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【期刊名称】 《北方法学》
“问题豆芽”案的刑事法治报告
【英文标题】 The Criminal Rule of Law Report on Cases of “Toxic Bean Sprouts”
【作者】 欧锦雄【作者单位】 广西政法管理干部学院
【分类】 刑法学
【中文关键词】 问题豆芽;生产、销售有毒、有害食品罪;行为犯;行政犯
【英文关键词】 toxic bean sproutsproduction and sale of toxic and hazardous foodcrimes by conduct administrative crimes
【文章编码】 1673-8330(2016)01-0122-11【文献标识码】 A
【期刊年份】 2016年【期号】 1
【页码】 122
【摘要】

近一年多来,全国审理判决的“问题豆芽”案件近千件,被判刑人数愈千人,大多数案件是以生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚的。然而,有些行业人士和法律专家认为,无根剂(主要成分为6-苄基腺嘌呤、4-氯苯氧乙酸钠和赤霉素等植物激素)不属于有毒、有害的非食品原料,生产、销售使用无根剂的豆芽的行为,不构成生产、销售有毒、有害食品罪,应一律认定无罪,并主张为这些案件翻案。但6-苄基腺嘌呤和4-氯苯氧乙酸钠是低毒农药,是豆芽生产过程中禁止使用的农药,是有毒有害物质,而生产、销售有毒、有害食品罪是行为犯和行政犯(法定犯),因此,无论将豆芽制发过程理解为种植过程或食品加工过程,在豆芽制发过程中添加“无根剂”的行为,都构成生产、销售有毒、有害食品罪。

【英文摘要】

For over one year, about one thousand cases of “toxic bean sprouts” have been charged and one thousand suspects have been convicted and punished for crimes of production and sale of toxic and hazardous food. However, several professional experts and legal experts hold that the rootless hormone pesticide (with main constructions of plant hormones as 6- benzylamino-purine, sodium 4- chlorophenoxyacetate and gibberellin) are no toxic or hazardous nonfood compounds therefore production and sale of bean sprouts with rootless hormone pesticide should not be convicted as crime and those have been convicted should be revoked. However, since 6- benzylamino-purine, sodium 4- chlorophenoxyacetate are both less toxic pesticides which are forbidden in production of bean sprouts, thus they are toxic and hazardous materials. Moreover, production and sale of toxic and hazardous food are crimes by conducts and administrative crimes (statutory crimes), thus the production of bean sprouts is deemed as either plantation or food processing, the addition of the rootless hormone pesticide should be convicted as the crime for production and sale of toxic and hazardous food.

【全文】法宝引证码CLI.A.1210313    
  一、“问题豆芽”案引起的法治论争
  近年来,我国恶性食品安全事件层出不穷,食品安全已成为国家和人民关注的焦点问题。
  豆芽本是我国老百姓餐桌上的营养美味食品,但是,一些豆芽生产企业和个人为了缩短生产周期和提高产量,在豆芽制发过程中大量添加植物生长激素(如:6-苄基腺嘌呤、4-氯苯氧乙酸钠、赤霉素、乙烯利)和多菌灵、百菌清、福美双、诺氟沙星、青霉素等药物。为了改变变色发黄的豆芽外观又使用漂白剂、连二亚硫酸钠等物质。[1]添加了植物生长激素的豆芽可在3—5天内长成。在相当长一段时间里,这些“问题豆芽”曾充斥全国各地市场。由于豆芽很容易清洗,节约人力和成本,“问题豆芽”成为中小学、大学以及单位食堂很喜欢采购的菜种,食用人群众多。
  由于长期食用这些违法制发的豆芽将会逐渐损害人体健康,在媒体大量曝光“毒豆芽”案件后,“问题豆芽”牵动了全国人民的神经,并引起国家重视。因此,各相关执法部门在全国范围内打击生产销售“问题豆芽”违法犯罪,摧毁了大批制售“问题豆芽”的窝点,抓获了一大批涉案人员,严惩了一批犯罪分子。
  在惩罚“问题豆芽”的犯罪行为时,大多数法院是以生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚的。现在,全国各地的“问题豆芽”已基本销声匿迹。
  然而,有些行业人士和法律专家对我国惩治“问题豆芽”犯罪分子的司法活动提出了批评。2015年2月6日,中国人民大学刑事法律科学研究中心组织召开了“无根豆芽案件法律问题学术研讨会”(以下简称“研讨会”)。最高人民法院、北京市第二中级人民法院、北京市海淀区人民检察院、中国食品工业协会豆制品专业委员会、国家食品安全风险评估中心、中国法学会食品安全法治研究中心等单位的有关人员参加了会议,该研讨会经广泛讨论后初步形成以下共识:(1)无根剂(主要成分为6-苄基腺嘌呤、4-氯苯氧乙酸钠和赤霉素)不属于有毒、有害的非食品原料。(2)生产、销售使用无根剂豆芽的行为,不构成生产、销售有毒、有害食品罪,也不构成生产、销售不符合安全标准的食品罪。(3)建议人民法院对生产、销售使用了无根剂豆芽的行为不追究刑事责任。对正在刑事诉讼追诉中的上述行为,应当依法撤销案件,或不起诉,或终止审理,或宣告无罪,原刑罚已执行的,受害人(即原审被告人)可依《国家赔偿法》的规定享有取得赔偿的权利。(4)建议媒体报道时对生产、销售使用了无根剂的豆芽不再使用“毒豆芽”一词,以免给人们造成这种豆芽就是有毒豆芽的感觉,过度造成人们的恐慌。[2]由于这一研讨会有许多重要国家机关、机构和大学专家、学者参与,研讨结论引起了各相关部门和人员的关注。
  2015年3月,中国法学会食品安全法治研究中心专职研究员王伟国等人在澎湃网发布了《203份“毒豆芽”案判决的初步统计分析报告》,对“问题豆芽”案全面提出质疑,主张对生产、销售“问题豆芽”的行为以无罪论处。[3]自此,网上和传统媒体为“问题豆芽”刑事案件翻案的声音一浪高于一浪。
  因生产、销售“问题豆芽”而被定罪判刑或即将被定罪判刑的人员燃起了被无罪释放的希望,而公安机关、检察机关和审判机关对于严厉打击此类行为的信心受到冲击。2015年6月16日,辽宁省葫芦岛市连山区人民法院对此前(2014年12月11日)该院以生产、销售有毒、有害食品罪定罪处刑的“问题豆芽案”被告人农某和鲁某改判无罪。[4]若因生产、销售“问题豆芽”而被定罪判刑的案件全部翻案,“问题豆芽”将死灰复燃,并堂而皇之大肆占领市场。难道我国公安司法机关大力打击生产、销售“问题豆芽”行为的活动违背了法律规定?他们真的错了吗?
  一年多来,全国处理的“问题豆芽”刑事案件近千起,被人民法院以生产、销售有毒、有害食品罪定罪处刑的犯罪人有1000多人,[5]如果这些案件全部翻案,那么国家必须向涉案有关人员支付数以千万元计的国家赔偿款项。有人甚至预测这可能是新中国成立以来“罕见的集体被判有罪但又集体翻案的例子”。[6]
  二、“问题豆芽”法治治理的对与错
  我国司法机关在打击“问题豆芽”犯罪的斗争中,对违法添加“无根剂”的生产、销售豆芽行为一般以生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚(主要打击添加6-苄基腺嘌呤和4-氯苯氧乙酸钠这两种物质的行为)。这一定性受到“研讨会”专家和参与人员的普遍质疑,他们认为,这一定性是错误的,添加“无根剂”生产、销售豆芽行为是无罪的。
  至于这种行为是否构成生产、销售有毒、有害食品罪,应以《刑法》和相关司法解释规定为准。我国《刑法》144条规定了生产、销售有毒、有害食品罪:在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的,或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的,即构成该罪。刑法明文规定该罪为行为犯。所谓行为犯,是指只要实施了刑法规定的行为就构成犯罪既遂的犯罪。行为犯不需要考虑危害结果是否发生,只要行为人在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料,就构成生产销售有毒、有害食品罪,并不要求一定要造成人员伤亡的危害结果才构成犯罪。
  该罪也是行政犯(法定犯),即指刑法规定的、违反了行政法中的禁止性规定而构成的犯罪。只要违反行政法中的禁止性规定,符合犯罪构成,即构成犯罪,即使其客观上并没有造成实际危害。行政犯的规定是为了更好地维护法秩序和更好地保护社会的需要而做出的规定。因此,行为人在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的行为,即使最终鉴定结论认为这一批食品总体上无毒无害,也可认定其构成生产、销售有毒、有害食品罪。
  最高人民法院和最高人民检察院于2013年4月28日颁布了《关于办理危害食品安全刑事案件运用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)(法释[2013]12号),其第9条和第20条对如何认定生产、销售有毒、有害食品罪作出了具体解释,这是当前办理“问题豆芽”刑事案件的重要依据。
  “问题豆芽”刑事案件的法治论争聚焦于几个方面:
  (一)添加“无根剂”制发豆芽的行为是“种植”行为还是“食品加工”行为
  《解释》第9条第1款规定:在食品加工、销售、运输、贮存等过程中,掺入有毒、有害的非食品原料或者使用有毒、有害的非食品原料加工食品的,以生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚。第9条第2款则规定:在食用农产品种植、养植、销售、运输、贮存等过程中,使用禁用农药、兽药等禁用物质或其他有毒、有害物质的,也以生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚。
  主张为“问题豆芽”案平反的人士认为,豆芽属于食用农产品,无根豆芽制发过程属于食用农产品种植过程,由于“无根剂”主要指6-苄基腺嘌呤和4-氯苯氧乙酸钠等植物生长激素,这些植物生长激素属于低毒农药范畴,不属于禁用农药,因此,在无根豆芽制发过程中添加“无根剂”的行为,不能构成生产、销售有毒、有害食品罪。[7]
  由于豆芽制发具有一定的生物生长特性同时又具有农产品加工特性,因此,人们对豆芽的属性在认识上有较大分歧。在制定相关文件或有关标准时,有的国家机关将豆芽归类于蔬菜,将其作为初级农产品,有的国家机关则将豆芽作为初级农产品的加工品。关于豆芽制发是种植过程还是食品加工,原卫生部在2004年曾给北京市卫生局复函(卫监督发[2004]212号)指出:豆芽的制发属于种植生产过程,不属于《中华人民共和国食品卫生法》调整的食品生产经营活动。但是,农业部在《关于豆芽制发有关问题的函》(农办函[2014]13号)(复函中国食品工业协会制品专业委员会)明确指出:豆芽属于豆制品,其制发过程不同于一般农作物的种植活动,生产经营应符合食品安全法的相关规定。同时,农业部明确表示:“关于豆芽制发中农药登记问题。目前尚无农药产品在豆芽上登记使用,我部不受理植物生长调节剂在豆芽制发中登记。”这说明农业部对豆芽制发使用植物激素持反对的态度。此外,在财政部、国家税务总局《关于发布〈享受企业所得税优惠政策的农产品初加工范围(试行)〉的通知》(财税[2008]149号)里,对大多数农产品的初级加工进行了界定,其中“食用豆类初加工”规定,对大豆、绿豆、红小豆食用豆类进行清洗去杂、浸洗、晾晒、分级、包装简单加工处理而制成豆面粉、黄豆芽、绿豆芽行为,属于农产品初级加工行为。
  笔者认为,从豆芽制发目的、方式、过程和时间等方面看,豆芽制发不是种植过程而是初级农产品加工过程,豆芽不是初级农产品,而是初级农产品的加工品。在豆芽制发中添加“无根剂”的行为就是在食品加工过程中添加国家机关禁止在加工中使用的物质(低毒农药)的行为。
  根据常识,种植是指把植物种子或幼苗埋在泥土里使其生长。[8]但是,随着豆芽制发技术和方式的变化,豆芽机已发明并广泛使用,工厂化制作已普遍化,目前,大多数商业化的豆芽制发过程已没有使用一块泥土或一粒沙,而是以泡发方式制发豆芽,这些豆芽制发行为显然不是种植行为。豆芽制发过程一般包括选豆、泡豆、孵化、采收、清洗几个阶段,在不添加植物激素的情况下,每个生产周期一般为7—10天。[9]在豆芽制发过程中,由于豆芽种泡发的目的是为了获取豆芽,其制发方式是将食用豆类泡浸孵化,且制发时间很短,因此,豆芽制发实际上是对初级农产品黄豆、绿豆等豆类的加工过程,而不是豆类的种植过程,若出于种植黄豆或绿豆等豆类的目的,而将豆种埋在泥土上让其生长,其过程才是种植过程。如果将豆芽制发过程看作农作物种植过程,并按种植农作物来立法管理,那么,行为人在豆芽生产中可能会广泛施加各种农药、化肥或别的药物,甚至施用杀虫农药,只要其残留量不超标即可。但是,由于豆芽制发时间非常短,各种农药、化肥或别的药物缺乏使用的安全间隔期或休药期,这些农药、化肥和别的药物极易被豆芽吸收或转化成其它可检测或不可检测的有毒有害物质,从而造成具体的或潜在的危害后果。无根豆芽生长期非常短,仅仅3—5天即可长成,其危害更大。因此,我国绝不能将豆芽制发看成是农作物种植过程,并按农作物种植来立法管理。豆芽制发其实就是初级农产品的加工过程,而且是一种特殊的加工过程。豆芽则属于初级农产品的加工产品。
  (二)“无根剂”有毒有害抑或无毒无害
  目前,一些行业内人士或法律专家认为,“无根剂”不属于有毒、有害物质,经过负责风险评估部门的评估,在豆芽制发中添加使用是安全的,甚至认为,“无根剂”是无毒无害的,“毒豆芽”是桩冤案。[10]一些专家还认为,“无根剂”按急性毒性分级属无毒,未发现致癌、致畸、致突变的可靠证据,不会对人造成“催熟”效果。至于媒体报道说添加了“无根剂”的豆芽会致癌、致畸、致儿童早熟,他们认为,这是谣言。[11]
  “无根剂”真的无毒无害吗?前述人士认为“无根剂”无毒无害的重要依据是三份风险评估报告。这三份风险评估报告的全文,我们无法从网上或图书馆找到,但是,从有关人士论述的材料看,其得出“无根剂”无毒无害的结论是有重大疑问的。
  2013年9月12日,农业部农产品质量安全风险评估实验室(杭州)发布了《豆芽中6-苄基腺嘌呤残留的膳食风险评估报告》,该报告以豆芽中6-苄基腺嘌呤残留量为依据,对消费者食用添加有6-苄基腺嘌呤的豆芽的膳食风险进行了评估,其结论是:“即使按照最大风险原则进行评估,各类人群的6-苄基腺嘌呤摄入量也远低于每日允许摄入量,风险完全可以接受。”[12]2013年9月13日,浙江省农业科学院农产品质量标准研究所发布了《关于豆芽中6-苄基腺嘌呤残留对消费者健康影响的评估意见》,该报告以个例为研究对象,认为“6-苄基腺嘌呤在豆芽生产中的规范使用,是安全的”。[13]中国农业大学研究课题《关于6-苄基腺嘌呤和赤霉酸在豆芽工厂化生产中使用后残留量变化及其膳食风险评估》的研究成果显示:苄氨基嘌呤(即6-苄基腺嘌呤)在黄豆芽上按照低浓度施用2次,3天后其残留最高值为0.14mg/kg,在绿豆芽上的残留试验最高值为0.13mg/kg,而6-苄基腺嘌呤的ADI值为0.05mg/(kg.bw.d)(ADI是 FAO/WHO农药残留联合专家委员会确定的每日允许摄入量,该单位表示每kg人体每天允许摄入多少mg)。其结论是:“豆芽中苄氨基嘌呤,其慢性风险商(RQC)低于0.1%,急性风险商(RQa)低于7%,表明膳食摄入风险是很低的”(注:风险商>100%,表示有不可接受的风险,风险商越小越安全)。[14]这三份风险评估报告均以豆芽中6-苄基腺嘌呤残留量为依据,说明在豆芽制发中添加低浓度或合理浓度6-苄基腺嘌呤时,这些豆芽是安全的,即这些豆芽不是有毒、有害的。这三份风险评估报告是以现有一些机构确定的6-苄基腺嘌呤残留限量标准为依据而得出的结论,其实验方式、方法、过程等问题在此不予评论。但是,这三份风险评估报告并不能得出6-苄基腺嘌呤和其它“无根剂”物质属于无毒无害物质的结论。
  “无根剂是否是有毒有害物质”与“添加无根剂的豆芽是否是有毒有害物质”是两个不同的问题。由于生产、销售有毒、有害食品罪是行为犯和行政犯,因此,只要在生产加工食品中违反行政法规范(如《食品安全法》《农药管理条例》《农产品质量安全法》等)加入有毒有害物质,就可构成生产、销售有毒、有害食品罪,即使最终鉴定整个或整批食品的量化指标未达到有毒有害程度。例如,白酒厂商在白酒装瓶前,在酒缸里加入少量剧毒杀虫剂敌敌畏,即便最终检测不出敌敌畏物质的量,也应以生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚。(关于犯罪的本质,刑法学界有“法益侵害说”和“规范违反说”之争。一般地,行为无价值论赞同“规范违反说”,结果无价值论赞同“法益侵害说”。在风险社会里,笔者支持行为无价值论,所以,笔者得出这一结论。)其实,根据《刑法》144条的规定,该罪最准确的罪名应是“生产、销售食品中掺入有毒、有害物质罪”。因此,对于“问题豆芽”案,我们应关注的焦点是“无根剂是否是有毒有害物质”,而不是“添加无根剂的豆芽是否是有毒有害物质”。由于前面已论证豆芽制发是初级农产品的加工过程,而不是种植过程,因此,一旦证明“无根剂”是有毒有害物质,并且国务院有关部门禁止其在食品加工中添加使用,那么,只要在豆芽食品加工过程中添加了“无根剂”,就可认定其构成生产、销售有毒、有害食品罪。
  “无根剂”中的6-苄基腺嘌呤、4-氯苯氧乙酸钠和赤霉素属于植物生长调节剂(植物激素),“无根剂”是人们根据植物激素结构,利用一定的方法生产出来的类似植物激素活性的化学物质。植物生长调节剂并非无毒无害物质,它是低毒农药,这是农业和林业的行业内常识。国内外研究表明,盲目、超量使用植物生长调节剂,可能引起人畜的急慢性中毒,导致疾病发生,甚至影响下一代健康。[15]
  研究表明,6-苄基腺嘌呤的急性毒性和刺激性较高,人体摄入过多能刺激皮肤黏膜,并出现食道和胃黏膜损伤、恶心、呕吐等现象。[16]Doleala通过研究细胞分裂素6-BA(6-苄基腺嘌呤)及其衍生物的生物活性,发现它的一些衍生物通过抑制细胞周期蛋白依赖性激酶(CDK)的活性而对动物细胞产生毒性。[17]根据世界卫生组织关于化学品急性毒性分级标准,6-苄基腺嘌呤应归在“有害(harmful)”这一档(200-2000mg/kg)。[18]有学者对25种常用植物生长调节剂的毒性和半衰期进行了比较研究,其结论是:6-苄基腺嘌呤(别名苄氨基嘌呤)为低毒。[19]
  4-氯苯氧乙酸钠(别名:对氯苯氧乙酸钠)为苯氧乙酸类化合物,是一种植物生长调节剂。其急性毒性实验表明,小鼠经口半数致死量为794mg/kg,属于低毒物质。4-氯苯氧乙酸钠酸化后生成4-氯苯氧乙酸(又名对氯苯氧乙酸),国内商品名为防落素、番茄灵,是植物生长调节剂。防落素的雄性大白鼠急性口服LD50为850mg/kg,比杀虫剂乙酰甲胺磷(雄性大白鼠急性口服LD50为900mg/kg)的急性毒性还要高。[20]
  赤霉素被认为是最安全的植物生长调节剂之一。赤霉素最初的急性、亚急性毒理学研究显示属微毒甚至无毒,但近年来对其进行慢性毒性毒理学的研究发现其存在一些明显的慢性毒性。Celik等研究发现,赤霉素能改变大鼠不同组织中的抗氧化能力,使组织中的脂质更加容易氧化。氧化应激是指体内氧化与抗氧化作用失衡,并被认为是导致衰老和疾病的一个重要因素。[21]慢性炎症具有促使氧化应激和癌症的作用,Erin等发现赤霉素能引起皮肤和膀胱的慢性炎症,并提出要对赤霉素进行明确的监控。赤霉素还能引发雌性大鼠及其子代肝脏组织的病变和肝脏毒性。[22]此外,有关研究成果表明:赤霉素浓度0.0625g/kg增加了动物的生长速度,增加了甲状腺、卵巢和肾上腺及血钙水平。结果发现:赤霉素染毒组仔鼠耳阔分离、牙齿萌出、长毛、开眼时间及阴道开口和睾丸下降时间均明显缩短,仔鼠的体重、体长、尾长与对照组动物相应指标比较明显增加,说明赤霉素具有促进仔鼠出生后生长发育作用。[23]
  综上所述,6-苄基腺嘌呤、4-氯苯氧乙酸钠和赤霉素是低毒农药,是有毒、有害物质。在日常生活中,对于这几种低毒农药,我们是绝对不能将它们倒入开水后立即饮用的,也不能将其倒入橙汁中直接饮用。若人体过量摄入这三种低毒农药,健康将受到损害,其潜在的各种危险有多大尚需进一步研究。所谓“有毒、有害”,是指经过毒理学实验研究证明确实对人体有毒、有害,同时,也包括通过对动物实验预知,其对人体潜在的可能危害。
  可见,“无根剂”主要成分是6-苄基腺嘌呤、4-氯苯氧乙酸钠和赤霉素,其属于有毒、有害物质,是有科学依据的。从前述材料看,人体长期过量摄入6-苄基腺嘌呤、4-氯苯氧乙酸钠和赤霉素确实有致使儿童早熟、生育障碍、过早衰老、致癌以及致使其他疾病发生的潜在可能。以前媒体报道“无根剂”可能产生的各种危害并非危言耸听,更不是什么赤裸裸的谣言。 土豪我们做朋友好不好

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