还涉及一个前提性的问题,即共犯理论对犯罪论体系的依附性是否真的存在,以及这种依附关系的实质是什么。更进一步,重构论者视野下的共犯理论对犯罪论体系的依附关系是解释论意义上的还是绝对意义上的原则性的不可变动的。很显然,如果共犯理论对犯罪论体系的依附具有绝对性,这就意味着德日三阶层犯罪论体系下的共犯理论与我国四要件犯罪构成下共犯理论的绝缘,也无法共通,又由于三阶层犯罪论体系下的共犯理论比四要件犯罪构成体系下的共犯理论更能符合实践的需要,这种情况下主张废弃四要件的犯罪构成体系而改采三阶层的犯罪论体系是非常合理的Q反之,如果共犯理论对犯罪论体系的依附性并非在绝对意义上存在,而仅仅是一种解释选择,这种情况下以共犯为视角主张废弃四要件的犯罪构成体系而改采三阶层的犯罪论体系的逻辑就会显得牵强。因此,问题的关键在于,共犯理论对犯罪论体系是否具有依附性,以及这种依附性的实质究竟是什么。
  三、共犯理论对犯罪论体系的依附性
  (一)德日刑法共犯理论对犯罪论体系的依附性
  在德日刑法学中,共犯理论主要围绕着共犯与正犯的区别、共犯的处罚依据、共犯的本质三个方面而展开。其中,与犯罪论体系直接有关的则是共犯的处罚依据和共犯的本质。
  1.共犯的处罚根据与犯罪论体系
  在德日刑法学中,为什么处罚共犯即共犯的处罚根据是刑法理论所无法回避的问题。关于这一点,大致可以分为责任共犯论、违法共犯论、因果共犯论这三种学说。[8]责任共犯论认为,共犯的处罚根据在于使得他人陷入了刑罚与责任之中。也就是,该学说从行为人创造出了负有刑事责任的犯罪者这一点中探求处罚根据,因而称为责任共犯论。该学说的基础在于,认为共犯是从承担完全刑事责任的正犯中借用其犯罪性与可罚性的共犯理论,[9]因而又称为可罚性借用理论。[10]具体而言,只有已经存在一个特定的、本身已具备某“可罚性行为”所有要素之他人行为,教唆者和帮助者才有可能具备可罚性。因此,下述情况不属于教唆犯和帮助犯:(1)没有一个他人实施的符合构成要件的实行行为,甚至连以未遂形态出现的实行行为也不存在。(2)正犯行为不具违法性时,刑法上的共犯也是不可想象的。(3)正犯行为不具有责性,刑法上的共犯同样也不可能成立。[11]很显然,“按照这种观点,只有在正犯的行为符合构成要件、违法且有责的场合,才能对共犯进行处罚”。[12]违法共犯论认为,共犯的处罚根据在于使正犯实施了该当于构成要件的违法行为。该说主张,正犯行为只要具有违法性即可,不一定要具有责性,因而称之为违法共犯论。[13]换言之,“参与人(指狭义共犯——笔者注)受罚,不是因为他与主要行为人(即正犯——笔者注)‘在责任和刑罚上交织在了一起’,而是因为他通过唆使行为的故意或者通过其他形式的支持行为在促成违法的主要行为”。[14]
  当然,责任共犯论与违法共犯论的弱点也是很明显的。首先,责任共犯论从共犯行为使正犯堕落这一点寻求共犯的处罚依据,可以说是一种伦理保护主义的观点,与行为无价值论相对应,而违法共犯论认为共犯处罚依据是使正犯陷入实施违法行为,其重视的是违法行为的状态,两者均背离了目前主流的以法益保护为中心的结果无价值论之立场。其次,正如有学者指出的,即便能够说明使一般的正犯陷入罪责与刑罚的情形,但对于常习犯人是无法使其堕落的,而且对于已经抱有犯意的人强化其犯意的精神帮助行为也难说是使正犯堕落。[15]再次,责任共犯论仅仅能适应教唆犯处罚根据的说明,而“在可能存在片面帮助的场合,就不会存在帮助者使正犯者堕落的问题,在已经决意实行的正犯者收买帮助者的场合,毋宁是正犯者使帮助者堕落”。[16]因此,责任共犯论在共犯处罚根据上是不统一的。最后,责任共犯论和违法共犯论无法为“没有共犯的正犯”提供解释。比如,日本《未成年人饮酒禁止法》第1条第3款、第3条规定,对于销售者明知对方是未成年人仍卖酒给对方的行为,处50万日元以下的罚金。如果未成年人坦白地告诉店主“我年近18岁,请把酒卖给我”,店主将酒卖给了该未成年人,该店主显然违反了《未成年人饮酒禁止法》第1条第3款,构成相应犯罪。对于这种情况,按照责任共犯论、违法共犯论的观点,要求店主卖酒的未成年人当然也应构成该罪的教唆犯。但这种结论并不妥当。这是因为,之所以规定不得卖酒给未成年人,完全是为了保护未成年人的身心健康。未成年人属于保护的客体、对象,并不能成为犯罪的主体,这是常识性结论。如此一来,认为让他人陷入犯罪,或者让他人实施违法行为者均构成共犯的责任共犯论、违法共犯论,显然无法适用上述情况,进而归于瓦解。[17]同样,对于嘱托自杀、嘱托自伤、本犯教唆等情形下的被害人,日本的通说和判例均认为不应作为教唆犯处罚,但是责任共犯论和违法共犯论无法对此提供恰当的解释。
  为克服责任共犯论和违法共犯论的上述缺陷,出现了因果共犯论。“因果共犯论认为,之所以应处罚共犯,就在于其与他人所弓I起的法益侵害之间具有因果性,这又称为惹起说。也就是,所谓共犯,是指以其他犯罪参与者为媒介而间接地实施了法益侵害行为者。”[18]因果共犯论强调共犯行为与法益侵害之间的关联性,因而摒弃了责任共犯论和违法共犯论所维持的行为无价值论立场,而转向结果无价值论,在这一点上,其与德日主流刑法学理论是相契合的。因果共犯论(惹起说)内部又分为纯粹惹起说、修正惹起说和混合惹起说三种。纯粹惹起说认为共犯由于自己侵害了法益所以才受罚。共犯的违法性独立于正犯,共犯不从属于正犯的违法性。[19]这实际上肯定了违法的相对性,即违法的个别把握。纯粹惹起说强调共犯处罚依据在于共犯行为本身的法益侵害性(违法性),因此,纯粹惹起说肯定“没有共犯的正犯”,这能够为排除嘱托自杀、嘱托自伤、本犯教唆中教唆犯之成立提供理论依据,因而具有一定的合理性。但是,由于纯粹惹起说完全否认共犯违法的连带性,即便正犯行为不具有构成要件符合性和违法性,也可以成立共犯。因而纯粹惹起说同时肯定“没有正犯的共犯”。比如在教唆自杀、教唆自伤和教唆本犯中,尽管作为正犯的自杀、自杀和本犯欠缺构成要件符合性和违法性,但教唆者依然成立教唆犯。不仅如此,坚持纯粹惹起说还可能承认参与适法行为的共犯。比如在警察勇追歹徒时,为警察加油,就可能构成共犯,法警执行死刑时为其喝彩的,也能成立共犯。[20]此外,纯粹惹起说脱离正犯的违法性考虑共犯的违法性,也无法为真正身份犯共犯的成立提供说明。而上述这些,与德日现行法之规定和判例均存在冲突。修正惹起说认为,共犯处罚根据在于共犯参加了正犯的法益侵害,可以从正犯不法中推导出共犯不法。[21]按照这种观点,共犯是由于参与正犯的法益侵害行为所以才受罚,共犯的违法性从属于正犯行为的违法性。即“以正犯行为的违法性为根据确定共犯行为的违法性(违法的连带性)”。[22]修正惹起说强调共犯违法从属于正犯行为的违法,因而否定“没有正犯的共犯”,且能够为真正身份犯之共犯的成立提供理论支撑,在这一点上是正确的。但是,修正惹起说过于强调共犯违法和正犯违法的连带性,而否认一定程度上违法的相对性,进而导致否定“没有共犯的正犯”,在嘱托自杀、嘱托自伤、本犯教唆等问题上存在无法克服的理论障碍。与纯粹惹起说相比,不得不说是走向了另一个极端。
  鉴于纯粹惹起说和修正惹起说均存在一定的不足,德日刑法出现了将二者折中的观点,这便是折中惹起说(混合惹起说)。该说认为,共犯的处罚根据在于对构成要件上的保护法益进行从属性的侵害,共犯不法部分从属、部分独立于正犯不法。[23]由于折中惹起说“主张法益侵害这种独立、固有的要素和从正犯行为的不法中推导出的从属性要素的混合而构了共犯的不法”,[24]因此,折中惹起说认为共犯不法部分地来自共犯行为固有的法益侵害,部分源于对正犯不法的从属性。在嘱托自杀、嘱托自伤、本犯教唆等情形中,坚持共犯不法的独立性,尽管正犯行为具有构成要件该当的违法性,但对于嘱托人和本人来说,并不存在法益侵害,因而不成立教唆犯;而在教唆自杀、教唆自伤和教唆本犯等情形中,则坚持共犯不法对正犯不法的从属性,由于正犯的行为并非构成要件该当的违法行为,因而作为共犯的教唆犯就不成立。由此看来,折中惹起说一方面克服了纯粹惹起说过于强调共犯不法的独立性而否认共犯不法的连带性,肯定“没有共犯的正犯”;另一方面也克服了修正惹起说过于强调共犯不法的连带性而否认共犯不法的独立性,否定“没有正犯的共犯”,使共犯受到构成要件行为的约束,从结果上阻止了因果性的所有行动都成为共犯,[25]从而合理划定了共犯的处罚范围。可以说,折中惹起说融合了纯粹惹起说和修正惹起说的合理性,并有效克服了二者的不足,因而成为德日刑法学的通说。请你喝茶
  从上述关于责任共犯论、违法共犯论、因果共犯论的论述中可以看出,责任共犯论坚持认为,“共犯之所以受处罚,是因为他使得正犯有罪责和受处罚”,[26]即处罚共犯的根据在于使正犯陷入了刑罚与责任之中,结合德日犯罪论体系,正犯陷入刑罚与责任之中,指的是正犯的行为符合构成要件该当性、违法性和有责性。“因为没有责任的人不能使其陷入‘罪责和刑罚’。”[27]在违法共犯论中,正犯的行为只要符合构成要件该当性和违法性即可,不需要具备有责性。就因果共犯论而言,其中的纯粹惹起说强调共犯违法的独立性,即便正犯行为不具有构成要件符合性和违法性,也可以成立共犯。与此相反,修正惹起说认为要从正犯行为的违法性中寻求共犯的违法性。而折中惹起说则综合了纯粹惹起说和修正惹起说的合理成分,一方面肯定共犯违法的独立性;另一方面也肯定共犯违法的连带件,使共犯受到正犯构成要件行为的约束。据此可以看出,德日刑法学中共犯处罚根据的理论是在三阶层的犯罪论体系基础上构建出来的。换言之,德日刑法学中共犯处罚根据的理论是围绕着构成要件符合性、违法性和有责性这三个阶层而展开的。这也是共犯理论与大陆法系三阶层犯罪论体系相关的一个连接点。
  2.共犯的本质与犯罪论体系
  关于共犯的本质,日本刑法学一般从两个方面展开:一是犯罪共同说、行为共同说和部分犯罪共同说;二是共犯从属性说和共犯独立性说。[28]其中,与犯罪论体系直接有关的是共犯从属性问题。[29]
  由于共犯的处罚根据在于通过正犯的实行行为,间接侵害或威胁法益的一点上,所以,正犯的行为如果不符合特定的构成要件,该行为不侵害或威胁法益的话,共犯就不成立。在这一问题上,有共犯从属性说和共犯独立性说之间的对立。[30]共犯从属性说认为,为成立共犯,正犯至少必须实施了符合基本的构成要件的行为。这一学说由于认为共犯以正犯的实行行为为条件而从属地成立,所以,被称为共犯从属性说。[31]首先提出共犯从属形态的是M. E.迈尔。关于在什么场合下共犯从属于正犯而成立,迈尔阐明了四种形态:第一种是最小限从属形态,在这一场合,仅以正犯实现了法定构成要件为条件;第二种是限制从属形态,以正犯违法地充足了法定构成要件为条件;第三种是极端从属形态,以正犯违法且有责地充足法定构成要件为条件;第四种是夸张从属形态,在这一场合,正犯个人特性的有无对共犯的成立产生影响。[32]德国1943年以前一直适用严格的从属性原则(指极端从属性——笔者注),根据该原则,主行为正犯必须实施了“应受处罚”的行为。应受处罚的行为是指根据构成要件、违法性和责任,应处罚的所有要素都必须具备的行为。1943年5月29日的条例(《德国法律公报》I,第341页)增加了限制从属性,以便弥补可能的应受处罚性的漏洞。1975年刑法改革以来的现行刑法,在与迄今为止的主流理论且部分判例取得一致的情况下,将这一争论画上了句号,它规定,教唆犯和帮助犯以故意实施的违法的正犯行为为前提条件。[33]至此,限制从属性成为德国刑法的一个基本原则。[34]而在日本,关于从属性的形式,主要有最小限度从属性说、限制从属性说和极端从属性说的对立,但是通说是限制从属性。[35]在限制从属形态下,被认为必要的仅仅是全部构成要件要素的具备和违法性的存在(包括合法化事由的不存在);至于欠缺决定正犯责任的那一要素,暂时与共犯的成立没有关系。[36]换言之,限制从属性的成立以正犯行为具备构成要件该当性和违法性为前提。与此相对应,最小限度从属性和极端从属性则分别要求正犯行为具备构成要件该当性和构成要件该当性、违法性、有责性。可以看出,流行于日本刑法学界的共犯从属性的几种形式,无一不与构成要件符合性、违法性和有责性这三个阶层有关系。
  综上所述,德日刑法学中有关共犯的理论是在构成要件符合性、违法性和有责性三个阶层的基础上展开的。应该承认,德日犯罪论体系的三个阶层为培育和发展共犯理论提供了肥沃的土壤和浓厚的教义学氛围。实际上,如果进一步分析,就会发现共犯处罚根据的学说和共犯本质中的从属性学说存在某种相通性。比如,共犯处罚根据中的责任共犯论强调正犯行为须满足构成要件该当、违法且有责,因而与共犯从属性中的极端从属形态相对应。正如有学者指出的,“在我国,责任共犯论至今都是有力的主张,然而,这种见解一般是与极端从属性说相结合而展开的,让人感到它们具有相同的兴衰和命运。即,随着限制从属性说占据通说的地位,不得不说责任共犯论衰退了”[37]。这说明,责任共犯论和极端从属形态是一种共进退的关系。依次推演,共犯处罚根据中的违法共犯论和混合惹起说与共犯从属性中的限制从属性也存在对应关系。正如有学者指出的,“在德日刑法学中,无论是共犯从属性说还是共犯处罚根据论,都是以三阶层的犯罪论体系为其分析工具与逻辑前提的。正是因为存在着构成要件该当性、违法性与有责性这三个阶层,共犯从属性说才能与之对应地区分出以构成要件该当性为前提的最小限度从属形式,以构成要件该当性、违法性为前提的限制从属形式,以构成要件该当性、违法性与有责性为前提的极端从属形式。同时,也正因为存在着构成要件该当性、违法性与有责性这三个阶层,共犯处罚根据论才能与之对应地区分出以构成要件该当性为前提的因果共犯论、以构成要件该当性、违法性为前提的违法共犯论,以构成要件该当性、违法性与有责性为前提的责任共犯论”。[38]由此可以断言,德日刑法学中主流的共犯理论,与阶层性犯罪论体系之间均存在某种勾连,甚至可以说,构成要件符合性、违法性和有责性这三个阶层,成为德国刑法共犯问题的理论支点。
  (二)苏联及我国刑法共犯理论对犯罪论体系的依附性
  我国以四要件犯罪构成为核心的刑法学知识和体系由全面继承苏联而来,这已然是我国刑法学界的一个共识。因此,在诸多刑法学理论上,我国都表现出了与苏联的高度一致性。其中,就包括了共犯理论及其与犯罪论体系之间的关系。在苏联和我国刑法学中,要认识共犯理论与犯罪论体系之间的关系,应当从一个更为前提性的问题入手,即刑事责任的根据。在苏联和我国的刑法学语境下,这一问题与犯罪构成体系直接相关,并决定了共犯理论的基本面貌。
  关于刑事责任的根据,曾在苏联刑法学界存在过长期争论。这种争论从20世纪20年代前半期一直持续到七八十年代。刑事社会学派的刑法思想,对当时的许多苏维埃刑法学家产生了很大的影响。很多刑法学家将刑事社会学派中作为刑事责任根据的危险状态即行为人的社会危险性搬到苏维埃刑法理论中,从而形成了人的危险状态就是刑事责任的根据这一观点。但是,由于刑事社会学派是资本主义社会的产物,对于当时极力与资本主义划清界限的新生苏维埃政权而言无疑是异物,因此即便是单纯的一个学术上的理论也很容易被贴上反动的政治标签并进而遭到排斥。1925年特拉伊宁在《苏俄刑法教科书(分则)》中首次提出刑事责任的根据必须与犯罪构成紧密联系起来加以研究。随后,皮昂特科夫斯基也指出,具体人的刑事责任取决于其行为是否具备某种犯罪构成要件。随着特拉伊宁和皮昂特科夫斯基这两位刑法学重量级人物的表态,认为刑事责任的根据是犯罪构成的阵营也越来越大,及至特拉伊宁于1946年问世的专著《犯罪构成的一般学说》,有关犯罪构成是刑事责任的根据之论断达到登峰造极的地步。特拉伊宁在其代表性著作《犯罪构成的一般学说》的开篇便提到,“在苏维埃国家里,犯罪构成是刑事责任的唯一根据”。[39]对此,特拉伊宁进一步解释道,“如果在某人的行为中具备犯罪构成,那么便有根据对他适用刑罚;如果在这些行为中缺乏犯罪构成,那么便免除刑事责任”。[40]皮昂特科夫斯基于1961年出版的《犯罪论》一书对犯罪构成问题作了详细的阐述,并重述了犯罪构成是刑事责任唯一根据的观点。这种观点先后得到了库德里亚夫采夫《定罪的理论根据》、《定罪通论》(《定罪的理论根据》第二版)、国立莫斯科大学刑法教研室刑法教科书、国立列宁格勒大学刑法教研室《苏维埃刑法教程》(总则)、苏联科学院国家与法研究所《苏维埃刑法教程》等专著和教科书的支持。[41]可以说,尽管对于刑事责任根据的问题在当时的苏俄刑法学界依然存在争议,但是犯罪构成是刑事责任唯一根据的观点成为通说。
  关于犯罪构成,特拉伊宁指出,“犯罪构成乃是苏维埃法律认为决定具体的、危害社会主义国家的作为(或不作为)为犯罪的一切客观要件和主观要件(因素)的总和”。[42]详言之,“犯罪构成是这样一些必要的和充分的要件的系统,而且它们足以认定某人犯有相应罪行。这些要件之所以是必要的是从如下的意义上说的,即在犯罪构成的全部要件中,缺少任何一个要件,行为人就不能被指控为犯罪,因此,他就不负刑事责任,这些要件之所以是充分的,这在于对有关行为人指控其犯罪,没有必要查明任何补充材料”。[43]由于坚持犯罪构成是行为人承担刑事责任的唯一依据,因此,“定罪的过程就是确定所犯罪行的客体和客观方面,主体和主观方面完全符合犯罪构成的基本要件的过程”。[44]很显然,这里的定罪也包括了共同犯罪的定罪。正如苏联刑法学家指出:“苏维埃刑事立法没有提出对共同犯罪应负责任的特殊根据。为了确定共犯的刑事责任,必须确定他们行为中的犯罪构成。共犯责任的特点是,除实行犯以外的所有其他共犯都没有直接完成犯罪构成的客观方面。他们的活动常常在实施犯罪之前就结束了(教唆行为和帮助行为)。所以,仅仅有刑法典分则相应条文的规定还不足以对他们的责任提出根据,还应当依据《纲要》第17条(《刑法典》第17条)规定的对共同犯罪应负责任的一般条件。然而,这种情况并不意味着,对共同犯罪应负刑事责任的根据变了。根据仍然是犯罪构成,对这种犯罪构成应理解为‘苏维埃刑法总则和分则所规定、说明一定犯罪行为特征的主观要件和客观要件之总和,。”[45]对此,特拉伊宁也指出:“共同犯罪并不变更刑事责任的根据。不论是单独行动的人,还是共同犯罪中的行为人,都只有在他们的行为包含了相当的犯罪构成的全部因素,特别是包含了像因果关系和罪过这样一类必要的构成因素时,才负刑事责任c/’[46]因此,在苏联刑法学语境下,能够成为共犯的,必须要符合犯罪构成的全部要素,换言之,共犯应当同时具备犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体和犯罪主观方面四个要件。可以看出,在苏俄的刑法学理论中,共犯理论对当时的犯罪论体系具有严重的依附性。
  我国刑法学中关于刑事责任根据和共犯的论述几乎是苏联刑法学理论的翻版。根据通说,我国的犯罪构成由犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体和犯罪主观方面四个要件组成,且坚持犯罪构成是认定犯罪的唯一根据。这种以犯罪构成为唯一标尺而认定犯罪的做法也渗透到了对共同犯罪的认识上。正如有学者指出的,“犯罪构成是承担刑事责任的基础,一个人的行为是否具备犯罪构成是划分罪与非罪的根本标准。在共同犯罪的情况下,仍应以犯罪构成作为承担刑事责任的基础”。[47]而犯罪构成,“就是依照我国刑法的规定,决定某一具体行为的社会危害性及其程度而为该行为构成犯罪所必需的一切客观要件和主观要件的有机统一”。[48]据此,“一个人单独实施犯罪,是不可能构成共同犯罪的。同时二人以上的共同犯罪人必须都是达到刑事责任年龄、具有责任能力的人。一个有刑事责任能力的人与一个没有刑事责任能力的人共同实施危害行为,不构成共同犯罪”。[49]尽管我国刑法学对苏联刑法学的全面继受有着特定的政治背景,[50]四要件犯罪构成理论在我国的形成是一种历史性的选择,甚至是特定历史条件下必然的唯一选择,[51]但是也应该看到,将犯罪构成所有要素的具备作为认定和认识犯罪的唯一标准,并将这一标准贯彻在共犯问题上,确实在很大程度上遮蔽了共犯理论研究的视野,使得围绕阶层性犯罪论体系而建立的共犯处罚根据、共犯的本质等学说难以孕育。我国刑法学界后来在对共同犯罪的研究中,出现了同一罪质的不同犯罪构成之间能否成立共同犯罪的讨论(比如故意伤害的犯罪、故意伤害致人死亡的犯罪,它们的构成要件各不相同,但罪质相同,即都系故意伤害罪,它们能否构成共同犯罪),[52]但是,这种争议依然是在坚持犯罪构成是认定共同犯罪的唯一根据这一基础上进行的。由此看来,与苏联刑法学中的共犯理论一样,我国刑法学中关于共同犯罪的研究对我国四要件的犯罪构成体系具有严重的依附性。
  四、共犯理论对犯罪论体系依附性的本质
  上文对德日刑法共犯理论与犯罪论体系之间的关系以及苏联和我国刑法共犯理论与犯罪论体系之间关系的考察已经表明,共犯理论的构建与一国的犯罪论体系是相互吻合的。换言之,共犯理论对犯罪论体系具有某种程度的依附性。这一初步结论的得出,是否意味着不同犯罪论体系下的共犯理论彻底绝缘(无法实现共通),并进而意味着重构论者的观点和逻辑合理(即以共犯为视角论证四要件犯罪构成体系不能很好地解决一些共犯问题而三阶层犯罪论体系可以较好地处理共犯问题,并进而得出我国犯罪构成体系存在严重缺陷需要改采三阶层犯罪论体系)?笔者认为答案是否定的。这里还涉及一个共犯理论对犯罪论体系依附性的本质问题。
  (一)德日刑法共犯理论对犯罪论体系依附性的本质
  1.德日刑法违法与责任的划分
  众所周知,德日刑法犯罪论体系由构成要件符合性、违法性和有责性构成。关于构成要件符合性和违法性两个阶层之间的关系,德国刑法学家罗克辛借用了否定性行为构成特征的理论来加以说明。罗克辛指出,正当化特征的不存在是满足行为构成的条件,这使得正当化的特征成为否定性的行为构成特征。相反,正当化特征的存在则排除了行为构成,而对它们的否定就会导致对行为构成现实性地肯定。无论是在行为构成中为不法提供根据的特征还是在正当化根据中排除不法的特征,都共同地和相互补充地允许对构成行为的不法作出一种连接性判断。因而行为构成和违法性可以融为一个不法性的总的行为构成,它完整地包括了对不法判断有重要意义的全部特征。[53]在此,罗克辛实际上提出了应把行为构成当作不法的存在根据这一观点。日本学者小野清一郎也指出:“构成要件相符性是违法性的认识根据或凭证。也就是说,如果有符合构成要件的行为,仅此即可以推定为违法,二者的关系就如同烟和火的关系一样。除了在个别情况下能够证明具备阻却违法性的缘由之外,符合构成要件的行为即是违法行为。”[54]由于构成要件符合性是违法性的认识根据,符合构成要件的行为即是违法行为,因而关于违法性的判断实际上就变成了排除违法性的判断Q对此,德国刑法学者进一步解释道:“在违法性的标题下研究的却是排除违法性,乍一看,这是个令人迷惑的语言使用习惯。然而,我们必须意识到,构成要件该当性涉及的是违法性,是所有使得某一行为表现为违反了受刑法保护规范的行为的特征,只要允许性规定不介入,该行为就是违法的。因此,对于不法有决定性意义的事实,将会在犯罪构造里的构成要件与‘违法性’这两个评价阶层进行分配。”[55]由此看来,尽管德日刑法犯罪论体系由构成要件符合性、违法性和有责性三个阶层构成,但是由于第一阶层的构成要件符合性的判断与第二阶层的违法性的判断,都是关于行为违法性的判断,因而,德日刑法犯罪论体系实际上就是违法性判断和有责性判断两个层次,或者说,是一种两级的犯罪体系。[56]这种两级的犯罪体系最为核心的内容就是将违法和有责相区别,从而将对行为的客观违法性判断和对行为人的刑事责任追究问题区分开来。正如罗克辛所指出的,“某个举止是否是一种受刑法禁止的法益侵害,这是一个问题;在所有案件中,违反这种禁止规范是否必须要动用刑罚加以处罚,这是另一个问题。这两个问题是不同的”。[57]实际上,自从古典犯罪阶层体系以来,虽因目的论学派个人主观不法理论的影响,而对不法要素进行了一些新的解释和调整,但是不法与罪责的区分并未受到动摇,在德国,甚至在1975年刑法修正之后,已为德国刑法典所采纳,而成为“法定”的犯罪阶层。[58]我国有学者据此认为,德日等国的犯罪论体系是在违法与责任为支柱下构建起来的。[59]
  在犯罪论体系上进行违法和责任的划分,最为重要的意义就是使得对一个行为的判断可以在两个层面上分别进行,从而形成了违法性意义上的犯罪和有责性意义上的犯罪之区分。“所谓违法性,实质上是指违反法秩序。法秩序是为了保护法益而形成的,不对法益造成侵害或危险的行为就不具有违法性。不对法益造成侵害或威胁,就没有违法性。”[60]因此,在日本刑法学的语境下,违法性其实就是法益侵害或者威胁。所以,违法性意义上的犯罪,就是法益侵害或者威胁意义上的犯罪,其着眼于行为的客观违法,这是一种客观的、实质的和事实上的判断。在这个意义上,不管是精神病人的杀人行为还是儿童的盗窃行为,都是犯罪。但是,违法性意义上的犯罪,只是为追究刑事责任提供了可能性,某行为最终是否实际被追究刑事责任,还需要在违法性层面之外进一步考量行为人的责任问题。因此,有责性层面上的犯罪着眼于刑事责任的实际追究,是一种终局的、规范层面上的判断。显然,违法性意义上的犯罪和有责性意义上的犯罪评价的着眼点不同,其所导向的结局也是不一样的。对于犯罪概念的这种区分,日本刑法学者也是普遍赞同的。比如大塚仁指出:“犯罪,在实质意义上,是指广为侵害社会共同生活秩序的人的行为,不问是年幼者的行为还是精神病者的行为。作为刑事学对象的犯罪,就是从这种意义上来理解的。但是,在刑法上,只应把被科以刑罚的行为认为是犯罪。它首先必须在社会伦理的观点中被评价为当罚的。年幼者和高度精神病者的行

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