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【期刊名称】 《人民司法(案例)》
电信网络诈骗犯罪司法适用疑难问题研究
【英文标题】 Research on Critical Problems of Judicial Application of Telecommunication Fraud Crime
【作者】 薛美琴【作者单位】 北京师范大学
【分类】 刑法分则【期刊年份】 2017年
【期号】 14【页码】 18
【全文】法宝引证码CLI.A.1225982    
  
  近年来,利用电信网络实施的诈骗犯罪活动持续高发、多发,且诈骗手段不断翻新,诈骗金额上百万、千万元者不胜枚举,严重影响人民群众的财产利益和其他权益,严重干扰人民群众安全感。2011年3月1日,最高人民法院、最高人民检察院联合发布了《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》),部分条款对电信诈骗犯罪的认定及处罚作出了原则性的规定,在一定时期内对指导此类犯罪的司法适用起到了积极作用。但是,随着信息网络技术的快速发展,电信网络诈骗犯罪活动又出现了一些新特点、新问题,比如,电信诈骗逐渐向精准诈骗发展;大量职业的、专业的取款人出现,为不同诈骗团伙提供专业取款服务;信息技术的发展影响到电子证据的收集、固定及认定,被害人人数及诈骗数额等关键性事实的认定变得十分困难等等。与此同时,对电信网络诈骗犯罪的研究,仍延续了传统刑法理论,导致个别理论研究无法适应现实斗争的需要。对电信网络诈骗犯罪案件的审理,仍延续了传统诈骗犯罪的定罪处刑理念,导致部分案件罪名认定不统一、缓刑适用比例高、财产刑适用不足等问题。
  为解决司法实践中遇到的困难和问题,更好地适应打击电信网络诈骗犯罪现实斗争的需要,最高人民法院、最高人民检察院、公安部于2016年12月20日联合发布了《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《意见》),在《解释》的基础上,进一步对入罪标准、酌定从重处罚情节、主观明知的认定、关联犯罪以及财产刑的适用等问题进一步具体细化,明确了坚持依法从严惩处、坚持依法全面惩处、坚持全力挽赃挽损、坚持依法准确惩处等原则。
  下面主要结合《意见》和前述四个案例,对司法实践中遇到的部分疑难问题进行分析。
  一、关于电信网络诈骗犯罪数额的认定
  诈骗金额是电信网络诈骗犯罪罪与非罪、罪轻与罪重的重要标准。应当看到,相较于传统诈骗犯罪,电信网络诈骗针对不特定多数人,被害人人数众多且分布范围更广,要求所有案件均核实并有确实充分的证据证明诈骗金额与被害人,较为困难,也不现实。同时,由于被害人与被告人的非直接接触性,被害人不再具有直接辨认行为人的优势,故被害人陈述的证明力较传统犯罪减弱。
  实践中,对于查扣、冻结的电信网络诈骗犯罪赃款,在无法找到全部被害人,犯罪数额与被害人难以一一对应的情况下,如何认定诈骗金额存在较大争议。
  以赵雄建、杨康、赵威威诈骗案为例,公诉机关指控犯罪数额510496元,认定的主要证据是司法鉴定意见证实查明的马得忠等31名被害人汇转资金总额。一审法院经审查认为,根据pos机交易记录及冯雪然等人的商铺pos机刷卡交易记录以及被告人的供述,可以认定从付文琛处查获的12张银行卡均系赵雄建诈骗所使用的银行卡,这16张卡涉及15名被害人,被骗资金为321100元。同时因没有充分证据证明公安机关核实到的33名被害人均系本案被害人,故认定本案的诈骗金额为321100元。二审法院则分别从诈骗款转入银行账户及诈骗资金套现后现金去向两方面,证实了赵雄建、杨康等人诈骗金额至少在124.5万余元,并在判决理由部分提出,“本案系针对不特定多数人实施的电信诈骗,侦查机关收集的被骗办卡人中因转账时使用无卡存款以及电信诈骗人在诈骗时不断更换手机电话号码和银行卡账户,且使用户名非诈骗分子本人的手机卡、银行卡,致报案被骗的50人中的17人无法认定系本案的被害人。针对不特定多数人实施的诈骗,因客观原因无法查实被害人,而在案其他查证属实的证据足以证实被害人诈骗数额的,不应以被害人未找到或未被——对应查实为由将相应的诈骗金额排除在诈骗犯罪数额之外”。鉴于公诉机关仅指控诈骗金额510496元,基于审判不越起诉指控范围地原则,本案认定诈骗金额510496元0
  上述事实及认定依据充分反映了审判实践中的两种认定倾向:一是以查实的被害人人数及金额认定;二是综合全案事实认定犯罪金额。目前绝大多数案件均采用了第一种认定方法,也是传统诈骗罪认定诈骗数额的证据审查判断标准。在电信诈骗犯罪案件审理中,必须立足电信诈骗犯罪案件特点,既要准确认定,又要做到罪责刑相适应。
  《意见》第6条第(1)款明确规定,办理电信网络诈骗案件,确因被害人人数众多等客观条件的限制,无法逐一收集被害人陈述的,可以结合已收集的被害人陈述,以及经查证属实的银行账户交易记录、第三方支付结算账户交易记录、通话记录、电子数据等证据,综合认定被害人人数及诈骗资金数额等犯罪事实。
  在本案中,各被告人供述证实了查获的银行卡均系用于接收被害人诈骗款项,经查证核实的15名被害人的陈述与银行卡交易明细、POS机交易流水、通话记录、被告人供述等证据能够印证,用于接收被害人被骗财产的账户流水金额与套现、转账的金额能够印证、吻合,故二审法院认定及计算诈骗金额的方法是准确的。
  需要说明的是:第一,鉴于未对每笔诈骗金额做一一核实,故《意见》该条款实质上采用了推定的方式来证明诈骗金额,在这种情况下应当允许被告人提供相应证据证明涉案账户内的钱款不属于诈骗所得。被告人说明相关款项合法来源的证明责任,不属于举证责任倒置。第二,《意见》并非不要求收集被害人陈述,而是在被害人人数众多或者其他原因致使无法逐一收集并核实被害人陈述时,综合全案证据认定。也就是说,针对电信网络诈骗犯罪,仍要注意并注重收集被害人陈述,尤其要对典型诈骗事实进行核实、取证。第三,要防止仅仅依据被告人供述和实际查扣的账户金额来认定诈骗数额。这类案件中仍要结合犯罪嫌疑人、被告人参与诈骗的时间、银行交易记录、电子数据等证据,具体案件具体分析,以保证准确认定。第四,根据《意见》第7条第(2)项,有证据证明该账户系用于电信网络诈骗犯罪,且被告人无法说明款项合法来源的,根据刑法第六十四条的规定,认定为违法所得,予以追缴。也就是说,认定涉案账户资金系违法所得时,只要求证明该账户是用于电信网络诈骗犯罪的,除非被告人有证据证明其中的部分款项合法。

菊花碎了一地


  二、关于电信网络诈骗犯罪既未遂的认定标准
  电信网络诈骗本质上是财产犯罪。关于诈骗罪的既遂标准有失控说、控制说、失控+控制说、控制+犯罪数额较大说等等,实践中通常采用控制说。
  《意见》第2条第(4)项规定,实施电信网络诈骗犯罪,犯罪嫌疑人、被告人实际骗得财物的,以诈骗罪(既遂)定罪处罚。实际骗得财物,是指被骗款项实际转入犯罪嫌疑人、被告人控制的账户内。因此当被害人转出后立即发现并通知银行冻结,银行基于报案或者其他指令立即止付,或者基于其他原因资金未实际转入诈骗账户时,应认定为诈骗罪未遂。
  2016年9月23日发布的《关于防范和打击电信网络诈骗犯罪的通告》规定,自2016年12月1日起,个人通过银行自助柜员机向非同名账户转账的,资金24小时后到账。
  笔者认为,犯罪嫌疑人被抓获时该款项尚未到账且之后资金也不会存入该诈骗账户的话,就可以认定该笔资金属于犯罪未遂。当然,如果犯罪嫌疑人被抓获时该款项尚未到账,由于该笔款项未及时止付而最终还是转入犯罪嫌疑人账户的,即使犯罪嫌疑人已无法实际控制该笔款项,也应认定为既遂。
  尽管诈骗数额是确定电信网络诈骗犯罪罪与非罪、罪轻与罪重的重要标准,但不是唯一标准。当前电信网络诈骗犯罪分子利用改号软件、植入木马病毒、“伪基站”设备等实施电信网络诈骗,一旦诈骗得手又层层转账取款并销毁各类数据,因此有些案件中很难查清全部犯罪数额,也导致实际上认定的犯罪数额远远低于犯罪分子诈骗数额。《解释》第5条规定对诈骗数额难以查证的电信诈骗案件,可以根据发送短信、拨打电话的数量以及诈骗手段及危害等,以诈骗罪未遂论处。《意见》重申了上述规定,并针对在互联网上发布诈骗信息的实际情况提出了相应的数额标准。上述规定实际上确立了数额+情节的入罪标准。
  关于发送短信、拨打电话的计算。为了便于实践操作,《意见》规定,反复拨打、接听同一电话号码,以及反复向同一被害人发送诈骗信息的,拨打、接听电话次数、发送信息条数累计计算。这样规定有其实质合理性。行为人通过对同一被害人多次反复行骗才最终导致被害人受骗,因此每一次通话或者短信对犯罪进程而言都是不可或缺的,且不具有可替代性或者重复性。同时,认定发送短信、拨打短话等的数量时,也要求证据确实、充分,一般情况下需要查明通话记录及相关电子数据等。
  在戴春波等人诈骗案中,虽然侦查机关出具书面情况说明证实戴春波等人所在的诈骗团伙发送语音群呼19200余次,但该事实无其他相关证据印证或者佐证,书面情况说明系孤证,故上述事实不能认定。
  当诈骗电话、短信数等都难以收集和统计时,《意见》根据实践中的具体情况,规定了“可以根据经查证属实的日拨打人次数、日发送信息条数,结合犯罪嫌疑人、被告人实施犯罪的时间、犯罪嫌疑人、被告人的供述等相关证据,综合予以认定”。
  如果上述事实仍无法查清,现有证据足以证明诈骗手段恶劣、危害严重或者诈骗手段特别恶劣、危害特别严重的,可以适用《解释》第5条规定,以诈骗罪未遂论处。“手段恶劣”“危害严重”,可以根据作案手段、诈骗对象、被害人身份、犯罪后果、诈骗团伙持续时间、是否境外等因素,结合具体案件情况,综合判断。比如,冒充公检法人员实施诈骗,不仅侵害了被害人的财产权利,而且严重影响到社会诚信和人民群众安全感,可以认定为手段恶劣;造成部分被害人或其近亲属自杀、死亡或者精神失常等严重后果的,诈骗老年人购买保健品等严重影响老年人身体健康的,诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗等特定款物的均可以认定为危害严重。同时,在区分“诈骗手段恶劣、危害严重”与“诈骗手段特别恶劣、危害特别严重”时,要注意与相对应的诈骗数额、发送短信和拨打电话数等情节在社会危害性方面基本相当,要与相应的法定刑幅度相匹配,做到罪责刑相适应。
  在戴春波等人诈骗案中,合议庭根据被告人的主观恶性、犯罪方式、犯罪后果及社会影响等多重因素综合加以判断,认定戴春波等人实施的电信诈骗行为符合“诈骗手段恶劣、危害严重”的定罪标准,以诈骗罪未遂,且具有其他严重情节对戴春波等3人定罪处罚是适当的。
  三、关于电信网络诈骗共同犯罪的认定
  电信网络诈骗犯罪团伙因人数众多、分工负责、层级明确、流水线作业,且多是单线联系等特征,导致在认定共同犯罪的主观故意以及区分主从犯时,变得十分困难。
  对于电信网络诈骗犯罪团伙的组织者、指挥者以及主要实行行为人,认定主观故意是比较容易的。
  实践中不好认定主观明知的主要有两类:一类是刚刚加入诈骗团伙,拨打电话等实施直接诈骗行为时间不长的人;一类是实施外围行为的人,主要是实施帮助行为的人。这些被告人往往辩解自己主观上并不知道是诈骗。对于第一类,要结合行为人的认知能力、既往经验、工作环境以及与其他人的关系等综合判断。如果确有证据证明行为人系受蒙蔽、诱骗而并不知道所从事的行为系诈骗的话,可以不认定为诈骗罪的共犯。对于第二类,《意见》第4条第(3)项规定,明知他人实施电信网络诈骗犯罪,具有列举的8种情形之一的,以诈骗罪的共同犯罪论处,其中包括了提供信用卡、资金支付结算账户、手机卡等的“卡商”、非法获取、提供公民个人信息的“菜商”以及帮助转移诈骗犯罪所得及

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【注释】                                                                                                     
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