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【期刊名称】 《法学杂志》
我国《物权法》的商事适用性
【英文标题】 Analysis About Its Commercial Application Of China Real Law
【作者】 楼建波【作者单位】 北京大学
【分类】 物权【中文关键词】 商事通则;物权法;商事适用性
【期刊年份】 2010年【期号】 1
【页码】 68
【摘要】

本文从相对宏观的视角讨论了我国物权法的商事适用性:首先,确定物权法商事适用性的标准,从诸多商法价值理念中挑选出与物权法相关性较强的三个价值,即交易安全、商事交易多样性和商事便捷;接着,挑选出现行物权法中的典型制度,结合大陆法系国家民商事立法,对其立法理念、价值和功能进行分析和梳理,探究各自在实现民法价值之外能否体现较强的商事适用性;最后,对物权法的商事功能从立法和效用角度作一个整体的评述,并对本文开头民商事立法模式的介绍作一个有限的回应,以期对于理清现行民商法律规范之间的关系有所裨益。

【全文】法宝引证码CLI.A.1157879    
  一、前言
  (一)问题的背景
  如所周知,中国大陆目前既没有民法典,也没有商法典。民法法典化的进程如火如荼,颁布并施行《物权法》之后,侵权责任立法也被提上了议程;同时期,在维持商事单行法模式不变的前提下,商法领域的立法仅表现为对公司法、合伙企业法的修订和企业破产法的制定。就立法现状而言,现行民事法律规范主要由《民法通则》、《物权法》、《合同法》、《婚姻法》、《继承法》等构成,现行商事单行法则包括《公司法》、《合伙企业法》、《证券法》、《票据法》、《保险法》、《破产法》等。国内私法学界关于民商事立法模式的讨论由来已久,“近几年,特别是中国法学会商法学研究会2004年年会以来,商法学界(实际上,也包括其他相关学界)在探讨商法立法模式上有了新的进展,即不再停留在民商合一与民商分立的争论,而是提出一个新的思路,即制定商事通则,亦称商法通则”[1]。主张制定商事通则的学者认为:“我国的商事立法一直采用颁布单行法的模式。但实践表明,仅具有个别领域特征的单行商事法不适应调整商事关系的需要,还需要具有一般性调整特征的商事法律,即商事通则,规定调整商事关系的共同性规则。商事通则与其他单行商事法律都是民法的特别法,但其在商事法领域具有一般法的性质”,不同于传统的民商合一或民商分立的立法模式,此种模式“境外无立法例可直接借鉴,需要总结我国自己的实践和理论”[2]
  上述制定商事通则的观点体现了折衷和实用的特征,即既维持现行法传统和体系、认可民法的一般法地位,又从实用主义角度出发建议制定商事通则来填补民法和商事单行法之间的立法空白。也有学者进一步从商事通则各制度之间关系及国外商法发展趋势的角度论证商事通则的理论和现实的可行性,并对商事通则的具体结构和内容提出了建议。[3]对于最终我国将采取哪种民商事立法模式,目前并无定论,但是我们深信采取何种立法模式的争论,即便不完全是形式意义上的,也不应替代要解决的民商事问题本身,从立法经济的角度,我们应该尊重已经形成的实然法体系,并尽可能在现有体系内解决民商事法律的协调问题。
  (二)问题的提出
  民法与商法同属于私法,血脉相连,我们不得不考虑民事立法对商法理论及实践的影响。但是,即便是在绝对民商合一的国家,虽然商法的独立编撰失去了立法上的意义,但商法作为独立的学科仍然有存在的必要。就理念而言,民法强调“自由、平等、博爱”,而商法强调“自由、平等、营利”[4],其中“营利”又具体体现为商事便捷、安全等价值。在民商分立的情形下,民事立法和商事立法各自体现并贯彻这些价值。但即使在民商合一的情形下,单行的商事立法也应该贯彻商法的独特理念。北大法宝,版权所有
  中国的商法学界一直没有停止对商法独特价值和理念的强调。国内的商法学教材在“商事行为各论”或“特殊商行为”篇中一般有专章或专节讨论“商事合同”、“商业买卖”、“商事代理行为”、“商业行纪”、“商业居间”、“商业运输”、甚至“商法上的债权行为”等[5];其中也有教材受德国立法例启发,专节讨论“商法上的物权行为”,并提出了所谓“商事物权”的概念,后者包括商事所有权、商事质权、商事留置权等[6]。
  检查中国现有民事法律规范,作为民法债编的重要组成部分之一,现行《合同法》体现的是典型的民商合一,即将民事合同和商事合同规定在一部法律中,其中涉及商事交易的合同包括买卖、行纪、仓储、运输等14种合同,“大量吸收了有关商事交易的规则”,“譬如,同样以上述合同标的物提存和拍卖、瑕疵检查及通知为例,中国《合同法》不分民事合同或者商事合同,一概承认这些商事规则”。[7]此种立法方式从形式上将商事合同从商法领域“划归”了民法债编,而将民商事合同的区分及不同理念的适用交给了司法实践。
  如果说我国的《合同法》体现了向《联合国国际货物销售合同公约》的趋同,反映了经济全球化的趋势下两大法系合同法规则的融合,而并非局限于大陆法系某种既定立法体例的自洽,那么新近颁布并实行的中国《物权法》,从概念到体系,则无论如何都极难脱离大陆法系的语言框架。在民商事立法模式的争论中,物权不比合同,后者既是债的主要种类又表现为各种特殊商行为(如买卖营业、行纪营业、运输营业等),物权制度意在“明确物的归属,发挥物的效用,保护权利人的物权”[8],相较于调整财产流转关系的债法或商法,物权法为财产归属法,其“构建了产权制度的基本框架,为市场的正常运行奠定了基础”[9],是故相对中性,一般不需特别区分民事和商事而各配置特殊规则。然而正如有学者敏锐地指出那样,“传统物权法以物的归属为其制度出发点,但至少在全封闭的典型的自然经济状态被破坏之后,绝大多数财产在‘归属’与‘流转’之间自是不停地变换其存在样态。尤其是在商品经济社会,生产和消费发生分离,生产的目的在于交换,交换固然只能增加商品的价值而不能产生商品本身,但交换却成为取得财产之归属的主要方式。与此同时,当财产的利用较之财产的归属越来越居于优势地位时,当这种利用(无论是通过转让物的使用价值以获得收益,或是通过设立担保物权而利用物的交换价值以获得融资)越来越多地必须采用商品交换的方式时,物权法不能不溢出其调整之所谓‘静态归属’的边界,将其触角向财产之所谓‘动态流转’漫射,并由此对专司交易之游戏规则的契约法产生重大影响”[10],为“维护市场经济的正常秩序和交易安全”,“物权法的一系列规则,如公示公信原则、所有权转移规则、善意取得制度等都是直接服务于交易关系的”[11]。由此,考察了《合同法》的商事适用性,我们也有必要考察刚刚施行的《物权法》,看其能否满足商法理论和实践的需要,也即尝试寻找中国《物权法》与现行商事单行法之间的立法空白、缝隙或漏洞,明确需不需要在基本的民事物权之外再补充或另行规定符合商事交易要求的特殊物权规则或“商事物权”规则。
  二、物权法与交易安全
  (一)德国商法典对动产善意取得的补充规定
  如前所述,物权法的公示公信原则和善意取得制度都是直接服务于交易的,通说认为其核心都在于保护交易安全,其中公示公信原则对不动产交易影响最大,善意取得制度对动产交易影响最大。《德国民法典》第932至935条规定了动产的善意取得制度,“根据其中第932至934条的规定,受让人的善意必须是相信出让人是所有权人”,“对于处分权限的信任,比如相信出让人是破产管理人,不能构成善意”[12];同法第935条第1款规定了“丧失的物(包括物从所有人处被盗、遗失或以其他方式丧失的)无善意取得”,但该款规定不适用于金钱或无记名证券以及通过公开拍卖方式让与的物[13]。《德国商法典》对动产(也包括质权)善意取得进行了特别规定,该法第366条第1款将民法典保护从对所有权的善意扩展至对处分权的善意的保护,其立法理由主要在于对于商人来说,处分权的存在有特别的可能性,如行纪人通常不是他所出让的物品的所有权人,但他对此物有处分权,除占有之外,作为补充的权利外观依据的还有商人身份或是处分人的职业地位以及其行为属于他的商事营业的经营[14]。前述第366条位处德国商法典第四编“商行为”的第一章“一般规定”[15]。德国商法典并没有对德国民法典规定的不动产登记、物权行为无因性等制度作出补充或特殊规定。
  (二)我国《物权法》对交易安全的保护
  我国《物权法》没有采纳德国法的物权行为独立性和无因性理论,而是规定了物权与债权区分原则[16];对于保护不动产交易安全的不动产登记制度规定得也很原则,如该法10条第2款规定“国家对不动产实行统一登记制度。统一登记的范围、登记机构和登记办法,由法律、行政法规规定”,这些规定远不如《德国民法典》第 873条至902条“关于土地上权利的一般规定”充分,更难达到德国专门的“土地登记簿法”或日本专门的“不动产登记法”般细致和充分,因此有待立法解释或专门的不动产登记法加以具体化。
  我国《物权法》106条至108条规定了善意取得制度,其不同于德国法之处在于:一是直接将善意的标准定格在对处分权的认知上,而不是所有权,即“善意取得的受让人需是善意的,不知出让人是无权处分权人”[17],当然,也没有区分商人和非商人;二是效仿瑞士立法例,将善意取得制度扩展适用,既适用于动产,又适用于不动产,受让人善意从无处分权人处购买了房屋并登记过户时适用善意取得;三是规定原则上对遗失物不适用善意取得,但“受让人通过拍卖或者向具有经营资格的经营者购得该遗失物的,权利人请求返还原物时应当支付受让人所付的费用”,而德国法对于同样的情形,配置的例外是金钱或无记名证券以及通过公开拍卖方式让与的物;四是未规定盗藏物的善意取得问题,其立法考虑乃在于“对被盗、被抢的财物,所有权人主要通过司法机关依照《刑法》、《刑事诉讼法》、《治安管理处罚法》等有关法律的规定追缴后退回。在追赃过程中,如何保护善意受让人的权益,维护交易安全和社会经济秩序,可以通过进一步完善有关法律规定解决,物权法对此可以不作规定”[18];五是没有明确规定动产质权的善意取得,但我们一般认可早先的《
光宗耀祖支撑着我去教室
  ······

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