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【期刊名称】 《法学杂志》
从生命的孕育到出生的民法思考
【英文标题】 Civil Law Thinking From Pregnancy To Birth
【作者】 申卫星【作者单位】 清华大学
【分类】 民法总则
【中文关键词】 生育权;安乐死;器官移植;私人权利意识
【期刊年份】 2010年【期号】 1
【页码】 64
【摘要】 人的一生从生到死切实地渗透着很多法律的问题。现代医学的革命,将克隆人、基因技术、器官移植等人类从未面临过的问题带入我们的生活;现代文明中私人权利意识的发展,将生育权、隐私权、悼念权等带入我们的生活,这些新的医疗技术和新的权利意识的出现,给我们带来了无尽的困惑与思考。但是,某项科技进步最终是否真正有益于人类,关键在于人类如何对待和应用它,在于从一开始就将其纳入严格的规范化管理之中,而不能因为暂时看来不合乎情理而因噎废食。于此,法律将发挥重要的作用。
【全文】法宝引证码CLI.A.1157869    
  一个生命的诞生对于父母和子女都是一生的一件大事,但在民法上似乎是并不那么重要,似乎只是在权利能力的产生上才有讨论的意义,学者关注的也并不多,然而近来的实践却告诉我们,对于宣称“是一部人法”[1]的民法而言,这是一个不容忽视且需要进一步加强的重要领域。围绕着生命的孕育和出生存在着所谓生育权的问题、人工生殖中试管婴儿的法律地位问题、代孕协议引发法律纠纷问题、胎盘和脐带血的归属和处分问题等,这些都值得我们民法学者认真对待。
  一、谁享有生育权?如何解决生育权纠纷?
  随着人们权利意识的觉醒,近年来关于生育权的纠纷屡屡见诸于报端,关于生育权的呼声也是此起彼伏,这其中有的是概念的炒作,有的则让我们感到有学理和规定的不足,有待于在以下几个方面进一步发展:
  (一)单身母亲的生育权
  单身母亲是否享有生育权,赞成的理由有如下三点:首先,无论从自然属性还是从社会属性来看,人的生育权都是公民基本权利的核心内容,是与生俱来的,是先于国家、法律的权利。生育作为生命继续存在、得以延续的前提,从宏观上讲,保证人类生生不息、不断向前发展;从微观上讲,使得一个人对生命的寄托得以实现。其次,个人选择终生独身,这是生活方式选择的自由,但不应该就此剥夺其做母亲的权利,允许单身女性通过合法的技术手段生育自己的孩子,体现了对女性的尊重。再次,对于公民权利而言,是“法无明令禁止即自由”,既然没有立法禁止单身母亲的生育权,就应该当然地认为单身女性可以享有生育权,而且《人口与计划生育法》17条就非常明确地规定了“公民有生育的权利”,立法者并没有把独身的人排除在外。
  否定者则认为生育权的背后还有孩子的生存权,在尊重女性的同时,还要考虑单亲孩子未来的成长,如果单纯保证单身女性的生育权,那么孩子拥有完整家庭、得到父爱、享受同等家庭教育的权利又如何保证?任何人都有享受各种权利的自由,但前提是在不影响他人权利的条件下。保护了单身妇女的生育权,却会侵犯了孩子享受父爱的权利;同时,保证了单身妇女的生育权,就不可避免面临着单身男子的生育权的保证问题,单身男子是否可以寻找代孕母亲?单身母亲在日后结婚,是否会导致男方丧失生育亲自子女的机会,如允许女方再生,则又会增加计划生育的难度。另外,还可能引起的法律问题是,如果决定生育的这个独身女性在孩子尚未长大成人时意外死亡,孩子该由谁抚养?其生物学意义上的父亲是否该承担一定的抚养责任?又比如,生理父亲年老体衰之际,需要孩子赡养,这个孩子是否该履行赡养义务?而且,孩子有权知道父亲是谁,这种知情权又如何处置?
  2002年11月1日起,《吉林省人口与计划生育条例》开始正式施行。该条例第30条第2款规定:“达到法定婚龄决定终生不再结婚并无子女的妇女,可以采取合法的医学辅助生育技术手段生育一个子女。”但是,这并不是一个单纯的法律问题,并不是依靠一个立法就能解决的,这是一种全新的观念,对我国长期以来形成的传统家庭模式和社会道德观念的冲击是非常大的。中国社会目前有没有发展到这一步?社会相关配套措施是否准备好了?这都是必须思考的问题。其次,在法律的具体规定上,也有很多问题需要考虑:如允许了主观上希望单身生育的妇女的生育权,对于那些被动受孕的妇女是否也应该允许?单身生育的方式是否可以自由选择?男子的单身生育权是否也应该保护?最后,还需要相关的配套措施来对这样的法律规制做出配合来解决相应可能出现的法律问题和社会问题,如单身女性抚养孩子有没有社会机构的支持和社会福利的保证;对于精子的使用要按照国家卫生部的严格规定,采取双盲的办法,即捐精者不知精子将被何人采用,受孕者不知用的是何人的精子,医学辅助生殖机构的人员对精子的来源要做到严格保密;单身母亲的结婚权;单身母亲再婚后如何执行计划生育的政策等。
  (二)夫妻或同居关系的双方未采取避孕措施导致怀孕
  这种情况指的是夫妻或同居双方签订协议,约定由一方采取避孕措施,但实际上这一方并没有采取而导致怀孕的情形。对这样的事实似乎无须法律介入,然而其中存在很大的法律规范和研究的空间。邵建东教授编著的《德国民法总则编典型判例17则评析》的第一个判例就是探讨由女方服用避孕药之约定的效力。[2]这里存在的问题首先是,这样约定的协议效力如何?其次,需要采取避孕措施的一方是男方还是女方是否会有不同?再次,因此而产下的子女由谁抚养?在判决损害赔偿的时候,如何赔偿,能够要求有过错的一方完全承担子女的抚养费吗?对孩子的监护的权利和义务如何行使和履行?
  对于这种协议的效力,按照合同自由的原则,应当认定是属于有效的合同,但是这种合同中是否可以约定金钱赔偿,赔偿的数额大小如何规制?在判决赔偿的时候,法院是否需要考虑子女出生以后的抚养费的负担?
  根据《婚姻法》21条规定:“父母对子女有抚养教育的义务;子女对父母有赡养扶助的义务。父母不履行抚养义务时,未成年的或不能独立生活的子女,有要求父母付给抚养费的权利。”并且根据《婚姻法》25条:“非婚生子女享有与婚生子女同等的权利,任何人不得加以危害和歧视。不直接抚养非婚生子女的生父或生母,应当负担子女的生活费和教育费,直至子女能独立生活为止。”出生后的子女应当由其父母抚养。对于某方违反约定而意外出生的孩子而言,任何一方作为实质的父母亲,都具有抚养孩子的义务,必须履行婚姻法上父母亲应对孩子尽到的义务。对于双方当事人的损害赔偿约定,不能适用于孩子。双方当事人对孩子的抚养承担连带责任,不会因为双方生育前有任何不愉快、甚至是债务不履行而有任何不同。
  然而往往在这种情况下,双方当事人都不愿意要孩子,真正的难题乃是孩子的抚养问题。孩子如何面对日后的生活,如何得到一个幸福、关爱的家庭是我们在思考民法问题的同时需要重视和解决的。
  (三)未经对方同意,女方私自堕胎
  1.男子有生育权吗?
  我国《人口与计划生育法》17条规定:“公民有生育的权利,也有依法实行计划生育的义务,夫妻双方在实行计划生育中负有共同的责任”。由此人们引申出“男人有了生育权”的论断,即公民不分性别均有生育权,孩子是夫妻两个人的,任何一方不能单独享有决定孩子出生与否的权利。因此,按新法规,男方要求女方履行生育义务,女方如无正当理由,不应拒绝。没有正当理由拒绝生育或采取欺骗手段如婚前隐瞒不育病史、私自堕胎[3]等,男方有权得到司法救助。
  但是确认男方的生育权必然要面临与女方的权利冲突。《人口与计划生育法》17条规定也可理解为:夫妻之一方有生育或不生育的权利。既然男性有生育权,女性也有生育权。随着社会的发展和人们观念的更新,有的人不想要孩子或者不想早要孩子,但可能另一方配偶希望要孩子,而且希望早生,这时候会发生权利的冲突。而根据妇女权益保障法,妇女具有不生育的自由。如果认为女方私自堕胎就是侵犯男方的生育权从而不允许女方进行堕胎,无疑也侵犯了女方的自由。
  笔者认为,对是否生育这个问题,只要不违背有关计划生育的强制规定,夫妻双方也可以做出某种约定和协商。比如,可以约定婚后生育与否以及何时生育以及在相关法律、法规允许的范围内生几个孩子等事项。这些事前的约定有利于化解由于这个问题引起的夫妻矛盾,也有利于在诉讼中作为一种裁判的依据。女方如果与男方曾有生育的合意,那么其私自堕胎的行为属于违约行为,男方可以要求获得相应的赔偿。
  2.医院是否会“侵犯生育权”?
  一些计划生育机构和医疗单位,为了规避所谓“生育权”纠纷,避免男女双方任何一方在不经对方同意的情况下单独享有生育权或不生育权(主要是女性的不生育权)的诉讼压力,纷纷修改人流手术的签字程序—要求丈夫在流产手术上签字。
  医院这个规定虽然情有可原,但却是没有法律根据的,是对妇女生育权利的侵犯,因为《妇女权益保障法》里已明确规定“妇女有按照自己意愿决定不生育的自由”;妻子可以无需对方签字,就有中止妊娠的自由;如硬要签字才给做手术,就构成了侵权。而且这个规定也会引起其他方面的问题,如对于某些未婚的女性来说,是否也需要征得男性的同意才可以流产?对于那些已婚但却与丈夫之外的男性发生了性关系而意外怀孕的女性来说,医院需要丈夫签字就更让她们为难。因此,这样的规定不能成为一种强制性的规定,最多可以作为一种备案,即使没有男方的签字,医疗机构也不能拒绝提供人流手术的服务。
  在一般的医疗活动中,医疗机构如果没有违反医疗卫生管理法律规定和诊疗护理规范、常规,过失或故意造成患者人身损害,不应承担额外的侵权责任,否则将有可能导致违背医疗宗旨结果的出现。因为医疗机构作为特殊的服务机构,对病人的生理健康(有时包括部分心理

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