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【期刊名称】 《昆明理工大学学报(社会科学版)》
专利案件中公知常识的适用研究
【英文标题】 On Application of Common General Knowledge to Patent Cases
【作者】 崔起凡【作者单位】 宁波财经学院国际贸易法研究所
【分类】 专利法【中文关键词】 公知常识;证据;证明;官方认知;专利
【英文关键词】 common general knowledge; evidence; proof; official notice; patent
【文章编码】 1671-1254(2018)03-0015-06【文献标识码】 A
【期刊年份】 2018年【期号】 3
【页码】 15
【摘要】 公知常识可以界定为技术常识,其载体不局限于教科书、工具书。在专利确权授权程序中,公知常识属于官方认知的范畴,不是证明对象,审查员或专利复审委员会可以主动引入公知常识。在专利诉讼程序中,主张公知常识的当事方负有举证责任。公知常识不属于司法认知范围,法官不宜也无权直接认定公知常识。
【英文摘要】 Common general knowledge can be defined as technical common sense and it is embodied in textbooks, reference books, and etc. In the patent confirmation and authorization procedures, the common general knowledge belongs to the scope of official notice, and it is not the object of proof. The examiner or the reexamination board can take the initiative to introduce it. In the patent law suites, the parties who assert common general knowledge bear the burden of proof. Common general knowledge does not belong to judicial notice, the judges should not be granted and/or have no authorities to determine common general knowledge directly.
【全文】法宝引证码CLI.A.1241695    
  公知常识被频繁适用于专利审查中的创造性评价{1}589-596。因此,它的适用在实践中非常重要。在专利案件中,关于公知常识适用的一些理论问题有待厘清:公知常识的载体或证据为何?公知常识在行政程序或诉讼程序中是否属于免证事实?如何举证和认定?以下结合我国的相关专利案件,对我国公知常识在行政确权授权程序以及行政诉讼程序中的适用进行反思。
  一、公知常识的界定
  (一)内涵界定
  关于公知常识的概念,我国《专利法》及《专利法实施细则》都没有明确规定。《专利审查指南》仅仅进行了示例性的解释[1]。有观点认为,公知常识包括技术常识和众所周知的事实{2}。也有观点认为,公知常识仅指技术常识{3}15-16。两种界定是广义和狭义的概念之分,只是角度不同,并无优劣。为论述方便,本文采纳公知常识的狭义概念,即公知常识仅指技术常识。
  公知常识与众所周知的事实相比,不同点有以下几个方面:其一,内容不同。众所周知的事实是指一定地域范围内普通人知晓的事实或事件,而公知常识是特定技术领域的技术知识和技术手段。其二,判断标准不同。众所周知的事实是以普通人的认知为判断标准,公知常识则是以专利法上所称的“本领域技术人员”的认知作为判断标准。其三,认定方式不同。众所周知的事实属于司法认知的范围,无需当事人进一步举证,而公知常识不属于司法认知的范围,在诉讼中需要举证证明{3}15-16。在理论上,存在着公知常识属于司法认知范围的错误认识[2]。事实上,法官通常并不一定掌握“本领域技术人员”广为知晓的事实,将公知常识完全纳入司法认知的范围明显欠妥,而且这意味着当事人被免除相应的举证责任,法官会背负过重的事实认定责任,缺乏合理性。
  (二)公知常识的载体或证据
  根据《专利审查指南》的规定,当事人可以通过教科书或者技术词典、技术手册等工具书记载的技术内容来证明公知常识。那么,公知常识的载体是否包括该指南明确提及的教科书、工具书之外的材料呢?一种观点认为现行审查指南中公知常识的外延过于宽泛,教科书、工具书之外的内容不应认定为公知常识{1}589-596。另一观点认为教科书、工具书之外的材料可以是公知常识的载体,专利文献和科技期刊等科学出版物也是公知常识的载体{4}。
  相比而言,第二种宽松的立场更为可取,审查指南中使用“等”的措辞表明它采纳了这一立场。正如有位法官指出的那样,“只要能够说明某一技术内容属于公知常识的证据,都可以作为证据提交”,除了教科书等公认的证据,其他形式的证据并非不可{3}16。严苛僵化的“一刀切”方式,可能会造成在部分具体案件中公知常识难以举证证明。欧洲专利局对于公知常识的载体亦持宽松立场。其“审查指南”规定,公知常识的载体不是决定性的,公知常识可以有不同来源,不必依赖于特定日期的特定文档[3]。所以,现行审查指南对公知常识开放式的表述是适当的。
  二、公知常识在专利确权授权程序中的适用
  (一)专利审查员或复审委员会主动引入公知常识
  依据《专利审查指南》第二部分第八章规定,审查员在实质审查程序中可以主动引用公知常识。此外,还有观点指出,专利审查中应当以“自由心证”方式来认定公知常识。因为公知常识属于本领域技术人员完全知晓的技术,而且行政行为以效率作为价值取向。所以,在专利审查中,审査员无需举证,仅凭自由心证即可认定公知常识{5}。这种观点不仅认可专利审查员主动引用公知常识,而且建议取消审查员对于公知常识的“举证义务”。实际上,审查员对于其引入的公知常识应当说明理由,必要时应当提供相关材料支持其判定,这是行政听证原则的一部分。如若不然,可能将造成审查员滥用职权。
  《专利审查指南》第四部分第三章规定,专利复审委可以依职权认定技术手段是否为公知常识。实践中,复审委员会主动引入公知常识的情况也并不少见。比如,在福州斯狄渢电热水器有限公司诉专利复审委员会专利无效行政纠纷案中,对于专利复审委员会依职权以公知常识的组合证据评价权利要求1并且最终认定专利无效,原告并未提出异议,关于公知常识的结论亦得到了法院的认可[4]。
  不过,关于专利复审委员会主动引入公知常识,有一种谨慎的观点认为:专利复审委员会在专利无效程序中,应当尽量避免依职权主动引入公知常识,以防止专利权人对其裁判者的角色产生质疑{3}18。在专利无效程序中,专利复审委员会具有准司法的性质,居中裁判,应当具有中立性,所以,这种观点并非完全没有道理。不过,这种观点本身并没有根本否定专利复审委员会主动引入公知常识的权力。事实上,专利复审委员会不同于法院,有责任防止所谓权利人不当垄断知识技术,阻碍经济社会发展,因而应当承担积极主动的角色,对公知常识可以主动予以认定。如果专利权人认为专利复审委员会做出的认定不当,还可以寻求司法救济。
  (二)公知常识属于官方认知范围
  笔者认为,专利授权、确权中的公知常识属于行政机关的官方认知范围,专利审查员或复审委员会可以主动引入公知常识,而且不属于证明对象。官方认知是借鉴司法认知发展而来的。在美国,法院可进行司法认知,在行政程序中,事实认定也遵循了同样方式{6}。官方认知意味着行政机关有权根据自己所掌握的专业知识对事实进行认定,它属于案卷排他性原则的例外情况。
  官方认知的适用范围包括特定专业领域内的普通技术事项,美国《专利审查程序手册》第2144.03段对此作了具体规定。欧盟、日本的专利实践也表明,公知常识的认定一般无需举证,可以根据其它来源进行推导{7}。不过,官方认知受到一定限制,即官方认知的结果不得作为作出行政行为的主要证据{8}。
  公知常识应当被看作属于官方认知的范围,基于以下几个方面的理由:
  第一,专利审查员或专利复审委员会具有足够专业能力来判定公知常识。专利审查员或专利复审委员会作为行政裁决者是专利审查这一领域的专业人士,属于专利法意义上的“本领域技术人员”。由专利审查员和专利复审委员会的职责被限定在特定领域,经过长期工作,通常足以培养足够的专业性知识和技能。
  第二,专利审查员或专利复审委员会作为行政裁决者是维护公共利益的执法者,与法官的中立性和被动性不同,应是一种积极、主动的法律角色。
  第三,行政程序的效率价值取向使然。与司法程序相比,行政程序更侧重于效率价值。从现实层面看,国家知识产权局面临巨大的专利审査压力,专利申请受理数量连年攀升。因此,专利授权确权程序中将公知常识被看作官方认知的范畴,有利于髙审査效率。
  第四,公知常识属于官方认知的观点具有一定法律和实践基础。如上文所述,《专利审查指南》明确规定审查员和专利复审委员会可以主动认定公知常识,实践中审查员和专利复审委员会也常常主动行使这种职权。这种职权的行使正是基于公知常识属于官方认知的范围。
  (三)专利确权授权程序中的公知常识免于举证
  由于公知常识属于官方认知的范围,所有公知常识并不属于证明对象。遗憾的是,这种观点并未被《专利审查指南》所采纳。该文件第四部分第八章第4.3.3节规定,主张公知常识的当事人对其主张承担“举证责任”。
  实际上,即使专利确权授权程序中的公知常识免于举证,当事人提出“公知常识”主张时并非不能提交支持其主张的相应材料或者证据,如果其提交了这种材料,另一方当事人为进行反驳,也可以根据需要提供相应材料。这与司法认知的适用情况相似:如果当事人要求对某一事项进行司法认知,必须向法院提出申请,并且提供必要的支持性资料信息,然后法院应当对这些资料信息进行审查{9}。
  (四)认定公知常识的听证原则
  为防止权力滥用,保障行政相对人的权益,在专利授权确权程序中应贯彻听证原则,这是正当程序的要求。行政听证是指行政机关在作出行政决定前,就相关的事实认定与法律适用问题,给予权益将受到影响的当事人以陈述意见的机会,然后根据双方意见最终作出决定。行政听证已被普遍认为是现代行政程序应当遵守的基本原则。
  在专利审查领域,申请数量多,审查任务重,以正当程序来保障公知常识认定的公平性和准确性非常必要,因为:第一,公知常识的认定关系到专利的“生死”,正当程序对于保障相关当事人的利益至关重要。第二,在实践中,公知常识的认定时常存在争议,当事人的参与可以吸

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】 {1}袁玥.对“公知常识”认定原则的探讨[C]//《专利法》第22条——创造性理论与实践.北京:知识产权出版社,2011.
  {2}石必胜.专利创造性判断研究[M].北京:知识产权出版社,2012:236-237.
  {3}焦彦.专利法意义上的“公知常识”辨析[J].中国专利与商标,2013(1).
  {4}易水英.浅谈通信领域中公知常识的举证材料[J].中国发明与专利,2011(11):100-103.
  {5}李晓明.在专利审査中的公知常识举证问题浅析[J].电子知识产权,2010(10):59-62.
  {6}KENNETH CULP DAVIS. Official Notice [J]. Harvard Law Review, 1949(4):550.
  {7}冯俊伟.行政程序中官方认知的适用[M].行政法学研究,2014(3):103.
  {8}王名扬.美国行政法[M].北京:中国法制出版社,2005:492.
  {9}陈卫东,李美蓉.论司法认知[J].江海学刊,2008(6):116.
  {10}张冬梅.专利授权确权案件中公知常识的证明[J].知识产权,2012(10):33-34.
  {11}王艳芳.专利权无效行政诉讼新证据的有限采纳规则[J].法官说法,2014(3):78.
  {12}宋海宁.公知常识的概念以及法律适用[J].网络法律评论,2015(2):167.
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