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【期刊名称】 《人民司法(应用)》
死刑程序的正当化构造:以二审开庭为切入点
【作者】 薛剑祥【作者单位】 南京师范大学
【分类】 刑事诉讼法【期刊年份】 2007年
【期号】 13【页码】 73
【全文】法宝引证码CLI.A.1166321    
  死刑第二审案件开庭审理的基本原则
  二审开庭正当程序的原则。
  1.二审开庭的程序性意义。
  最高人民法院在2005年12月发布了《关于进一步做好死刑第二审案件开庭审理工作的通知》(以下简称《通知》),使死刑第二审案件由书面审理向全面开庭审理过渡。审理方式的转换可以在朝夕间完成,但审理方式功能的发挥却是一个漫长的过程。处于改革初期的死刑第二审案件全面开庭审理,其程序意义远远大于实体意义。增加编制和领导职数、加大经费和相关物质装备投入,可以解决开庭审理所需的物质资源,但人的资源并不是一次性投入就可以立竿见影的,控辩式庭审需要的高素质人才,包括庭审的实质化和庭审的抗辩性所要求的控、辩、审三方能在有限的庭审时空中作出完美的法律判断,绝非短期内能够实现。传统的通过审查卷宗材料认定死刑案件事实证据的书面审理方式仍将影响着死刑第二审案件开庭审理的方式,从更加深层的司法体制、机制因素分析,侦查、控诉机关一定程度上仍不能实现有效的取证、举证,以及辩护制度的不完善、证人出庭制度的缺失等等,这些原因都制约着庭审功能的充分发挥。因此,我们在设计庭审技术原理和规范时,应侧重对面临死刑判决的被告人充分保证其享有接受公正、公开审判的权利,侧重对被告人在庭审中各项诉讼权利的保护。这是现阶段死刑第二审案件开庭审理坚持正当程序原则的重心。
  2.二审开庭正当程序的调合。
  我国刑事诉讼法确定的庭审方式改革,改变了过去由法官直接调查取证直接证明犯罪的强职权主义模式,重新配置了控、辩、审三方的职能,确定了由控辩双方举证,两造对抗,审判方居中裁判,具有当事人主义形式特征的庭审方式。在死刑第二审案件的开庭审理中,体现当事人主义的控辩式庭审方式受到多方面因素的制约。一是死刑的严厉性和不可挽回性,特别是在长期的死刑第二审程序与复核程序合二为一,二审裁判具有终局意义的法律设置下,必须将发现客观真实、实现实体公正作为死刑第二审案件开庭审理的最基本的价值追求。因此,审判方不能只依据控辩双方举证进行裁判,只对法律事实负责,庭审不只是“司法竞技主义”,而是要求在公正的程序下尽可能地发现案件的事实真相,从而引导出实质公正的结果。{1}二是虽然普遍认为死刑第二审案件开庭审理,人民检察院依法派员出庭,其法律地位是以公诉人的身份出庭,但其支持抗诉或者听取上诉人的上诉意见后提出维持、改判的庭审活动,毕竟与一审开庭时公诉人的对抗精神有所差异,必然影响两造对抗在二审庭审中的发挥。三是最高人民法院在相关通知中强调死刑案件的证人出庭,但当证人面对被判处死刑的被告人时,会感到巨大的压力,而不愿面对面地作出对被告人不利的证言。可以预计,相当长的时间内死刑案件开庭仍将使用大量的证言笔录,这也使得庭审中的质证功能难以发挥。
  因此,死刑第二审案件的控辩式庭审,其正当程序必须是当事人主义与职权主义的调合,二审开庭的技术规范和原理应当包含审判方的主动询问和庭外调查核实等职权主义的内容,法律真实和客观真实都是死刑第二审案件开庭审理追求的目标。
  3.二审开庭正当程序的严格性。
  学者在论述死刑案件的正当程序时,普遍强调严格性是死刑案件正当程序的基本要求。第一,死刑案件正当程序的目的,不仅是公正地适用死刑,而且要慎重地适用死刑。公正是从应然的角度提出要求,死刑只能适用于罪行极其严重的犯罪分子,而死刑立即执行只应是其中的极少数。慎重是从实然的角度提出要求,死刑必须适用于被证明确实犯死罪之人;没有被确实证明的,不能适用死刑。第二,死刑正当程序的实质要求,主要体现在对国家机关权力的限制和对当事人主要是被告人基本人权的保障方面。第三,死刑正当程序的形式要求,是这些程序规定必须能够促使可能判处死刑的案件的诉讼程序能够本着公正、公平、公开、文明和及时的要求有序地展开。第四,死刑正当程序必须是经过国家立法程序确认,在刑事诉讼法律中明确规定,并在刑事诉讼实践中被严格遵守的正当程序。{2}
  死刑案件正当程序严格性的要求,不但应作为死刑第二审案件开庭审理的基本原则,而且在开庭技术规范的设计上要充分体现。慎重适用死刑的特性,就要求在证据认定、事实证明、法律适用等方面,充分体现更加严格、慎重、精密的技术规范。如在庭审时要设置对死刑案件更加严格的证明标准和证据运用规则,包括非法言词证据的排除规则和排除一切合理怀疑的定案标准。菊花碎了一地
  全面审查和重点审查相结合的原则。
  我国刑事诉讼法规定了二审程序全面审查的原则。全面审查一是不受上诉或者抗诉范围的限制,二是共同犯罪只有部分被告人上诉的,应当对全案进行审查。但许多学者对二审程序全面审查原则持不同的看法,他们从程序安定性的理论出发,认为程序中的某一环节或者整个程序一旦过去或完结,就不能回转,重新再来。每一级法院对外都代表着国家统一的裁判机关,上级法院不能无视他们的存在,要在一定程度上尊重他们作出的裁判。因此,对争端双方没有提出异议的部分,二审法院不应当也没有必要进行审查。按照一般原则,争端双方才是自己利益的最好维护者,所以对当事人没有异议的部分不予审查,即使存在着错误的可能,但其道德成本却是较低的。{3}
  针对一般刑事案件,二审程序采取有限审查原则更符合正当程序的含义。但毫无疑义,对于死刑案件在二审程序中进行全面审查是死刑案件特殊性的需要。它不局限于上诉和抗诉理由,就整个案件的事实和法律适用以及诉讼程序进行审查,这样才能发现并纠正一审判决在事实和法律上可能存在的错误,也有利于加强二审的责任心,并促使一审法院增强责任感,全面提高办案质量。同时,建立在全面审查的基础上,第二审案件开庭时,除了应重点审查上诉抗诉理由,还应重点审查判处死刑的被告人和适用死刑的罪名。在设置庭审技术规范时,要尤其注意处理好开庭繁与简的关系、全面审查与重点审查的关系。一方面死刑案件的质量要求,使我们在开庭时不能放过案件中可能影响基本事实认定和死刑刑罚适用的任何一个疑点和问题,这就需要耐心和细心地全面审查。另一方面我们要把庭审的重点放在死刑的适用上,这样才能突出死刑第二审案件公正和慎重适用死刑的基本要求。
  二审开庭诉讼效率的原则。
  诉讼的价值取向除了公正,还必须充分考虑诉讼的效率问题,诉讼效率作为社会法治化进程中引导和体现司法公正的一个基本司法目标,一个效率低下的诉讼活动不可能是公正的。{4}以一审程序作为基础的二审程序,提高审判效率有充分的理由。死刑第二审案件的开庭审理也应当充分关注审判的效率问题。这里首先涉及到审限问题。高级法院合并进行死刑案件二审程序和复核程序时,虽然刑事诉讼法规定第二审程序最多一个半月的审理期限,但由于复核程序没有期限规定,复核程序又与二审程序互相替代,使二审程序规定的审理期限形同虚设,可以无限制地延长。实际情况也是高级法院审理的大部分死刑第二审案件都超过一个半月结案,有的长达几个月。死刑案件核准权的归位,使死刑案件的二审程序与复核程序分开,因此高级法院审理死刑第二审案件,作为独立的二审程序,也有了法定的必须遵守的审理期限。如何提高审判效率,缩短庭审时间,加快办案周期,改变过去审理死刑案件没有审理期限的习惯,确保死刑案件第二审程序在审限内结案,是高级法院必须面对的现实问题。
  设置死刑第二审案件开庭审理的技术规范,效率是必须要考虑的重要方面。我国刑事诉讼法规定的二审审理方式中,除了开庭审理的方式,还有书面审理的方式,其出发点是基于审判效率的考虑。但基于效率的考虑要有限度,当它与更高的价值发生冲突时,必然要让位于其次。鉴于死刑刑罚的特殊性,公正与慎重是更为重要的价值目标,尊重和保障人权是当代中国的宪法原则,在保留死刑的情况下,避免错杀、冤杀案件的发生,是我们在设置开庭技术规范时优先考虑的问题。死刑第二审案件要在确保办案质量的前提下,兼顾诉讼效率的提
  死刑第二审案件开庭审理的技术规范
  充分的庭前准备。
  在我国,面对死刑案件慎重性的要求和当前司法体制、司法资源造成的庭审匆忙和压力的现状,死刑第二审案件庭前准备程序是保证庭审公正高效所必须的前提条件。根据我国现行法律、司法解释的规定,死刑第二审案件开庭前的准备工作至少应当包括以下几个方面:一是合议庭接收案件后至移送人民检察院阅卷的时间段内,要预留审判人员阅卷的时间。按照现行制度设置,案件一审结束后,全部诉讼卷宗材料将一起移送上一级人民法院。审判人员要通过初步审查案卷,了解上诉抗诉

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