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【期刊名称】 《苏州大学学报(法学版)》
行政复议特别程序探析
【英文标题】 The Analysis of Special Procedures of Administrative Reconsideration
【作者】 杨红【作者单位】 甘肃政法学院法学院{教授}
【分类】 行政诉讼法【中文关键词】 行政复议;特别程序;困局;功能;完善
【英文关键词】 Administrative Reconsideration; Special Procedures; Dilemma; Function; Improvement
【文章编码】 2095-7076(2017)04-0074-09【文献标识码】 A
【期刊年份】 2017年【期号】 4
【页码】 74
【摘要】

在《行政复议法》的修改中,一体化地设计行政复议体制并不可行,而对行政复议特别程序的探讨有助于凝聚改革共识,并回应转型期对行政争议化解制度进行精细化设计的现实需求。面对我国行政复议特别程序的现实困局,应当充分认识这一程序在提升行政复议程序规则体系的科学性、保障行政复议参加人的合法权益、促进行政复议与行政诉讼良性竞争关系等方面的功能。完善行政复议特别程序,首先须丰富行政复议的基本原则,进而在行政专门知识要求较高的知识产权领域、内部行政行为领域、行政效率和政策考量优先的领域开展行政复议特别程序建设,通过专门、专业、公正、高效的行政复议,逐步吸引当事人优先选择行政复议解决行政争议。

【英文摘要】

While amending the Administrative Reconsideration Law, an integrated design of the administrative reconsideration system is not feasible. The discussion of special procedures of administrative reconsideration could contribute to consensus and respond to the elaborate design demands of resolving administrative disputes. Facing the dilemma of special procedures, we should be fully aware of its functions of enhancing the scientific nature of the system of administrative reconsideration procedures, protecting the legitimate rights and interests of the participants, promoting the healthy competition between administrative reconsideration and administrative litigation. In order to improve special procedures, the basic principles must be enriched first. Furthermore, special procedures should be developed in the area of intellectual property, internal administrative acts and the fields needing administrative efficiency and policy considerations. When administrative reconsideration procedures become more specialized, professional, fair and efficient, administrative reconsideration will be the prioritized choice of litigants.

【全文】法宝引证码CLI.A.1231572    
  一、问题的提出
  随着《行政诉讼法》完成了两次修订,与之相关联的《行政复议法》的修改再次成为社会关注的焦点。长期以来,行政复议的功能、受案范围、复议方式、复议程序等内容是修法讨论的重点和热点,另外,行政复议体制改革的实践探索和理论研究为《行政复议法》的修改也奠定了一定的基础。但是,应当看到,我国行政复议制度改革的探索和研究过于追求制度的统一,忽视了具体领域行政复议的特殊性,导致行政复议改革难以形成共识。面对社会转型期行政争议类型日益复杂多样的现实,迫切需要对解决行政争议的制度进行精细化设计。
  关于纠纷解决程序的类型化改革,学界在行政诉讼领域中已作了不少探讨。[1]虽然2014年修订的《行政诉讼法》没有对行政诉讼类型化的学术观点进行明确回应,但这并不意味着我国不需要行政诉讼类型化改革,只是法律的完善需要一个过程,例如,我国行政公益诉讼的探索伴随着2017年《行政诉讼法》的修订终于尘埃落定。相比较而言,行政复议的类型化改革呼声却要小得多。在“中国知网”上输入“行政复议类型化”之主题,搜索到0条结果。关于行政复议类型化改革的观点散见于相关的研究成果中,[2]这些成果分别对日本国税不服审查体制、美国的社会保障不服审查委员会、英国社会保障领域的行政裁判所制度等进行了分析,对于我国在统一的《行政复议法》的基础上探索在土地管理、税收征收、社会保障等领域建立特殊的行政复议体制具有借鉴和参考价值。我国行政复议体制改革在重视行政复议一般法的修订和完善的同时,也应当对专业性较强领域的行政复议组织和程序进行专门规定,尝试建立多元化的行政复议体制。正如《法治政府建设实施纲要(2015—2020年)》所强调的:“完善行政复议制度,改革行政复议体制,积极探索整合地方行政复议职责。”
  二、我国行政复议特别程序之现实困局
  我国现行立法中并没有关于行政复议特别程序的明确表述。本文所指的行政复议特别程序,是指与《行政复议法》所规定的一般原则、制度相异的行政复议程序。如自己管辖、复议前置、复议终局、商标评审等。我国行政复议特别程序的规定散见于单行立法之中,往往被视为《行政复议法》的例外情形。囿于我国行政复议与行政诉讼两大制度“你追我赶”的发展路径,行政复议制度的完善侧重一般规定,即行政复议总论。行政复议特别程序研究与探索严重不足,总体来看,行政复议特别程序发展面临以下羁绊:
  一是自己复议与程序公正的矛盾。根据《行政复议法》第14条的规定,以国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府为被申请人的案件,做出行政行为的主体为复议机关,也就是自己复议。虽然后续的救济程序有权提起诉讼或向国务院申请终局裁决,但自己做自己案件的法官有违自然公正原则中防止偏私的基本要求。这里的自己复议,在立法和法理上均查不到有说服力的解释,一般认为这是避免国务院为行政诉讼被告的无奈之举。根据复议管辖的一般原理,这类案件的复议机关理论上应当是国务院,国务院既然是复议机关,就有做被告的可能性。根据修订后的《行政诉讼法》第26条第2款的规定,无论复议机关做出何种决定,都要做被告。这样看来,自己复议的情形将会随着复议机关做被告概率的上升而更加得到巩固。
  二是强制前置与自由选择的冲突。在行政复议与行政诉讼路径的选择上,我国奉行的是自由选择为一般原则,复议前置为例外。行政诉讼制度运行二十多年来,自由选择原则已经深入人心,并得到了学界的普遍认可。但是,近年来,在社会矛盾急剧增多、信访潮此起彼伏、维护社会和谐稳定压力倍增的大环境下,对现有争端解决机制的质疑和拷问渐趋增多,从而使得行政复议与行政诉讼程序的关系再次成为学界关注的热点,行政复议与行政诉讼程序衔接也因此变得更为复杂。目前来看,复议强制前置的情形可以概括为以下两种:其一为专业技术含量较高型,如《税收征收管理法》第88条第1款、《行政复议法》第30条第1款;其二为关乎社会稳定型,如《集会游行示威法》第31条的规定(这一规定现在以《治安管理处罚法》第102条为准)。上述两种情形仅仅是根据现有立法的规定所做的理论推论而已,并不具有法律效力。根据《行政诉讼法》第44条的规定,复议前置的情形以法律、法规的规定为准,但是,对于申请人来说,探究具体法律、法规的规定是一件专业而复杂的工作。到2010年底,中国已制定现行有效法律236件、行政法规690多件、地方性法规8600多件。[3]仅从数量上可以发现,这种“法律、法规规定”标准的可操作性不强,另外,根据《立法法》的规定,地方性法规的制定主体拓展到了设区的市,地方性法规的制定主体数量从49个增加到了284个,如果赋予地方性法规对复议前置事项的规定权,那么当事人行使救济权将会面临更多的障碍。
  三是复议终局与司法救济保障的紧张。复议终局主要可以分为绝对终局和相对终局,绝对终局的规定见于《行政复议法》第30条第2款、《集会游行示威法》第13条、《集会游行示威法实施条例》第14条等。除了明示的规定之外,还有些法律隐含规定的情形,如明显不当之外的自由裁量行为。相对终局是指一旦选择了行政复议,复议决定为终局决定,不得再提起行政诉讼,具体规定表现为《出境入境管理法》第64条、《行政复议法》第14条等。我国法律对复议终局的情形没有明确规定标准,具体根据单行法律的规定来决定,分析设定复议终局的情形,主要的考量因素是行政效率。相对终局的规定更是难以自圆其说,因为此类争议一开始并不属于免除司法审查的情形,只是因当事人选择路径的不同而导致丧失了司法救济的机会。根据域外国家和地区的做法,复议终局的标准一般要考虑所处的历史背景、文化传统、社会结构等因素,复议终局的范围也在不断地调整和变动。[4]由此可见,复议终局标准的不明确,使得当事人司法救济权难以得到保障。
  四是复审制度问题突出。复审制度在《专利法》《商标法》中都有规定,限于篇幅考虑,这里仅以商标复审制度为例。根据《商标法》的规定,商标评审委员会负责处理商标争议,采用的形式为复审,具体管辖的案件包括商标申请驳回、商标不予注册、宣告注册商标无效、撤销注册商标等。商标评审委员会复审的这四类案件,均是针对商标局的行为而言,由此可见,这里的复审相当于行政复议。但是,从复审程序的参与主体来看,这里的复审又相当于行政裁决。综观《商标法》的规定,相较于行政复议和行政裁决,商标评审委员会的复审却在以下方面存在不同:首先是复审的范围。复审既为内部监督与纠错制度,那就应该针对商标局的所有行政行为,根据前文的分析,复审范围仅限于四种情形,商标局的续展、变更、转让等行为并未纳入复审的范围;其次是复审程序。在商标评审委员会复审上述的四类案件时,做出决定的商标局不用参加,这也就意味着商标局不用举证、质证。与此相关联,评审委员会的决定并不指向商标局的决定,而是直接做出复审决定来代替原决定;最后是商标复审决定的救济。根据《商标法》第34、35、44、54条的规定,对商标评审委员会的复审决定不服,可以自收到通知之日起30日内向法院起诉,这里的诉讼性质应为行政诉讼。根据修订前的《商标法》的规定,商标评审委员会的决定为终局决定,不得提起行政诉讼,2001年中国入世以后,为了应对司法最终裁决原则的要求,我国首先对《商标法》《专利法》进行了修订,取消了终局裁决的规定。但是,这种行政诉讼并非是对复议决定不服提起,从商标评审程序来看,复审决定并非针对商标局的行为,而是评审委员会的独立行为,更接近于行政裁决,这种诉讼更类似于行政附带民事诉讼。
  五是行政规范性文件附带审查意犹未尽。根据《行政复议法》第7条和第26条的规定,复议机关可以应申请人的请求,附条件地审查部分行政规范性文件。这一规定标志着我国行政复议范围的扩大,也为行政诉讼审查行政规范性文件奠定了基础。但是,检视行政规范性文件附带审查的立法规定,仍然存在较为突出的问题。首先,附加条件背离立法目的。根据《行政复议法》第7条的规定,申请人对行政规范性文件申请行政复议,必须要首先对依此规范性文件做出的具体行政行为不服,然后对行政规范性文件一并提起诉讼,也就是说不能单独对行政规范性文件申请行政复议。这一规定所预设的前提是行政规范性文件不会直接对行政相对人的权益产生影响,而是通过具体行政行为影响相对人合法权益的,但是,这一预设并不符合现实,如《山东省公安机关行政处罚裁量基准》第56条的“处罚标准”规定:“‘参与赌博赌资较大的’是指人均参赌金额在200元以上或者当场赌资在600元以上。有下列情形之一的,构成情节严重:在公共、娱乐服务场所或者在公共交通工具上赌博的;参与赌博人数8人以上的;人均参赌金额500元以上或者当场赌资2000元以上的;因赌博受到处罚,又赌博的;其他情节严重的情形。”这一文件对《治安管理处罚法》第70条规定的“情节严重”做出细化解释,关乎每一个可能被处罚主体的人身权和财产权,但是,没有具体行政行为,广大社会公众不能申请行政复议。另外,在一并申请行政复议的条件要求下,行政相对人为了对行政规范性文件提起复议,就要先去违反该文件,如故意污染环境、违反治安管理等。由此可见,现行规定一方面不利于减少纠纷,另一方面也难以实现监督行政权的目的,与立法的宗旨相背离。其次,审查范围标准不明。《行政复议法》第7条所指的“规定”不包括国务院的行政规范性文件,这一排除性规定的依据并不明确,唯一的推论就是国务院是我国最高国家行政机关,这种以级别来确定是否接受审查的理由说服力不够。再次,审查效力尚待明确。根据《行政复议法》第26条的规定,复议机关对于行政规范性文件的处理有两种情形,即直接处理和转送处理。这里的处理涵义并不明确,理论上来讲,处理的方式应当是对不合法的条款加以撤销或变更。但是,法律规定的不明,导致对规范性文件的审查难以保障质量。最后,依职权审查动力不足。根据《行政复议法》第27条的规定,复议机关在审查具体行政行为时,也可以对其依据的合法性进行审查,这种审查不以申请人提出为条件。然而,就我国行政复议的现状来看,复议机关如果不审查依据并没有法律责任加以约束,其缺乏审查的动力。
  六是内部行政行为申诉救济不合时宜。关于内部行政行为的法律救济,现行立法始终坚持“可申诉不可复议和起诉”的规定。分析这一规定的理论依据,学界较为普遍的观点是“特别权力关系理论”,也有学者反对这一观点,认为“内部行政行为理论”才是我国内部行政行为被排除司法救济的真正原因,“内部行政行为理论”和“特别权力关系理论”都是德国认定特别权力关系的标准,而且这些标准已经被摈弃。[5]二战以后,受“特别权力关系理论”影响的日本、台湾地区也都对这一理论进行了反思和检讨,《日本国宪法》确立了司法救济原则,以此为依据保障基本人权,强调公法关系中限制权利的必要性及适度性。[6]台湾地区通过司法解释将公务员公法上的财产权、身份决定等行为纳入诉愿与诉讼范围。[7]以此为背景,我国对内部行政行为限制复议和司法救济显然不合时宜,对于这一现状,有学者对前述两种理论都不认可,指出“传统政治理念中的官本位思想、马克思主义国家学说中重集体的理念、前苏联行政法学中的管理论思想”是影响我国内部行政行为复议和司法救济的主要因素。[8]综上,可以说,我国立法在二十多年的变迁中,始终坚持内部行政行为不可复议和诉讼,既受“特别权力关系理论”的影响,也与根深蒂固的政治生态和管理理念密切相关。理论认识偏差的矫正容易,而观念和体制的调适任重道远。
  三、行政复议特别程序的功能分析
  基于上文所分析的困境,我国行政复议中的特殊案件应当引起理论关注,统一设计行政复议程序的思路有待调整。较之于行政复议的一般程序,行政复议特别程序的具体功能表现为以下三个方面:一是提升行政复议程序规则体系的科学性。这里的科学性,包括形式和内容两个层面。就形式而言,指行政复议程序体系结构的严谨性。行政复议特别程序尚未被纳入《行政复议法》修改的视野。应松年教授主编的《行政诉讼法与行政复议法的修改和完善》一书提出的《行政复议法》修改建议稿,其结构设计中没有特别程序的规定,在修改理由的说明部分提到了行政复议审理程序类型化,将行政复议程序分为简易程序和一般程序,[9]这种思路仍然是一体化设计的模式,并没有关注行政复议特定类型案件的程序设计。就内容而言,科学性指的是行政复议程序在实质性解决行政争议方面的有效性。近年来,我国行政审判机关在寻求行政案件实质性解决方面做了很多努力,如协调解决行政案件、行政机关负责人出庭应诉等。相较而言,行政复议制度建设步伐缓慢。长期以来,我国行政复议制度在内部监督功能定位的影响下,行政复议程序规则建设严重不足。《行政复议法实施条例》虽然强调行政复议的解纷功能,但是,《行政复议法实施条例》将“解决行政争议”规定为立法目的,与维护社会和谐稳定的社会大环境有着密不可分的关系,在一定意义上来说,《行政复议法实施条例》的出台是国务院应对党的十六届六中全会决定的具体表现。而且,《行政复议法实施条例》的位阶较低,解决行政争议功能尚需《行政复议法》的认可。鉴于现代社会行政争议的复杂性,行政复议程序规则体系也应当注重多元化的设计,在完善一般行政复议程序的基础上,对于现行法律中规定的特殊案件,根据案件的类别,就行政复议的提起条件和程序、审理制度、决定种类、决定的效力等方面进行专门规定,逐步建立起行政复议特别程序体系。
  二是充分保障行政复议参加人的合法权益。根据我国现行立法的规定,行政复议特别程序重在解决自己复议、复议前置、复议终局、专利商标案件的复审、行政规范性文件的附带审查、内部行政行为申诉等领域的问题,基于目前法律规定的不足,上述行政复议案件难以充分保障行政复议参

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