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【期刊名称】 《中国法学》
论土地承包权与土地承包经营权的分离
【作者】 丁文【作者单位】 华中师范大学法学院{教授,博士生导师}
【分类】 民商法学【中文关键词】 土地承包权;土地承包经营权;三权分离
【期刊年份】 2015年【期号】 3
【页码】 159
【摘要】

源于土地承包经营权流转实践并得到政策确认的“三权分离”,在理论上存在较大争议,其焦点是土地承包权应否从土地承包经营权中分离出来。土地承包权与土地承包经营权在权利主体、权利内容、权利性质以及侵权形态、救济方式和责任方式等方面均存在较大差异,两者应当分离。土地承包经营权包含土地承包权已造成理论上的混乱与纷争,导致土地承包经营权的功能超载,妨碍土地承包经营权的有序流转,影响承包人土地权益保护等不利影响,两者必须分离。寻求土地承包权与土地承包经营权分离的途径,既要对现行理论进行反思,关注改革实践以形成权利分置的理论共识;又要重视在《农村土地承包法》或《物权法》中进行土地承包权的制度设置以及土地承包经营权的立法完善等权利分置的制度构建等问题。

【英文摘要】

The separation of “three rights”is resulted from practice of transferring land managing right and policy confirmation, but theoretical disputes still exist, where the central issue is whether land contracting right should be separated from right to contract land for management. Since differences on subjects, contents, natures, tort forms, protections and liabilities between the two rights are obvious, they should be separated from each other. In addition, attaching land contracting right to right to contract land for management has caused confusions and disputes in theory, made right to contract for management functionally overloaded, prevented right to contract for management from well circulating, and created bad effects on protecting contractors’ land rights, which is another reason why they must be divided. To fulfill the separation and seek its ways, researchers of this issue should rethink current theoretical points, pay an eye on reform practices and come with a theory consensus on right distribution. Meanwhile, we should also attach importance to undertaking system construction of land contracting right and legislating improvement of right to contract land for management in the Law of the People’s Republic of China on Land Contract in Rural Areas and Real Right Law.

【全文】法宝引证码CLI.A.1215521    
  家庭承包责任制的实施引发农村土地产权制度的变革,实现了农村集体土地所有权与农户土地承包经营权的分离。随着土地的承包到户,土地承包经营权流转现象相继出现,并逐步成为农村土地改革实践的主要内容。为保障流转实践的顺利进行,一系列政策和决策先后跟进。[1]特别是2014年11月中共中央办公厅、国务院办公厅在《关于引导农村土地经营权有序流转发展农业适度规模经营的意见》中强调,“坚持农村土地集体所有,实现所有权、承包权、经营权三权分置,引导土地经营权有序流转。”
  上述改革实践和政策既关乎农村土地制度的走向,又与农民的土地权益密切相关,引起社会各界的高度重视。但理论界在相关政策和决策的解读上观点并不一致,尤其是对所有权、承包权、经营权“三权分置”的争论较大。如有学者认为,“三权分离”既是中国特色土地制度的再次创新,也是农村生产力发展的必然结果[2],但也有观点表明,“三权分离”论在理论上不能成立,在实践中无法实施[3]。实际上,争议的焦点是土地承包权应否从土地承包经营权中分离出来。中共十八届四中全会已明确指出,“重大改革必须于法有据”。因此,在上述政策出台之后,相关法律的修订已势在必行;由于法律制度的构建和完善需要充分的理论支撑,因此有关理论认识误区必须予以澄清。本文通过分析土地承包权与土地承包经营权分离的法理基础,揭示土地承包权与土地承包经营权分离的原因,并寻求土地承包权与土地承包经营权分离的途径,试图回答土地承包权与土地承包经营权“能够分离”、“必须分离”以及“如何分离”等问题,以期深化对农村土地制度改革政策实施工作的认识,并对相关制度的构建和完善有所裨益。
  一、土地承包权与土地承包经营权分离的基础
  正如马克思所说:“权利永远不能超出社会的经济结构以及由经济结构所制约的社会的文化发展。”[4]土地承包权与土地承包经营权的产生,根源于家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制,并最终得到法律的确认。依我国《农村土地承包法》第5条规定,土地承包权是指农村集体经济组织成员依法承包由本集体经济组织发包的农村土地的一种资格;而依《物权法》第125条规定,土地承包经营权是权利人对其承包经营的农村土地依法享有占有、使用、收益的权利。由于《物权法》中土地承包经营权制度的设置深受《农村土地承包法》的影响[5],故学界普遍认为土地承包经营权包含土地承包权,亦即土地承包权为土地承包经营权的固有内容。[6] 笔者认为,尽管这两种权利在存在的经济基础以及立法表述等方面具有一定的相似性,但在权利属性和保护方法上却差异较大,存在分离的基础。
  (一)土地承包权与土地承包经营权权利属性之异
  1.权利主体不同
  依照《农村土地承包法》的规定,土地承包权的主体只能是“本集体经济组织成员”,不存在任何例外,即只有具备了本集体经济组织的“成员身份”,才能享有土地承包权。因此,该权利的取得,是以特定的“成员身份”为前提的,具有明显的成员权属性。因为农村集体经济组织内部的成员都可以以户为单位承包集体的土地,这是一种根据成员权所应当享有的不得被任何人剥夺的权利。[7]“成员身份”的认定特别重要,直接关乎该权利的得失。对此,我国法律并未作出明确规定,但地方性法规进行了有益探索,如《广东省农村集体经济组织管理规定》将集体成员分为“自然成员”、“保留成员”和“表决成员”三种类型,并明确了各自的范围和认定办法。[8]司法实践中,对于是否是本集体经济组织成员的认定因素则有很多,诸如是否具有本集体经济组织的户口、是否以本集体经济组织的土地为生活来源、是否享有本集体经济组织的土地承包经营权等。[9]理论上,对于成员身份的认定存在较大争论,如有学者认为,集体成员资格的确定,属村民自治权的范畴,应排斥外部政治机构和国家法律的干预。[10]但也有学者指出,将该决定权交由村民自治,势必会导致实践中侵犯权益情形的发生,也会导致不同地方采取不同标准。因此,建议将该决定权归属于法律。[11]笔者认为,一方面,因为成员身份不仅关乎土地承包权的享有,而且涉及其他类型成员权的获得,意义特别重大;但另一方面,因为集体组织的成员只有在承认并遵守组织内部规则的前提下,才能享受成员权益,[12]因此,法律既应对集体成员资格的确定作出原则性的规定,又应给村民自治留下较大空间。
  而就土地承包经营权的主体而言,从立法规定上看,《物权法》的表述既不同于《民法通则》中的“农村承包经营户”,也不同于《农村土地承包法》中的“本集体经济组织成员”,而是采用“土地承包经营权人”这一概念。此种表述,不仅更具包容性,而且为未来的变化预留了空间[13];从实践层面上看,享有土地承包经营权的,既有已承包土地的本集体经济组织成员,也有不属于本集体经济组织成员的农业企业和农业合作社等。也就是说,土地承包经营权的主体只要是农业生产者就足矣,[14]不应有成员身份属性的限制。在新型农业经营体系之下,完全无须固守本集体经济组织成员平等取得土地承包经营权的传统模式,发包方完全可以根据以民主决策程序形成的土地承包方案,将本集体的土地发包给非集体经济组织成员的农业生产者。并且,随着农村土地制度改革的进一步深入,可以预言,土地承包经营权主体的范围会越来越广。
  2.权利内容不同
  就土地承包权的内容而言,作为一种承包由本集体经济组织发包的农村土地的资格,其特点是:首先,权利内容在形态上仅表现为一种可期待利益。正如有学者指出的那样,土地承包权还不是一种实实在在的财产权。当集体成员通过承包合同获取一份承包地时,承包权就转化为另一种形态的权利:承包土地使用权。[15]也就是说,土地承包权仅是取得土地承包经营权的前提和基础[16],但也包含一定的所有权成分[17],是权利内容在原权利人和期待人之间的一种分配[18]。其次,作为一种可期待利益,其最终是否能转化为一种现实利益,即土地承包权人是否能取得土地承包经营权,具有或然性,要受制于诸多主、客观因素。一般而言,只要不人为设置障碍,承包人即可获得土地承包经营权以实现承包权;但如果存在本集体经济组织没有剩余土地可供发包或者本集体经济组织成员自愿放弃承包土地的权利等情形,则承包权就无法实现。再次,就期待权的一般属性而言,其自法律规定的部分条件具备时产生,至其实现时而消灭,期待权维护着从当事人期待到权利取得的整个过程。其使命在于通过消灭自己而实现其价值,于此而言,期待权与债权具有相似性。[19]而土地承包权,其行使方式也是在于向集体经济组织为一定表意行为,故具有请求权属性,亦可称为土地承包请求权。
  土地承包经营权作为一种对承包经营的农村土地享有占有、使用、收益和依法流转的权利,其特点是:首先,权利内容在形态上表现为实实在在的财产权。土地承包经营权的占有权能、使用权能、收益权能和一定的处分权能,尽管形态各异,但每种权能的财产性要素非常明显,均与经济利益密切相关。而且这些经济利益是以土地为载体,具有较强的客观实在性。实际上,土地承包经营权的内容,除了处分权能受到较多限制之外,已与所有权区别不大,与身份利益没有任何关联,属于典型的财产权。其次,权利内容具有确定性。土地承包经营权一经设定,土地承包经营权人的权利得以确定,不待他人行为的介入便可直接行使对土地的占有、使用和收益,他人不得干涉。其效力不仅可以对抗不特定的第三人,而且可以对抗土地所有人。再次,权利内容具有法定性。虽然土地承包经营权主要通过订立土地承包经营合同的方式来创设,但《物权法》第125条、第128条等条款对其内容则作了明确规定,具有内容法定的特点。正是通过承包经营权内容的法定化,才有利于切实稳定农村土地承包经营关系,并保护土地承包经营权人的利益。
  3.权利性质不同
  土地承包权因与集体成员身份密切相关,因此其性质应为成员权。[20]为了在已有的民事权利体系中寻求解释,在学说上,有学者将成员权(社员权)定位为身份权,认为成员权是基于一定社会身份而对社团法人所有之权利,主要在于参与社团事业之业务执行权及表决权,亦即共益权[21];也有学者将成员权(社员权)定位为综合性的权利,认为成员权就是指某个团体中的成员依据法律规定和团体的章程而对团体享有的各种权利的总称[22]。实际上,这两种观点并无本质差别,只是定位的视角不同:前者侧重于成员权的产生,后者较为关注成员权的内容。从上述视角来观察土地承包权,其具有如下特征:其一,身份性。土地承包权是一种以身份为基础的权利,即土地承包权的享有基础是本集体经济组织成员资格; 成员资格丧失,土地承包权随即消灭。其二,专属性。土地承包权只能由本集体经济组织成员享有,属于民事权利体系中的专属权,因此一般不能让与和继承。其三,保障性。只要具备成员身份均可平等享有土地承包权,一般不受年龄和性别等因素的影响;并且任何组织和个人不得剥夺和非法限制农村集体经济组织成员的承包权。其四,自发性。土地承包权的发生不是建立在法律行为的基础上,也无须履行特定的程序。集体成员身份事实的出现即可导致该权利的产生,其基础是集体成员与村社的血缘和地缘因素。[23]其五,过渡性。土地承包权仅是承包农村土地的一种资格,其享有的最终目的是为了获得土地承包经营权。因此,承包人一旦取得土地承包经营权,土地承包权也就得以实现。
  对于土地承包经营权的性质,在《物权法》出台之前,学界一直存在物权说和债权说之争。《物权法》颁布之后,尽管仍有一些学者根据承包方式不同,将土地承包经营权分为物权性和债权性两种类型[24],但在物权法定主义之下,只要是土地承包经营权,均属物权,不存在所谓债权性质的土地承包经营权。作为一种用益物权,土地承包经营权具有出以下特征:其一,财产性。如前所述,土地承包经营权是以经济利益为内容的权利,属于典型的财产权;身份性不是土地承包经营权的固有属性。其二,让与性。土地承包经营权作为他物权,虽无处分承包地的效力,但权利人有处分土地承包经营权自身的权利。[25]法宝
  一般而言,其处分的方式表现为权利人能依法流转土地承包经营权。其三,要式性。就土地承包经营权的取得而言,不管是原始取得还是继受取得,均须建立在特定的法律行为之上,即要么是基于土地承包合同要么是基于土地承包经营权流转合同,我国现行法尚无依据法律的直接规定而取得土地承包经营权的规定。此外,依照政策和法律规定,土地承包经营权还须确权登记。其四,期限性。党和国家农村土地政策一贯主张稳定农村土地承包关系,如中共十八届三中全会《决定》强调“稳定农村土地承包关系并保持长久不变”,但在法律上土地承包经营权是一种有期限的物权,有明确的法定存续期限。即使流转的期限可由当事人约定,但也不能超过法定的剩余期限。
  (二)土地承包权与土地承包经营权权利救济之别
  有权利必有救济。救济制度是权利制度的重要组成部分。一般而言,同种类型的权利,其救济制度相同;不同类型的权利,其保护制度各异。土地承包权与土地承包经营权之救济制度差别较大。
  1.侵权形态不同
  依照《农村土地承包法》的相关规定,土地承包权的侵权形态主要表现为: 一是发包方剥夺和非法限制承包方的土地承包权。[26]所谓剥夺就是指发包方否认集体成员承包土地的权利,对应当分配承包地的成员不分给承包地。所谓限制就是发包方违反公平原则对集体成员取得承包经营权附加条件或者少分承包地。[27]二是发包方有违背土地承包的原则和程序的行为。[28]实际上,从逻辑上讲,发包方实施的应该是发包行为。因此,该种侵权是指发包方没有遵循土地发包的原则和程序的行为。具体而言,此种侵权往往表现为发包方在发包土地时对本集体经济组织成员实行了差别对待。而从实践层面上看,土地承包权的最典型“侵害”类型是承包权的“固化”现象。所谓“固化”,是指应明确土地承包权等成员权的时点,[29]亦即在土地承包权的实际分配中,出于对承包地稳定需要的考虑,在实际操作中实行一次性的分配,即以分配时户籍中的人口数为分配土地承包权的依据,并实行一刀切的30年承包期不变,即所谓“增人不增地,减人不减地”。[30]有学者认为,正常的制度设置是在分田到户承包经营时,村社集体是依据集体成员权来平均分配土地的,土地承包经营权与村社集体成员权之间是一致的。但是,起始点的一致并不意味着随时间推移而可以始终保持一致,因为村社集体成员是会随着生老病死及户口迁移而发生变化的。[31]既然成员权是土地集体所有制赋予村庄内部每个合法成员平等地拥有村属土地的权利,因此,土地分配应随人口的变化而变化。[32]反之,如果土地权利不调整,则村社集体的成员权与土地权利的配置会发生相当大的偏离,必然会产生出土地权利与村社集体成员权相分离的“黑人”。[33]因此,承包权的“固化”,实质上是对权利主体的一种歧视,即限制了同样作为集体经济组织成员的后备农业劳动力应当享有的权利或者机会。[34]不过,尽管土地承包权“固化”客观上的确会导致相当数量的集体经济组织成员不能取得土地承包经营权,但考虑到中央历来强调的“稳定农村土地承包关系并保持长久不变”的政策需要;以及“固化”的根本目的是利用这一制度装置使确权颁证的土地承包经营权具有排他性,进而形成提高农户资源配置效率的终极激励,彻底奠定社会主义市场经济体制在农村的微观基础。[35]
  同时,农村土地产权边界因土地承包权“固化”而得以明确,因此可使“建立健全土地承包经营权流转市场”以及“使市场在资源配置中起决定性作用”的战略决策成为可能。鉴于土地承包权“固化”具有上述正当性,而且《物权法》第126条第2款规定的“承包期届满,由土地承包经营权人按照国家有关规定继续承包”似乎也为承包权“固化”提供了间接的法律依据。
  因此,不应将“固化”纳入侵权之范畴,而应作侵权之例外来处理。至于如何解决承包权“固化”所带来的负面效应(即不能满足新增人口对土地的需求问题),有学者认为,可通过以下渠道解决:一是对集体经济组织依法预留的机动地,通过依法开垦等方式增加的土地以及承包方依法自愿交回的土地进行分配;二是通过土地承包经营权的流转的方式获得。但从长远看,只能通过家庭内部进行调节,更重要的是要积极引导无地少地的农民向非农产业转移。[36]
  从理论层面上看,既然土地承包经营权是土地承包经营权人依法对其承包经营的耕地、林地、草地等享有占有、使用、收益和依法流转的权利,因此,凡是有害于土地承包经营权人对承包地的占有、使用、收益和流转等权能的行为,均应构成侵权,即土地承包经营权之侵害,可类型化为对土地承包经营权人占有承包地之侵害、使用承包地之侵害、从承包地获取收益之侵害以及依法流转承包地之侵害等侵权形态。从法律层面上看,尽管《农村土地承包法》、《物权法》等法律对土地承包经营权的侵害方式及形态没作明确规定,但从相关义务和禁止性条款之规定,可推论出其大体的侵权形态: 一是承包期内发包人非法收回承包地[37];二是承包期内发包人非法调整承包地[38];三是强迫或者限制土地承包权的依法流转[39];四是在承包地被征收时未给予土地承包经营权人以相应补偿等[40]。但从实践层面上看,最为典型的侵权类型应属土地承包经营权征收纠纷。[41]
  如有学者对厦门市人民法院2000年至2004年审理的212件土地权益纠纷案件的统计结果表明:在212件案件中,有关土地补偿费、安置补助费等征地补偿款分配纠纷案件一枝独秀,数量达201件之多,占案件总数的94.8%。[42]
  2.救济方式不同
  (1)实体法上的差别。从实体法的规定看,作为成员权性质的土地承包权,当其受到侵害时,依照《物权法》第63条第2款之规定:“集体经济组织、村民委员会或者其负责人作出的决定侵害集体成员合法权益的,受侵害的集体成员可以请求人民法院予以撤销。”土地承包权人可依法享有撤销权。其理由是:第一,该条款尽管没有明确集体成员合法权益是否包含承包人的土地承包权,但考虑到作为最重要的成员权,从体系上看,土地承包权理应属于该条款的涵摄范围;第二,《物权法》第63条的立法旨意虽然是对集体所有权的保护,但土地承包权与土地所有权有着内在联系,因为集体土地公有制的本质就是集体土地公有制基础上的个人所有制。例如,集体进行土地承包时,每个集体成员都有平等地承包集体土地的权利,每个集体成员都能够平等地承包集体土地,这是集体土地所有权的集体成员受益权能的体现。[43]同时,该撤销权的主体是集体成员,撤销权的客体只是集体经济组织、村民委员会或者负责人作出的决定。撤销权人主张撤销,并不需要证明集体经济组织、村民委员会或者负责人作出的决定是否违反了法定程序,而只是要证明这些决定造成了自身的损害即可。[44]
  而《物权法》和《侵权责任法》等法律对土地承包经营权的保护则有明确的法律规定:当土地承包经营权受到侵害时,可适用《物权法》第33条规定的“物权确认请求权”,第3435条规定的“物权请求权”,以及第37条规定的“损害赔偿请求权”等权利保护方式。同时,作为最典型的用益物权,土地承包经营权当然属于《侵权责任法》第2条规定的“民事权益”范畴。因此,当其受到侵害时,依照该法第3条的规定,土地承包经营权人有权请求侵权人承担侵权责任。
  (2)司法解释上的差别。从司法实践上看,2005年9月施行的《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2005]6号)第1条第1款规定:“下列涉及农村土地承包民事纠纷,人民法院应当依法受理:(一)承包合同纠纷;(二)承包经营权侵权纠纷;(三)承包经营权流转纠纷;(四)承包地征收补偿费用分配纠纷;(五)承包经营权继承纠纷。”而该司法解释第1条第2款规定:“集体经济组织成员因未实际取得土地承包经营权提起民事诉讼的,人民法院应当告知其向有关行政主管部门申请解决。”
  由此可见,土地承包权的纠纷案件,因不属于法院受理案件的范围,权利人不能通过诉讼途径而只能依照行政方式予以解决。究其原因,有学者将其解释为:由于农村土地承包纠纷是以农民实际享有土地承包经营权为前提,再加之,集体经济组织成员资格即村民身份是农民获得土地承包经营权的前提,而集体经济组织成员资格在很多方面涉及农村公共事务管理问题。将因未实际取得土地承包经营权而发生的纠纷纳入司法
  裁决的范围,将会导致司法与农村基层组织行政权或准行政权的冲突,因此人民法院不便受理。[45]
  同时,还需要指出的是村民身份的决定因素是多样的(例如户口、地缘等),并不一定涉及到具体行政行为,因此所谓“人民法院应当告知其向有关行政主管部门申请解决”并非意味着当事人可以向人民法院提起行政诉讼。[46]与此相反,如果土地承包经营权受到侵害,权利人可通过民事诉讼的方式对其权利进行保护。
  而依照2008年2月发布2011年2月修改的《最高人民法院关于民事案由的规定》,对于侵害土地承包权,尽管该规定并没有明确将其作为独立的民事案由,但从体系解释上看,理应属于该规定第三部分“物权纠纷”的第六大类所有权纠纷项下的第39类案由,即应纳入“侵害集体经济组织组织成员权益纠纷”的民事案由之中。由此可见,人民法院对土地承包权的司法保护,有一个从不保护到保护的转变过程。究其原因,笔者认为,2005年出台的司法解释之所以未将土地承包权纠纷纳入人民法院的受案范围,除了学者分析的上述原因外,其直接原因是因为当时《物权法》还未颁布,人民法院缺乏受理案件的实体法依据,即司法上如何保护农民个人成员权的问题缺乏诉讼基础;[47]而2008年的规定之所以将该纠纷作为民事案由,是因为《物权法》第63条第2款可供适用。这样,当村社集体成员的权利受到侵害时,其请求权也就具有了法理基础。
  而与此不同的是,侵害土地承包经营权属于该规定第三部分“物权纠纷”的第七大类“用益物权纠纷”中的第54项承包经营权纠纷,构成独立的民事案由。
  3.责任方式不同
  侵权形态和救济方式与责任的承担有着紧密的关联。一般而言,有什么样的侵权形态和救济方式就应该有相对应的责任承担方式与之相适应。当然,责任的承担还必须有明确的法律依据。依照《物权法》第63画风不对,如何相爱条第2款之规定,侵害土地承包权的责任承担方式主要有:一是恢复原状,即人民法院撤销集体经济组织作出的侵害承包人承包权的决定; 二是判令由集体经济组织向集体成员分配承包地。依照《农村土地承包法》第54条、《侵权责任法》第15条之规定,侵害土地承包经营权应承担的责任方式主要有:停止侵害、返还原物、恢复原状、排除妨害、消除危险、排除损失。根据侵权的具体情形之不同,这些责任方式可以单独适用,也以可合并适用。综上,土地承包权与土地承包经营权的权利属性和权利救济之不同,足以证明两者本身就应该是各自独立的不同类型的权利。因此,土地承包权具备从土地承包经营权中分离出来的法理基础,应当从后者中分离出来。
  二、土地承包权与土地承包经营权分离的原因
  经济学界的主流观点认为,农业的家庭承包经营是在土地所有权和承包经营权实行“两权分离”的基础上实现的,而随着农村经济社会的发展,农户承包的土地又出现了承包权和经营权分离的现象,即土地承包经营权被分解为土地承包权和土地经营权。土地的承包者把土地的经营权流转给了别人,而自己则仍然享有土地的承包权,并以此获得土地的流转收益。于是,农村土地就出现了所有权、承包权、经营权“三权分离”的现象。[48]其目的是在三项权利分离的情况下来保障各个主体的权益,通过制度设计尽可能规避深化农村土地制度改革的风险。[49]保护承包权以求公平,用活经营权以求效率,实现公平与效率的有效统一。[50]
  法学界对上述“三权分离”理论没作多少回应。[51]在并不多见的论述中,反对的声音居多。大多数学者认为土地承包经营权自身包括两个不同的权利内容,即承包权和经营权。[52]由此可见,学界似乎形成了土地承包经营权包含土地承包权的理论共识。笔者认为,无论是在理论上还是实践中,土地承包经营权包含土地承包权均会诱发一系列不利后果,应该深刻反思。
  (一)造成理论上的混乱和纷争
  有学者注意到了土地承包权与土地承包经营权的不同,为解决土地保障权和土地物权的冲突,并使土地保障性与物权性形成新型的契合关系,提出中国农村土地权利体系可以分为农村集体土地所有权、农村土地承包经营权和农村土地使用权。[53]笔者认为,此种建议缺乏可行性,因为我国《物权法》第5条明确规定:“物权的种类和内容,由法律规定。”而农村土地使用权并没有出现在《物权法》中。即便其他法律对其有所规定,但若有关物权的权利称谓与《物权法》的称谓不同,但实质相同的,应遵循《物权法》的权利称谓。[54]因此,“农村土地使用权”的说法没有现行法依据,有违物权法定原则。
  也有学者认为,依现行法制和实践,当农村土地承包经营权向非集体组织成员转让时,如果是转出方将其抽象意义上的农村土地承包经营权所涵摄的部分标的农地进行转让,这实质上是将集体组织成员享有的农村土地承包经营权依成员意志在成员与非成员之间进行“分割”,因此产生两个性质迥异的“农村土地承包经营权”:一个是由集体组织成员享有的农村土地承包经营权;另一个是由非集体组织成员享有的农村土地承包经营权。在理论上可将前者称为“成员权性质的农村土地承包经营权”,后者称为“非成员权性质的农村土地承包经营权”[55]。尽管有学者认为没有必要在制度设计上将二者重新命名,因为只要在理论上明晰二者运行产生的法律关系不同,就不会在实践中仅因“名同”而发生“混乱”。实际上,笔者认为,此种称谓不仅不好理解,“名同”而“实异”,有“名不副实”之嫌;而且同一标的物上同时存在两个土地承包经营权,显然违背了物权法上的“一物一权”原则。
  还有学者认为,从集体产权的合理构造来看,承包权与经营权是具

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