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【期刊名称】 《法治研究》
地方性法规在司法审判中所处的地位及适用
【作者】 刘志刚【作者单位】 复旦大学法学院{教授、博士生导师}
【分类】 司法【中文关键词】 地方性法规;司法审判地位;适用
【期刊年份】 2017年【期号】 2
【页码】 107
【摘要】

地方性法规在不同类型司法审判中所处的地位不甚相同。基于法律保留原则和罪刑法定原则的要求,地方性法规在刑事审判中不具有直接的适用性。它在刑事审判中的作用主要是经由刑法分则中的空白罪状和一些条文中的评价性要素间接进入刑事审判中的。地方性法规在民事、行政审判中所处的地位不应该是绝对的“依据”地位,而应该是类同于规章那样的“参照”地位,法院在民事、行政审判中对地方性法规的适用应当建立在违宪、违法审查的前提之下。地方性法规在司法审判中所处的“参照”地位决定了法院在司法审判中有选择地适用地方性法规的权力。法官在司法审判中适用地方性法规时要处理和解决好适用方式问题。

【全文】法宝引证码CLI.A.1224758    
  法院“依法”审理案件是法治的基本要求和法院当然的行为法则。但是,由于我国法律规范类型的多元化、司法审判的不同类型以及我国人大主导的民主政治制度等诸多方面的原因,使得地方性法规在司法审判中所处的地位存在一定的模糊之处,由此对司法审判中地方性法规的适用方式产生了一定的传导性影响。为此,笔者拟对此进行学理层面的分析评述,以就教于学界同仁。
  一、地方性法规在司法审判中所处的地位
  法院在司法审判中适用地方性法规时面临的突出问题是如何确定地方性法规在司法审判中的地位问题,对该问题的界定直接关涉到其他一系列后续问题的展开。对此,可以从三个方面展开分析。
  (一)地方性法规在刑事审判中所处的地位
  《刑事诉讼法》(2012)对地方性法规在刑事审判中所处的地位未做明确具体的规定。但是,该法第3条第2款规定,“人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼,必须严格遵守本法和其他法律的有关规定。”1997年修订的《刑法》3条规定,“法律明确规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处刑”。前述规定确立了罪刑法定原则的核心内容,即:定罪法定化、刑罚法定化、定罪量刑程序法定化。2000年全国人大制定的《立法法》8条、第9条中进一步明确规定,关涉犯罪和刑罚的事项,只能由全国人大及其常委会通过法律的形式加以制定。而且,对于该类事项,即便全国人大及其常委会尚未制定法律,也不可以授权其他国家机关加以制定。2009年,最高人民法院在其所做的《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》[1]第3条中规定,“刑事裁判文书应当引用法律、法律解释或者司法解释。刑事附带民事诉讼裁判文书引用规范性法律文件,同时适用本规定第四条规定。”依据前述规定,作为刑事审判依据的法仅限于法律,不包括地方性法规等其他形式的规范性法律文件。但是,在刑事附带民事诉讼中,包括地方性法规在内的其他规范性法律文件却是法院在裁判文书中可以直接引用的。对此,有可能产生理解上歧义的地方在于:刑事附带民事诉讼中适用的地方性法规仅仅适用于被附带的民事诉讼,还是可以同时适用于作为主诉的刑事诉讼?也就是说,在该类诉讼中的定罪量刑问题上是否也可以适用地方性法规?对此,学界均秉持否定的立场。目前,学界对地方性法规在刑事审判中的适用问题总体上秉持否定的立场,但是,从司法审判实践来看,地方性法规在刑事审判中的适用性依然存在一些悬疑之处,对此,笔者拟从以下两个方面进行分析。
  其一,地方性法规经由刑法中的空白罪状进人刑事审判的可能性。
  我国刑法分则中许多条文在罪状的表述上往往有诸如“违反国家规定”“违反……的法规”“违反……的规定”等表述,刑法学理论上将此类表述称为空白罪状。例如,刑法第137条工程重大安全事故罪规定:“建设单位、设计单位、施工单位、工程监理单位违反国家规定,降低工程质量标准,造成重大安全事故的,对直接责任人员,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;后果特别严重的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金”。从法理上来说,如果除了前述“违反国家规定”“违反……的法规”“违反……的规定”之类的表述之外再没有其他关于犯罪构成要件的表述的话,该种空白罪状就属于完全的空白罪状。反之,如果在该类表述之外还有其他关涉犯罪构成要件的文字表述,该种空白罪状就属于不完全的空白罪状。从我国刑法分则的相关规定来看,空白罪状均属于不完全的空白罪状。在存在空白罪状的刑法条文中,对相关刑事犯罪的认定除了依据刑法之外,还需要依据刑法之外的其他法律、法规的规定,该类规定对于认定刑事犯罪具有补充的功能。那么,地方性法规是否有可能经由该类空白罪状的转介,以所谓“国家规定”“法规”或者“规定”的名义合乎逻辑地进人刑事审判之中,在定罪量刑方面发挥实质性的作用呢?从直观上来看,该种可能性似乎是不存在的。其原因在于:(1)现行刑法第96条规定,“本法所称违反国家规定,是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定,国务院制定的行政法规、发布的决定和命令”;(2)2001年8月31日第九届全国人大常委会第23次会议审议通过的《关于〈中华人民共和国刑法〉第二百二十八条、第三百四十二条、第四百一十条的解释》中规定:刑法第228条、第342条、第410条规定的“违反土地管理法规”,是指违反土地管理法、森林法、草原法等法律以及有关行政法规中关于土地管理的规定。对此,笔者秉持否定的立场。笔者认为,刑法中关于空白罪状的表述并不仅限于前述两种类型,刑法第96条和全国人大常委会前述法律解释无法涵盖刑法分则中空白罪状的全部。有学者对刑法分则中关于空白罪状的文字表述方式做了统计归类,将其分为三种类型[2]:“首先,条文表述为‘违反国家规定’,此类条文在分则中一共涉及20个条文26个罪名。”“其次,条文表述为‘违反……的法规’,此类条文共计12个条文14个罪名。例如,第325条规定,‘违反文物保护法规,将收藏的国家禁止出口的珍贵文物私自出售或者私自赠送给外国人的,处五年以下有期徒刑或者拘役,可以并处罚金’。”“再次,条文表述为‘违反……的规定’,此类条文共计17个条文19个罪名。”上述第一种类型中,由于刑法第96条对违反国家规定的内涵做了明确界定,因此地方性法规经由该类空白罪状进入刑事审判的可能性不大。2001年第九届全国人大常委会审议通过的《关于〈中华人民共和国刑法〉第二百二十八条、第三百四十二条、第四百一十条的解释》所针对的是前述第二种类型,但并没有包括该种类型中的全部内容。尽管如此,由于该种类型中其他相关条文中所规定的“法规”基本上都是全国人大及其常委会制定的法律,因此,地方性法规经由该种类型的空白罪状进入刑事审判的可能性也不存在。上述第三种类型的“违反……的规定”中的规定,既有全国人大及其常委会和国务院颁发的法律、行政法规的规定,如第230条逃避商检罪要求违反进出口商品检验法的规定,也有国务院部委根据上位法律制定的规章的规定,如刑法第331条传染病菌种、毒种扩散罪要求违反国务院卫生行政部门的有关规定。除此之外,地方性法规经由该种类型的空白罪状进入刑事审判的可能性也现实存在。
  其二,地方性法规经由刑法分则相关条文中的评价性范畴进入刑事审判的可能性。
  刑法分则条文中包含了一些评价性范畴,该类范畴的具体涵义在刑法及其司法解释中并未做明确的厘定,但是,对该类范畴之内涵的准确厘定却直接关涉到对行为人行为性质及量刑的判定。也就是说,该类范畴有些属于规范构成要素,直接关涉对行为人的行为是否构成犯罪、构成什么罪的判定;有些属于量刑要素,它们并不涉及对犯罪嫌疑人行为性质的界定,但却直接关涉到对其有可能遭受的刑罚的决定。诸如此类的范畴如:“公务”“入户”“猥亵”“淫秽物品”“数额较大”“数额特别巨大”等。司法实践中,法官在评判该类范畴的时候,有可能以法律、行政法规为依据,也有可能以部门规章、地方性法规作为诠释该类范畴的依据,这样一来,就为地方性法规进人刑事审判提供了潜在的路径。例如,在云南省永仁县的“孙文德妨害公务案”[3]中,辩护人提出的辩护意见是:被告孙文德的行为不构成妨害公务罪。其原因在于:作为永仁县交通运政管理所工作人员行政执法依据的《云南省道路运输管理条例》仅是地方性法规,不是国家性法律,而犯罪必须是违反国家法律以及国务院的法规,而公诉机关没有举出什么法律依据,故被告人的行为只违反了条例,没有违反法律,不构成妨害公务罪。法院认为,被告孙文德的行为属于“阻碍运政工作人员依法规执行公务的活动”,构成妨害公务罪,这也就是说,在法院看来,尽管作为行政执法人员执法依据的仅仅是地方性法规,而不是法律或者行政法规,但它并不影响行政执法人员行为的公务属性,被告孙文德的行为依然属于妨害公务罪。在这里,地方性法规成了认定行政执法人员行为性质的依据,刑法第277条第1款所规定的“依法执行职务”成了地方性法规进入刑事审判的路径。再如,在2004年福建省惠安县“黄某某等妨害公务案”[4]中,法院在判决书中指出,“泉州公路局相关行政执法人员在出示行政执法证件表明身份后,欲暂扣欠缴公路通行费的涉案闽C/75075车辆,符合福建省人大常委会制定、颁布的《福建省公路规费征收管理条例》这一地方性法规的规定,行政执法依法有据”,进而认定被告几人实施的暴力阻碍行为符合妨害公务罪的构成要件。在该案裁决中,地方性法规再次成为法院评判行政执法人员行为性质的依据,被告黄某某等3人行为的性质也因为行政执法人员行为性质的确定而得以明确化,被确定为妨害公务罪。这里,地方性法规再次经由刑法第277条第1款所规定的“依法执行职务”进人刑事审判之中。
  综合前述,笔者认为,由于法律保留原则及罪刑法定原则的框定,地方性法规不属于法院审理刑事案件的依据。按照《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》,法院在审理刑事案件时,不能引用地方性法规。但是,诚如上文所梳理的那样,由于空白罪状的现实存在,由于刑法分则相关条文中评价性范畴的存在,地方性法规依然有进入刑事审判中的可能性。对于该种进入有可能引发的风险,应该秉持足够的警觉。地方性法规在刑事审判中应该主要存在于判决说理部分,不能作为刑事审判的依据存在。与民事审判、行政审判中地方性法规的适用相比,刑事审判中地方性法规所处的地位较为清晰、问题不甚明显,因此,下文不再重点分析刑事审判中地方性法规的适用问题。
  (二)地方性法规在民事审判中所处的地位
  现行《民事诉讼法》对地方性法规在民事审判中所处的地位未作明确规定,最早对其作出规定的是1993年最高人民法院作出的《全国经济审判工作座谈会纪要》[5]。该纪要指出,地方性法规可以作为人民法院审理经济纠纷案件的依据,但只能适用于本行政区域内发生的经济纠纷案件。2012年11月19日,最高人民法院以“社会形势发生变化”为由,“不再适用”该纪要。目前,关涉地方性法规在民事审判中适用的规定主要集中在最高人民法院在1999年11月29日《全国民事案件审判质量工作座谈会纪要》[6]中。该《纪要》指出,“在处理各类民事案件时,对于国家法律、行政法规有规定,而地方性法规和各种规章中规定的内容,属于结合当地实际情况而对有关立法精神和原则具体化、条文化,加以明确范围和标准的,应当适用或者参照;对于国家法律、行政法规尚无明确规定,地方性法规或规章的规定不违反国家法律的基本原则的,可以适用或者参照;与法律、行政法规规定的基本原则和精神相抵触的,不能适用或者参照。对于一些地方性立法机关对地方性法规所作的解释,超出地方性法规权限,或者就全国性通用法律术语所作的解释,不能作为人民法院审理民事案件的法律依据。”依据该《纪要》的前述精神,最高人民法院在适用地方性法规之前,要对其合法性进行间接、附带的审查,只有在确认其符合法律、行政法规规定的情况下,才能承认其效力并予以适用。这实际上等同于间接否定了地方性法规在民事审判中的依据地位。2009年,最高人民法院在其所做的《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》[7]第4条规定,“民事裁判文书应当引用法律、法律解释或者司法解释。对于应当适用的行政法规、地方性法规或者自治条例和单行条例,可以直接引用。”依据该规定,地方性法规在民事审判中所处的地位是“可以直接引用”,但是,“直接引用”的前提是属于“应当适用的地方性法规”。该种立场和最高人民法院在前述《全国民事案件审判质量工作座谈会纪要》中秉持的立场基本相同。
  统合前述,笔者认为,地方性法规在民事审判中所处的地位可以从以下四个方面加以理解:第一,地方性法规在民事审判中具有适用性。与刑事审判不同,民事审判中并不排斥地方性法规的适用,这并不违反《立法法来自北大法宝》规定的法律保留原则,民法及民事诉讼法中也不存在类同于罪刑法定原则那样的限制性规定。第二,地方性法规在民事审判中并不具有当然的“依据”地位。也就是说,法院在审理民事案件的时候,对于地方性法规并不是不加思辨地适用,而是要根据不同类型地方性法规的性质审慎决定对其适用性秉持的立场。第三,地方性法规在民事审判中的适用有一定的限制性条件。具体来说就是:对于执行性的地方性法规,应当适用;对于在没有法律、行政法规明确规定前提下围绕“纯地方性事务”制定的地方性法规以及“先行先试”的地方性法规,在其不违反上位法基本原则和精神的前提下适用。第四,地方性法规在民事审判中的适用存在例外情形。《全国民事案件审判质量工作座谈会纪要》指出,“根据《合同法》的规定,判断合同效力的依据是全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规,地方性法规和部门规章不能直接作为确定合同效力的依据。但是,其规定不违反法律和行政法规规定的,可以作为处理合同纠纷的参照依据。”
  (三)地方性法规在行政审判中所处的地位
  《行政诉讼法》(1989)52条第1款规定,“人民法院审理行政案件,以法律和行政法规、地方性法规为依据。地方性法规适用于本行政区域内发生的行政案件”。第53条第1款规定:“人民法院审理行政案件,参照国务院部、委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定、发布的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、发布的规章。”依据前述规定,地方性法规是地方各级人民法院审理行政案件的“依据”,规章是法院审理行政案件时的“参照”。由于《行政诉讼法》( 1989)对地方性法规在行政审判中的适用简单地规定为“依据”,并且对规章在行政审判中的适用做了不同于地方性法规的规定,由此使得表征地方性法规在行政审判中所处地位的“依据”两字的内涵显见具有了较为独特的、不同于“参照”的意义。有学者认为,“‘依据’是指人民法院审理行政案件时,必须适用该规范,不能拒绝适用”[8]。“对应当依据的地方性法规,法院没有合法与否的评判权以及适用与否的决定权”[9]。但是,从我国行政审判实践来看,最高人民法院对地方性法规在行政审判中的适用问题却秉持着与前述学者迥然相异的立场。1993年3月11日,最高人民法院制发《最高人民法院关于人民法院审理行政案件对地方性法规的规定与法律和行政法规不一致的应当执行法律和行政法规的规定的复函》[10]。该复函指出:“人民法院审理行政案件,对地方性法规的规定与法律和行政法规的规定不一致的,应当执行法律和行政法规的规定。”依据前述立场,地方性法规在行政审判中所处的地位显然并不是“依据”,而是“参照”,这与前述学者所秉持的立场明显不同。2003年4月29日,最高人民法院制发了《最高人民法院对人民法院审理盐业行政案件中如何适用国务院〈国务院食盐专营办法〉第二十五条规定与〈河南省盐业管理条例〉第三十条第一款规定问题的答复》[11]。该《答复》指出:根据《中华人民共和国行政处罚法》11条第2款关于“法律、行政法规对违法行为已经作出行政处罚规定,地方性法规需要作出具体规定的,必须在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定”的规定,《河南省盐业管理条例》30条第1款关于对承运人罚款基准为“盐产品价值”及对货主及承运人罚款幅度为“1倍以上3倍以下”的规定,与国务院《食盐专营办法》25条规定不一致。人民法院在审理有关行政案件时,应根据《中华人民共和国立法法》64条第2款、第79条第2款规定的精神进行选择适用。依据该《答复》所秉持的前述立场,地方性法规在行政审判中所处的地位并不是前述学者所提出的所谓绝对的、不加思辨的“依据”,而是建立在合法性审查基础上的“选择适用”,这与规章在行政审判中所处的“参照”地位实际上完全相同。由前述最高人民法院先后在1993年、2003年作出的《答复》和《复函》中所秉持的立场可以看出,行政审判实践的发展已经突破了1989年《行政诉讼法》对地方性法规在行政审判中所处“依据”地位的厘定,将其改造成了类同于规章那样的“参照”地位。国家立法机关在修改完善1989年《行政诉讼法》的时候,理应对此作出回应,重新在立法层面厘定地方性法规在行政审判中所处的地位。但是,从2016年修改之后的《行政诉讼法》的内容来看,立法层面对此并未作出应有的回应,依然保留了修改之前的规定。《行政诉讼法》(2016)63条规定,“人民法院审理行政案件,以法律和行政法规、地方性法规为依据。地方性法规适用于本行政区域内发生的行政案件。人民法院审理行政案件,参照规章。”
  二、对地方性法规在司法审判中所处地位的学理反思
  (一)现行立法和司法解释关于地方性法规在司法审判所处地位的规定
  统合前述三个方面所做的分析梳理,可以看出:地方性法规在不同类型司法审判中所处的地位不甚相同。就刑事审判而言,基于法律保留原则和罪刑法定原则的要求,地方性法规在刑事审判中不具有直接的适用性。它在刑事审判中的作用主要是经由刑法分则中的空白罪状和一些条文中的评价性要素间接进入刑事审判中的。对此,人们的立场总体上是一致的。就民事审判而言,由于民事诉讼法中并未明确规定地方性法规在司法审判中所处的地位,加之最高法院在其1993年作出的《全国经济审判工作座谈会纪要》、1999年作出的《全国民事案件审判质量工作座谈会纪要》以及2009年作出的《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》中所秉持的立场总体一致,因此,审判实践中法院对于地方性法规在民事审判中所处的地位并不存在理解上的歧义,围绕这个问题产生的争议主要表现为地方人大及其常委会与法院在该问题上的立场不一致,2003年发生的“洛阳种子案”就是典型实例。就行政审判而言,该问题显得较为复杂一些。其原因在于:无论是1989年的行政诉讼法,还是2016年修改之后的行政诉讼法,均将地方性法规作为法院审理行政案件的依据,且对规章在行政审判中的地位作了迥然相异的规定。但是,最高法院在其先后于1993年作出的《最高人民法院关于人民法院审理行政案件对地方性法规的规定与法律和行政法规不一致的应当执行法律和行政法规的规定的复函》以及2003年作出的《最高人民法院对人民法院审理盐业行政案件中如何适用国务院〈国务院食盐专营办法〈第二十五条规定与〈河南省盐业管理条例〉第三十条第一款规定问题的答复》中均将地方性法规置于类同于规章那样的“参照”地位。更加之,2000年通过的《立法法》中事实上已经赋予了法院在地方性法规与法律、行政法规发生冲突时选择适用上位法的权力,该种立场显然更接近最高法院在前述司法解释中所秉持的立场,与修改前后的《行政诉讼法》所秉持的立场却并不一致。因此,对行政审判中地方性法规所处地位的厘定,不仅要从学理上予以分析和论证,而且要从实证法律操作的角度解释清楚司法解释与《行政诉讼法》《立法法》与《行政诉讼法》在适用上的关系。
  (二)学界关于地方性法规在司法审判中所处地位的认识
  《民事诉讼法》7条规定,“人民法院审理民事案件,必须以事实为根据,以法律为准绳。”那么,该条中的“法律”究竟是狭义的还是广义的法律?对此,学界的立场不甚相同,主要有两种观点:其一,狭义说。该观点认为,该条中所说的法律是指“民法通则、婚姻法、继承法、经济合同法、涉外经济合同法、专利法、商标法、著作权法等民事法律和有关经济法律的规定”[12]。其二,广义说。该观点认为,该条中的法律是广义的法律,包括现行有效的全部法律和行政法规及地方性法规。即宪法和国家机构组织法律、民事法律、行政法规和地方性法规、国际条约、正式法律解释(立法解释和司法解释)[13]。依据前述“广义说”,地方性法规也应当是法院审理民事案件的依据。司法实践中,一些地方人大及其常委会往往倾向于秉持该种立场,认为地方性法规应当是法院审理民事案件的当然依据,法院没有拒绝适用的权力,更无权质疑和挑战其合法性[14]。与《民事诉讼法》不同,修改前后的《行政诉讼法菊花碎了一地》中均明确规定了地方性法规在行政审判中的“依据”地位。围绕《行政诉讼法》中所作的规定,学界对地方性法规在行政审判中所处的地位主要有两种观点:其一,“绝对依据说”。该种观点认为,行政诉讼法关于地方性法规在行政审判中所处地位的规定意味着“在行政审判中人民法院对地方性法规的合宪性、合(狭义的)法律性和合行政法规性不具有直接的审查权;如果发现地方性法规违反宪法、法律或行政法规,或者地方性法规之间产生冲突和不一致,各级人民法院只能通过相应程序送请有关部门作出解释和裁决”[15]。其二,“参照说”。该种观点质疑地方性法规在行政审判中所处的依据地位[16],认为地方性法规不能作为(行政)审判的依据[17],应当处于“参照”地位[18]。
  (三)对地方性法规在司法审判中所处地位的学理反思
  笔者认为,地方性法规在民事、行政审判中所处的地位不应该是绝对的“依据”地位,而应该是类同于规章那样的“参照”地位,法院在民事、行政审判中对地方性法规的适用应当建立在违宪、违法审查的前提之下。主要理由包括以下三个方面:
  其一,地方法院的产生方式及其所处的地位不足以使地方性法规获得司法审判中的“依据”地位。
  地方性法规之所以被视为法院审理行政案件的依据,主要原因是:地方性法规由地方国家权力机关制定,是对法律的具体化,或者根据本行政区域的具体情况和实际需要制定和颁布。地方各级人民法院由相应的地方国家权力机关产生,并对之负责和报告工作,有责任将地方性法规作为本行政区域内司法审查的依据[19]。对此,有学者提出反对意见。该学者认为,“从宪法和有关法律的规定特别是宪法体制的逻辑看,地方权力机关与同级法院关系的实质应当是:地方权力机关基于国家法律在本行政区域实施的需要而选举产生地方人民法院;地方人民法院虽然由地方权力机关选举产生,但却是国家法律的执行机关而不是地方权力机关的执行机关;地方人民法院对产生它的地方权力机关负责并报告工作,是就其执行法律的情况向同级权力机关负责并报告工作,接受同级权力机关监督;地方权力机关对地方人民法院的各种监督也仅限于对其执行法律而非执行其他任何机关包括权力机关本身或者个人意志的监督”。[20]对此,笔者秉持后种立场。笔者认为,地方法院的产生方式及其所处的地位不足以使地方性法规获得司法审判中的“依据”地位。从现行宪法和地方组织法的相关规定来看,地方人民法院相较于地方人大及其常委会处于依附地位。从地方法院的产生方式来看,现行宪法第101条第2款规定,县级以上的地方各级人民代表大会选举并且有权罢免本级人民法院院长。《地方组织法》(2004)第8条、第10条重申了该项规定。此外,《地方组织法》(2004)第44条规定,县级以上地方各级人大常委会有权根据人民法院组织法的规定,任免人民法院副院长、庭长、副庭长、审判委员会委员、审判员。依据前述规定,地方各级人民法院是经由地方各级人大及其常委会而产生的。从地方法院相较于地方人大及其常委会的地位来看,现行宪法第96条规定,地方各级人民代表大会是地方国家权力机关。县级以上的地方各级人民代表大会设立常务委员会。第104条规定,县级以上地方各级人大常委会监督本级人民法院的工作。第128条规定,地方各级人民法院对产生它的国家权力机关负责。依据前述规定,地方各级人民法院在地位上依附于地方人大及其常委会。那么,地方法院所处的这种依附地位是否足以使地方性法规获致司法审判中的“依据”地位呢?笔者秉持否定的立场。笔者认为,地方法院要对地方人大及其常委会负责,并接受其监督,丝毫也不意味着地方法院是地方人大及其常委会的执行机关,必须忠实贯彻执行地方人大及其常委会制定的地方性法规。其原因在于:依据现行宪法第123条的规定,包括地方各级法院在内的中华人民共和国所有法院都是国家的审判机关,而不是地方的审判机关。依据现行宪法第105条及《地方组织法》(2004)第54条的规定,地方各级人大的执行机关是地方各级人民政府,而不是地方各级法院。因此,地方法院对于地方人大及其常委会制定的地方性法规并没有不折不扣地贯彻实施的义务。
  其二,赋予地方性法规在司法审判中的“依据”地位将有可能破坏国家法制的统一,使国家的法院异化为地方的法院。
  为了确保国家法制的统一,《立法法》在确认地方人大及其常委会拥有地方性法规制定权的同时,对该种立法权作了进一步的限制。依据《立法法》(2015)72条、第73条的规定,该种限制包括:(1)不同宪法、法律、行政法规相抵触;(2)(设区的市)不同宪法、法律、行政法规和本省、自治

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