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【期刊名称】 《研究生法学》
WTO保障措施判定标准的厘清与运用
【副标题】 论印尼保障措施案上诉机构裁决对中国诉美国钢铝措施案的影响
【作者】 徐文静
【作者单位】 中国政法大学国际法学院国际法学专业{2017级硕士研究生}
【分类】 国际经济法
【中文关键词】 WTO保障措施定性;印尼上诉案;“232条款”;中国诉美国
【期刊年份】 2019年【期号】 3
【页码】 84
【摘要】

保障措施的定性问题长期被WTO体系忽略,而随着实践的发展,法律上的空白使得不少国家在判定保障措施时出现误解甚至滥用。尤其美国根据“232条款”以保护国家安全为名实施保障措施,极大地冲击WTO多边贸易体制。因此厘清保障措施的定性标准越来越具有时代意义。在最新的印尼保障措施案中,上诉机构指明保障措施有主客观两个定性特征,而频繁被论证的实施条件与定性无关。在如何判定两定性特征的问题上,上诉机构根据DSU第11条提出应坚持客观标准,分析争议措施的“设计与结构”,并提出一套较为具体可行的分析方法。该审理标准对中国诉美国特定钢铝措施案具有重大指导意义,不仅为其提供了科学的论证标准和方法,还有利于以客观标准揭示美国保护国内产业的真实意图,进而使232钢铝税受保障措施条款的规制,维护WTO多边贸易体制。

【全文】法宝引证码CLI.A.1281663    
  
  

保障措施源自“情势变更原则”,[1]其法理是WTO成员国在面对不可预见的情况时,可合法调整其WTO义务。但长期以来,《1994年关税与贸易总协定》(以下简称“GATT1994”)[2]和《保障措施协定》[3]均未规定如何判定保障措施,“保障措施”一词直到1999年《保障措施协定》生效时才真正成为WTO中的一个正式术语。[4]而且以往的保障措施案件中也没有重视保障措施的定性问题,定性特征似乎与实施条件混为一谈,极大影响了保障措施条款的正确适用。

对上述保障措施定性问题,印尼案上诉机构裁决做出了及时且权威的回答。2018年8月15日,WTO散发中国台北和越南诉印度尼西亚钢铁产品保障措施案(DS490/DS496)上诉机构报告。[5]该裁决最关键的是澄清了保障措施定性标准和实施条件的区别,修改了专家组认为认定保障措施需“在保障措施实施条件均满足的情况下”的观点,[6]进而判定一项措施被认定为保障措施须有主客观两个定性特征(the defining features):(1)该措施全部或部分中止了GATT下的义务及撤销或修改关税减让承诺;(2)该中止、撤回或修改的目的是防止或补救对一成员国国内产业因产品进口数量的增加而造成的严重损害或严重损胁。该判定标准明确将是否构成保障措施的问题独立出来,并提出一套坚持客观标准的审理方法,为其后的中国诉美国钢铝措施案(DS544)等WTO保障措施案件确立了科学且及时的裁判方向。

在中美贸易战的背景下,中国为应对美国钢铝税,将美国诉诸WTO,这是中国应对美国“232条款”的重要法律手段。在该案中,被诉钢铝税是否构成保障措施是一大争议焦点,这与印尼案有着重要的相似性。因此印尼案中的保障措施认定标准对中国诉美国钢铝措施案有着重大的影响。但同时也不能忽视中国诉美国钢铝措施案的特殊性,其中安全例外条款是否适用,及其对保障措施条款适用结果的关系还需要特殊研究。本文将详细分析WTO上诉机构在印尼案中认定保障措施的四大创新性的观点并简要介绍该案的意义,进而根据印尼案中的保障措施认定标准,分析中美贸易战背景下中国诉美国钢铝措施案件中钢铝税的定性问题。

一、上诉机构在印尼案中判定保障措施的标准

随着实践的发展,保障措施的定性问题越来越突出,成员国对保障措施条款的误用使得WTO仲裁庭不得不主动回应该问题。如在印尼案中,即使双方均认为被诉措施为保障措施,专家组与上诉机构均根据DSU第11条独立审查被诉措施首先是否构成保障措施,并因印尼在被诉产品上并无约束性关税义务认定印尼并未违反WTO义务,进而认定被诉措施不构成保障措施。[7]而为解决印尼案中的问题,上诉机构创新性地提出一系列判定保障措施的观点,具体而言,上诉机构对保障措施的定义、定性特征、分析方法以及区分定性特征和合法要件这四点问题上进行了进一步明晰,对后续保障措施争议的解决具有重要的指导作用。

(一)保障措施的定义

一直以来,WTO保障措施条款和以往判例均未正式明确定义何为保障措施。虽然最早多米尼加案专家组曾提及当争议措施构成“GATT第19条中规定的措施”时,GATT第19条和《保障措施协定》才具有可适用性,但专家组在单独认定可适用性问题后,出于司法经济原因并未回答什么是保障措施。[8]其后印尼案专家组认为,并非任何中止、撤销或修改一项GATT义务或承诺的措施都会受第19.1(a)条的规制,只有为了防止或补救由进口产品增加导致的国内产业严重损害,而必须采取的中止、撤销或修改一项GATT义务或承诺的措施才构成保障措施。[9]虽然专家组从侧面论及保障措施必要但未必充分的定性要素,但也未明确给出保障措施的定义。

事实上,上诉机构在印尼案中也未给出一个明确的保障措施定义,只是认为认定保障措施需要基于个案(on a case - by - case basis),并先行认定保障措施的两个定性特征。[10]因此对保障措施的定义不能僵硬对待,以免难以适应日后的新发展。但同时定义和定性特征有着紧密的联系,随着保障措施案件的裁决不断增加、保障措施定性特征的不断明晰,保障措施的定义也大致成型。根据WTO发布的条款分析指南,保障措施即是一成员国为了防止或补救由进口产品增加导致的国内产业严重损害或严重损害威胁,而采取的中止、撤销或修改一项GATT义务或承诺的措施。[11]虽然WTO分析指南明确给出保障措施的定义,但指南的法律位阶低,没有强制约束力,适用时还需慎重对待。综上可知,保障措施的定义尚处于未完全确定的状态,在必要时需要进行个案裁量。但在实践中保障措施已形成初步的定义,在一定程度上可为日后的保障措施争议解决提供指导。

(二)保障措施的定性特征与实施条件的区分

为明晰保障措施的定性问题,上诉机构区分了认定保障措施的“定性特征(the constituent/definingfeatures)”和使保障措施与WTO保障措施条款相符的“条件(conditions)”,并坚持二者不可混淆。[12]因此GATT1994和《保障措施协定》中的实体条件,如不可预见的发展、进口激增、严重损害及因果关系等,和程序性义务,如谈判协商、通知保障措施委员会等,与保障措施的定性无关。但在印尼案之前的案件中,仲裁庭并未明确区分《保障措施协定》第2条中的条件是认定保障措施的构成要件还是实施保障措施的合法要件,这一点混淆在印尼案专家组报告中体现得尤为明显。印尼案专家组认为保障措施的定性特征之一,就是一国在保障措施实施条件均满足的情况下,中止、撤销或修改一项GATT义务或承诺。[13]这就将保障措施的定性特征和合法要件混为一谈,并且将保障措施视为一项必然合法的措施。的确,从文本上看,《保障措施协定》第2条规定的条件十分容易与定性特征混淆,因为GATT1994第19条是GATT中唯一规定保障措施的条款,而且也对其适用条件进行规定,因而其对保障措施的表述极易被视为保障措施的构成要件,而且《保障措施协定》第2条的标题“条件”一词过于含糊,将其解释成定性条件或构成条件也不为过。

但上诉机构修改了专家组的观点,认为是否构成保障措施与是否满足实施条件无关。因此可推出,保障措施可以合法也可以违法,成为一个中性的名词。笔者赞同上述观点,从体系解释的角度来看,《保障措施协定》第1条和第2条分别规定了保障措施的内容和条件,则《保障措施协定》第2条中的“条件”就不再适合当定性条件。而且从实务的角度看,过于严苛的构成条件容易造成较高的规制门槛,导致一些保障措施因不能满足上述任一条件,而逃脱保障措施条款的规制,有违条款的宗旨。因此,该区分的意义在于确立了一个较低的定性标准,尽量使具有保障措施特征的措施受到WTO保障措施条款的规制,以免造成保障措施条款的不当失位。

除了文本上的解释,以往仲裁庭的实践也能印证该上诉机构裁决的正确性。目前WTO争议解决机构通过的保障措施案报告一共8个,在印尼案和多米尼加案之外的6个案件中,仲裁庭并未分析争议措施是否构成保障措施,而是直接根据GATT1994和《保障措施协定》中的实施条件审查争议措施的合规性。这使得GATT第19条和《保障措施协定》中的几大条件究竟是构成保障措施的条件,还是实施保障措施的条件这一问题模糊不清,对后续的案件有误导作用。虽然长期以来各方默认或预设争议措施构成保障措施,使得保障措施的认定留下空白,但可以肯定的是,所有的保障措施案件均没有以符合实施条件作为认定保障措施的标准。这从侧面体现了印尼案裁决的合理性,也说明印尼案延续了以往保障措施案件的裁判标准并对空白地带进行了澄清和明晰。

表一WTO保障措施案件之生效裁决对比表土豪我们做朋友好不好

┌──┬──────┬────┬─────────┬──────────────┐
│序号│案件基本信息│案件焦点│主要事实     │裁决结果          │
│  │(含终裁年份)│(部分) │         │              │
├──┼──────┼────┼─────────┼──────────────┤
│1  │Korea: Dairy│争议措施│1.曾进行保障措施调│因被申请人未能充分论证不可预│
│  │ (DS98)   │是否符合│查        │见的发展、国内产业的损害等,│
│  │1999年   │WTO保障 │2.曾通知WTO保障措 │违反GATT1994第19.1(a)条、《 │
│  │      │措施相关│施委员会     │保障措施协定》第2、4、12条等│
│  │      │条款  │3.发布最终征税决定│条款            │
├──┼──────┼────┼─────────┼──────────────┤
│2  │Argentina: F│同上  │1.曾进行保障措施调│因被申请人未能充分论证不可预│
│  │ootwear(EC)(│    │查        │见的发展、进口数量的增加、国│
│  │DS121)   │    │2.曾通知WTO保障措 │内产业的损害、因果关系等,违│
│  │1999年   │    │施委员会     │反GATT1994第19.1(a)条、《保 │
│  │      │    │3.明确引用《保障措│障措施协定》第2、4、5条等条 │
│  │      │    │施协定》     │款             │
│  │      │    │4.发布最终征税决定│              │
├──┼──────┼────┼─────────┼──────────────┤
│3  │US: Lamb(DS1│同上  │1.曾进行保障措施调│因被申请人未能充分论证不可预│
│  │77,178)2001│    │查        │见的发展、进口数量的增加、国│
│  │年     │    │2.曾通知WTO保障措 │内产业的损害、因果关系等,违│
│  │      │    │施委员会     │反GATT1994第19.1(a)条、《保 │
│  │      │    │3.依据《保障措施协│障措施协定》第2、4、5条等条 │
│  │      │    │定》协商     │款             │
│  │      │    │4.发布最终征税、设│              │
│  │      │    │置进口配额的决定 │              │
├──┼──────┼────┼─────────┼──────────────┤
│4  │Argentina: P│同上  │1.曾进行保障措施调│因被申请人未能充分论证不可预│
│  │reserved Pea│    │查        │见的发展、进口数量的绝对和相│
│  │ches (DS238)│    │2.适用国内保障措施│对增加、国内产业严重损害威胁│
│  │2003年   │    │法        │、因果关系等,违反GATT1994第│
│  │      │    │3.曾通知WTO保障措 │19.1(a)条、《保障措施协定》 │
│  │      │    │施委员会     │第2、3、4、5、12条等条款  │
│  │      │    │4.引用《保障措施协│              │
│  │      │    │定》       │              │
│  │      │    │5.发布最终征税的决│              │
│  │      │    │定        │              │
├──┼──────┼────┼─────────┼──────────────┤
│5  │US: Steel Sa│同上  │1.曾进行保障措施调│因被申请人未能合理且充分论证│
│  │feguards 1(D│    │查        │不可预见的发展、进口数量增加│
│  │S248,249,2│    │2.适用国内保障措施│、国内产业严重损害、因果关系│
│  │51,    │    │法        │等,违反GATT1994第19.1(a)条 │
│  │252,253,25│    │3.曾通知WTO保障措 │、《保障措施协定》第2、3、4 │
│  │4,258,259)│    │施委员会     │、5条等条款         │
│  │2003年   │    │4.引用《保障措施协│              │
│  │      │    │定》       │              │
│  │      │    │5.发布初步、最终裁│              │
│  │      │    │决以及最终征税的总│              │
│  │      │    │统令       │              │
├──┼──────┼────┼─────────┼──────────────┤
│6  │Dominica: Sa│1.第一次│1.曾进行保障措施调│虽然在约束性关税下提升关税不│
│  │feguard   │争议WTO │查        │构成对GATT义务的违反,但争议│
│  │Measures 1(D│保障措施│2.适用国内保障措施│措施构成被禁止的特殊关税,亦│
│  │S415,416,4│相关条款│法        │违反GATT其他条款的规定,因而│
│  │17,418)2012│是否具有│3.曾通知WTO保障措 │被申请人中止了GATT项下的义务│
│  │年     │可适用性│施委员会     │。另外虽然多米尼加否认其有适│
│  │      │2.争议措│4.发布初步、最终裁│用《保障措施协定》的目的,但│
│  │      │施是否符│决以及最终征税的决│其有明显的救济国内产业的目的│
│  │      │合WTO保 │定        │,因而综上两点,      │
│  │      │障措施相│         │GATT第19条和《保障措施协定》│
│  │      │关条款 │         │具有可适用性。       │
│  │      │    │         │继而因被申请人未能合理且充分│
│  │      │    │         │论证不可预见的发展、进口数量│
│  │      │    │         │增加、国内产业严重损害、因果│
│  │      │    │         │关系等,违反GATT1994第19.1(a│
│  │      │    │         │)条、《保障措施协定》第2、3 │
│  │      │    │         │、4条等条款         │
└──┴──────┴────┴─────────┴──────────────┘

续表

┌──┬──────┬────┬─────────┬──────────────┐
│序号│案件基本信息│案件焦点│主要事实     │裁决结果          │
│  │(含终裁年份)│(部分) │         │              │
├──┼──────┼────┼─────────┼──────────────┤
│7  │Ukraine: Pas│争议措施│1.曾进行保障措施调│因被申请人未能合理且充分论证│
│  │senger Cars │是否符合│查        │不可预见的发展、进口数量增加│
│  │(DS468)   │WTO保障 │2.适用国内保障措施│是近期、突然、剧烈且足够显著│
│  │2015年   │措施相关│法        │的、国内产业严重损害、因果关│
│  │      │条款  │3.曾通知WTO保障措 │系等,违反GATT1994第19.1(a) │
│  │      │    │施委员会     │条、            │
│  │      │    │4.发布初步、最终裁│《保障措施协定》第2、3、4条 │
│  │      │    │决以及最终征税的总│等条款           │
│  │      │    │统令       │              │
│  │      │    │5.发布保障措施逐步│              │
│  │      │    │自由化的时间表  │              │
├──┼──────┼────┼─────────┼──────────────┤
│8  │Indonesia: I│1.第一次│1.曾进行保障措施调│上诉机构认定WTO保障措施有主 │
│  │ron or Steel│争议何为│查        │客观两个定性特征。虽然争议双│
│  │ (DS490,496│WTO保障 │2.适用国内保障措施│方均未反对争议措施构成保障措│
│  │)      │措施  │法        │施,但在该案争议措施中,没有│
│  │2018年   │2.争议措│3.曾通知WTO保障措 │任何一个能同时满足主客观特征│
│  │      │施是否符│施委员会     │,因此均不构成保障措施,不必│
│  │      │合WTO保 │4.发布初步、最终裁│进一步分析合规性问题    │
│  │      │障措施相│决以及最终征税的决│              │
│  │      │关条款 │定        │              │
└──┴──────┴────┴─────────┴──────────────┘

表二WTO保障措施案件之定性问题和合规性问题对比表

┌───┬───┬──────────┬────────┬────────────┐
│分类 │相似性│差异性       │发展趋势    │趋势背后的原因     │
├───┼───┼──────────┼────────┼────────────┤
│定性问│1.二者│1.出现时间晚,实践较│1.定性问题从保障│1.在立法上,WTO相关条款 │
│题  │的标准│少,许多问题尚未澄清│措施争议中独立出│对保障措施的定性问题规定│
│   │都在不│;         │来,定性问题和合│得并不清晰,容易被误用、│
│   │断完善│2.已有初步且较为一致│规性问题的区别被│误解;         │
│   │和统一│的定性标准和分析方法│厘清;     │2.《保障措施协定》规定了│
│   │;  │;         │2.定性问题出现的│严格的适用标准,争议措施│
│   │2.少有│3.目前的定性标准只有│频率在上升,并容│被负面裁定的几率很高,各│
│   │相互矛│主客观两个定性特征:│易阻止合规性审查│国采用的意愿下降;   │
│   │盾的裁│1)有全部或部分中止了│;       │3.经济危机后,全球经济复│
│   │决,相│GATT下的义务或撤销、│3.新的、具体的问│苏缓慢,贸易保护主义抬头│
│   │关裁决│修改关税减让承诺的行│题日后会出现,并│,意图以其他名义达到采取│
│   │具有一│为,2)以救济国内产业│且会出现新的解决│保障措施的效果     │
│   │致性和│为目的;      │方法      │4.合规性问题      │
│   │继承性│4.主要依据客观标准,│        │            │
│   │   │由仲裁庭进行探知; │        │            │
│   │   │5.是进一步认定合规性│        │            │
│   │   │的基础       │        │            │
├───┤   ├──────────┼────────┼────────────┤
│合规性│   │1.出现时间早,大多数│1.标准日渐统一,│1994年WTO建立后,随着争 │
│问题 │   │问题已得到澄清;  │各方的论证思路趋│议解决实践的不断发展,相│
│   │   │2.已有大量且日趋统一│向一致,共识增多│关条约规定的空白和模糊点│
│   │   │的标准;      │,标准的适用难度│也在不断被填充和澄清,这│
│   │   │3.合规性的标准存在实│在降低     │体现了WTO法律体系的不断 │
│   │   │体和程序两个方面,实│2.随着标准的增多│成熟与完善       │
│   │   │体上的合规性以论证四│,论证的工作量在│            │
│   │   │大要件为主,即:1)不│加大,尤其需加强│            │
│   │   │可预见的发展、2)进口│论证的充分性和合│            │
│   │   │数量激增、     │理性。     │            │
│   │   │3)国内产业严重损害或│3.标准存在一定的│            │
│   │   │严重损害威胁、4)因果│模糊度,具体的衡│            │
│   │   │关系;       │量标准还需个案分│            │
│   │   │4.在坚持客观标准的基│析       │            │
│   │   │础上,要求要行为国事│        │            │
│   │   │前有充分合理的论证 │        │            │
└───┴───┴──────────┴────────┴────────────┘

(三)保障措施的定性特征

虽然保障措施的定义尚未完全固定,但上诉机构已在印尼案中明确指明保障措施必须具备特定不可或缺的定性特征:首先客观方面,该措施全部或部分中止了GATT下的义务或撤销、修改关税减让承诺;其次主观方面,该中止、撤回或修改的目的是防止或补救一成员国国内产业因产品进口数量的增加而导致的严重损害或严重损胁。主客观两特征需要同时具备。以印尼案为例,对于印尼提高关税的事实,上诉机构认定印尼主观方面有实施保障措施的意图,但在案涉产品上没有约束性关税义务,因而客观上不存在违反WTO义务的行为;而印尼虽有将120个国家排除在外的客观行为,但主观上是为了遵守《保障措施协定》第9.1条,而第9.1条的的目的是满足特殊与区别待遇的要求,并不解决是否构成保障措施的问题,因而没有保护国内产业的目的。因为不能同时具备主客观特征,虽然最终争议措施不构成保障措施,但违反GATT第1条最惠国待遇原则。[14]

该定性标准有一定的合理性。首先从法理上看,这种定性标准较《保障措施协定》中的规定条件不仅更能体现保障措施的特殊本质,而且更加简洁,更宽松。若将复杂严格的实施条件视为保障措施的定性条件,会使得难以符合条件的措施无法落入保障措施条款的规制范围,造成规范的缺失或错位,变相鼓励更多成员国逃避保障措施条款的适用,损害WTO多边贸易法律体系。其次从案例中看,用主客观两特征判定是否构成保障措施也并非没有先例依据。在多米尼加案中,专家组论及争议措施符合主客观两特征,继而判定GATT1994第19条和《保障措施协定》在该案中具有可适用性(Applicability)。[15]但在该案中,专家组一句带过主客观两特征,意思含混且并未详细论证。但由此仍能看出WTO争端解决机构对保障措施一以贯之又逐渐发展的裁判标准。

(四)判定保障措施主客观定性特征的方法

因为主客观两定性特征过于抽象,因此为判定一措施是否具备上述主客观两特征,上诉机构在印尼案中还给出了一个较为系统的分析方法。上诉机构认为,仲裁庭应将该措施的“设计、结构和预期措施(design, structure and expected operation)”作为一个整体进行评估。而在进行独立且客观的评估时,仲裁庭应考量该措施与定性有关的所有方面(identify all the aspects of the measure),并确定最核心的几个方面,据此确定该措施应适用的法律规范。在判断是否构成保障措施时,仲裁庭还应评估并合理考量该措施的相关因素(relevant factors),如措施在该成员国国内法上的定性、决定实施该措施时所适用的国内程序以及任何向WTO保障措施委员会作出的相关通知等。但这些相关因素只是考量因素,不可作为判定保障措施的决定性因素。[16]

在上述分析方法中,最核心的就是客观地评估措施的“设计和机构”。这并不是DSB第一次借助“设计和结构(design and structure)”进行论证。早在中国稀土案等多个案件中,上诉机构就曾强调当条款中没有规定特定的分析方法(a specific analytical framework)时,分析被诉措施设计和结构的重要性。因为设计和结构不因后续事件而改变,因此被视为是一种客观的分析方法(an objective methodology),可以用于确定被诉措施是否真实地服务于所声称的目的。[17]而且多米尼加案的专家组和欧盟荷尔蒙案的上诉机构也表明,GATT1994和《保障措施协定》均未规定审查标准(standard of review),因此DSU第11条授权仲裁庭采取兜底性的分析方法——客观分析(an objective assessment)。[18]并且印尼案和多米尼加案中均适用了设计和结构分析法。[19]

虽然仲裁庭在多个案件中提及需分析设计和结构,但极少真正具体分析什么是设计和结构,以及需要分析措施哪些方面的内容。在少有的案件中,多米尼加案是可以作为认定何为一措施设计和结构的重要参考。该案中,专家组在分析被诉措施的设计和结构时,考虑了措施是否必然适用、适用期限、税率、与其他关税的关系、客观效果等因素,最终认定并非一般关税,而是特殊关税,因此违反了GATT1994第II:1(b)条2句中禁止实施特殊关税的义务,构成保障措施的客观特征。[20]另外在印尼案中,上诉机构分析了印尼国内法“137法规”的内容、最终披露报告和印尼在仲裁中的陈述,最终认定该措施并无与预防和救济国内产业的目,因此缺乏认定保障措施的主观特征。总体而言,仲裁庭在回答什么是一措施的设计与结构,一措施的哪些核心方面会对措施的法律定性有影响这两个问题上,已有一些实践但裁决尚不多,还有待于仲裁庭在未来案件中不断丰富、明晰和统一。

相比鲜有具体分析何为设计和结构,仲裁庭曾多次参考相关因素,并认为这些相关因素仅是参考因素,不能具有决定性的作用。[21]对于何为相关因素,上诉机构在印尼案中明确列举了一措施在国内法中的定性、国内程序和通知WTO保障措施委员会等相关因素。但有些因素既可能会被认为是分析设计和结构的工具,也可能被认为是相关因素,如多米尼加案中专家组就曾参考了多米尼加在第一次开庭时开庭陈述,[22]而在印尼案中庭中陈述却是分析设计与结构的工具。因此虽然“相关因素”和“设计与结构”的区别比较明显,但在实践中何为一措施的设计与结构还不够明朗,而且个别因素应如何分类也需要个案分析,尤其需要看该因素是否能通过客观审查。但无论如何,上诉机构在印尼案中已明确提出的上述三种因素只能是起参考作用的相关因素。

二、上诉机构在印尼案中确立的保障措施认定标准的意义

(一)适应辨别保障措施的时代需求,维护WTO多边贸易体系

虽然保障措施不及反倾销和反补贴措施运用得频繁,但其使用频率却呈上升趋势。[23]而且保障措施适用于所有国家,所以一旦实施就会造成更加广泛的影响,需要国际社会的重视与关注。而现今保障措施有一个时代特征,就是保障措施的定性越来越重要。一方面,保障措施定性在法律文本上处于空白状态,各国在理解和适用上也有一定的错误,使得解决保障措施的定性问题成为客观的时代需求,如多米尼加案和印尼案。另一方面,规避保障措施条款的行为也开始出现。一开始,因为保障措施作为“安全阀”可以使得成员国在应对不可预见的发展时合法重新调整其GATT义务,被申请国都争取将争议措施认定成保障措施。但因为《保障措施协定》对保障措施的实施规定了较为严苛的实体和程序性义务,以及仲裁庭对保障措施实施条件的解释趋向复杂和严格使得被申请国大多被负面裁定,再加上全球尚未走出经济危机的打击、贸易保护主义抬头,被申请国逐渐否认被诉措施构成保障措施,并试图用其他条款掩盖其实施保障措施的意图,这点在美国“232条款”中最为明显。

美国以进口钢铝数量大增损害国内经济,进而威胁国家安全为由,依《对外贸易拓展法》第232条对全球进口钢铝征加高额附加税。该条款与GATT第19条有很大的相似性,都是当进口产品数量大增导致国内产业受损时,国家有权采取一定的措施。不同点在于“232条款”要求国家安全受损。但“232条款”与GATT第21条国家安全例外条款也有很大的不同,不仅没有三个列举情形的限制,也没有必须性的要求。因此“232条款”下的钢铝税定性就成了模糊又关键的问题。结合多米尼加案和印尼案,保障措施定性的重要性越来越凸显,而印尼案的裁量标准就是WTO体制对该时代需求的及时回应。

同时美国根据“232条款”采取了多次的单边措施,极大地破坏了WTO多边贸易体制。虽然WTO争端解决机制的建立缓解了单边主义带来的恐惧,但贸易强国诉诸于单边贸易措施的可能性仍不能排除。[24]美国坚持钢铝税是为保护国家安全,因此该政治问题不受WTO法律的规制。虽未明确援引WTO条款,但美国的潜在意图是援引GATT第21条国家安全例外,以适用例外条款排除GATT下几乎所有义务,这将使WTO多边贸易体系对其失去约束力,任由其实施保护本国贸易的单边措施。而且钢铝税已实施一年多,极大损害各国在WTO体系下的合法经济利益和国际秩序的稳定,冲击了GATT第1条最惠国待遇原则、第2条关税约束要求、第10条国内政策相符要求、第11条取消一般数量限制原则、第19条保障措施条款等多个条款,在一定程度上使多边贸易体制形同虚设。[25]而出于应对,中国等国将钢铝税定性为保障措施,根据《保障措施协定》第8.2条中止减让义务,旨在及时止损,减小该单边措施对本国的冲击,并将美国钢铝税重新置于WTO体系内进行审查。但不论是对钢铝税的合法性进行审查,还是为中国等国的中止减让行为进行抗辩,都离不开WTO体制明晰对美国232钢铝税的定性。在此背景下,印尼案标准的适用会直接影响“232措施”定性的审查标准和结论。印尼案最关键的是坚持客观标准,并提出一套较为明确可操作的分析方法,来判定一措施是否构成保障措施。这种客观标准不考虑国力强弱,不偏听一国之辞,能从客观本质上判断单边措施的是否构成保障措施,直接影响着当今多边体系的稳定和日后全球经贸关系的发展。尤其是在全球经济复苏乏力之时,该认定标准对如何规制日益崛起的贸易保护主义,避免二战后全球经济混乱局面重现,维护WTO法律体系的权威性和生命力具有紧迫又重大的现实意义。

(二)坚持客观标准认定保障措施主客观特征,为日后案件提供审理指导

仲裁领域并没有判例法。正如上诉机构在日本酒类案裁决中的阐释,上诉机构的报告仅对案件争议双方有效,对其他成员国不具有约束力。[26]但实际上在WTO体系中有着“事实先例原则”。[27]上诉机构在美国钢铁案中表明,WTO争端解决机构通过的专家组和上诉机构报告中的法律解释是WTO争议解决机制的一部分,根据DSU第3.2条,若无令人信服的理由(cogent reasons),裁决机构应在后续案件中用同一方法解决同一法律问题,以确保法律适用的稳定性和可预测性。[28]因此若无特殊原因,印尼案上诉裁决对日后WTO中类似案件的审理具有重大指导作用。

尤其,印尼案裁决直接影响到正在进行的9个有关美国“232条款”下钢铝税的WTO案件。[29]在这9个案件中,申请国均认为该钢铝税实际上构成保障措施,进而违反了GATT第19条和《保障措施协定》。而且该钢铝税不构成GATT第21条国家安全例外,因为其考虑了经济福利和其他因素,而这些因素并非第21条规定的保护基本国家安全利益所必须因素。因此,保障措施定性问题是这些案件共同的争议焦点,这些案件有着解决保障措施定性问题的共同法律需求。

从本质上说,美国采取钢铝税时依据的是主观标准。美国钢铝税的特征是美国坚持国家安全问题由成员自决(Self - judging),自认为国家安全受到威胁便单方采取贸易保护措施,拒绝WTO的客观审查,滥用国家安全例外条款。而且依据主观标准,美国认为其主观上是为保护国家安全,并非实施保障措施以保护国内产业,以此欲根据GATT第21条逃脱WTO多边贸易体制的约束。然而上诉机构在印尼案中确立了客观标准,认为判断一措施是否构成保障措施,应客观地根据措施本身的主客观特征,分析措施本身的“设计和结构”

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