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【期刊名称】 《清华法学》
从19世纪三次演讲看“法典化时代”的法律观
【作者】 朱明哲
【作者单位】 中国政法大学比较法学研究院{副教授},巴黎政治大学{法学博士}
【分类】 民法典
【中文关键词】 法典化;法律创造论;法律进化论;法律工具论
【期刊年份】 2019年【期号】 3
【页码】 184
【摘要】

19世纪法学的中心议题是法典化。在围绕法典展开的讨论中,形成了以法律创造论、法律进化论和法律工具论为内核的法律观。法律人通过编纂法典、解释法典,开始普遍认为法律是人类的创造,从而总是有改善的空间,并且可以服务于人的目的。三次著名的演讲分别在19世纪的不同阶段明确阐发了法律人普遍接受的法律观。1801年波塔利斯在《关于民法典草案的演讲》中指出习惯应当通过立法保留其内容、判例可以细化法典的规定,说明立法者所创造之规则成为最主要法律渊源的时代已经到来。1847年基尔希曼则在《作为科学的法学的无价值性》中提出社会在不断进步,法律也自然应该随之进步,法学家应该研究的就是未来的法律。1897年霍姆斯则在《法律的道路》中则提出法律不仅应该顺应社会进步,而且可以作为法学家的工具引领社会发展。在法典化的时代,法律的创造论、进化论和工具论也逐渐深入人心。

【全文】法宝引证码CLI.A.1256791    
目 次
  一、法典化与法观念的演进
  二、《关于民法典草案的演讲》与法律创造论
  三、《作为科学的法学的无价值性》与法律进化论
  四、《法律的道路》与法律工具论
  五、结论
  一、法典化与法观念的演进
  值此《民法典》表决通过前夕,本文想回溯到19世纪这一“法典化的时代”,考察伴随法典的编纂、解释、修订出现了哪些法学思想。民法学界同仁不仅探讨了篇章结构、各章内容设置、《民法典》与其他部门法之关系等法律技术问题,还积极讨论着这部法典应当承载怎样的时代精神。一种立场认为每个国家、每个时代的民法典有其独特的任务和目的,也体现着不同的价值取向——“法典是政治性的”。[1]另一种立场则认为民法应当坚守私人自治的基本价值,在法典化过程中努力实现价值中立、以融贯性和普遍性为首要追求的体系建构——“法典是科学性的”。[2]然而,对“法典化”现象的整体反思尚付之阙如。其结果是我们就算能够从宏观上说是现代民族国家形成、启蒙思想发展等历史进程带来了法典化潮流,却无法准确地指出法典化潮流从哪些方面改变了人们看待法律和法学的方式。实际上,19世纪的法典化潮流塑造乃至决定了我们现在对法律的认识。从1793年《法国民法典》第一份草案问世到1931年《中华民国民法典》全部生效之间的岁月,可以说是属于现代法典化的“长19世纪”,也可以说是一个“法典化时代”。就连那些传统上不在讨论范围之列的国家——如美国和英国,也不但出现了法典化的努力,更产生了关于法典的重要讨论。[3]就连“法典化”这个词也是边沁(Jeremy Bentham)创造的。[4]人们很难指出哪个国家在19世纪未受法典化波及。甚至说法典化是19世纪法学发展最重要的推动力亦不为过。[5]尽管在经历了“解法典化现象”之后,当代民法典编纂工作的任务肯定不同于19世纪。[6]但当前的法典观、乃至法律观仍然是上一个法典化时代的遗产。
  本文探讨的是19世纪伴随着法典化出现的现代法律观。法典化时代的法律观包括以下三个主张:①法律创造论——法律来源于人的创造而非发现,从而区别于自然法理念。这一法律的创造论又具体表现为对立法的推崇。②法律进化论——法律应该随着时代进步。③法律工具论——人创造的法律应当作为工具服务于人的目的。整个19世纪,强调法律的创造性、进步性、工具性的观念如此普遍,以至于能得到不同国家中的职业法律人整体的接受,而非局限在某个国家的精英法学家群体。关于法典化时代法律观的研究至少有两种价值。在法理学上,它将帮助我们揭示流行于20世纪的法律实证主义、社会法学、法律现实主义产生的前提,及其与实证法本身发展的联系。在部门法上,它能帮助我们更清醒地在长时段中认识法典的作用、意义及其局限。
  法律思想的演变和法律实践的历史应该看作一个发生在更广阔社会背景中相互作用的整体过程。本文必然在回应整体史视角下的19世纪那些更具支配地位的潮流,包括民族国家建构、工业化,以及随之而来的社会问题。我们把法典化和伴随而来的法观念理解为这些重大变革的产物,经由人们的智力活动,具体表现在法律和法学中。法律创造论肇始于民族国家的建立、法律进化论孕育于工商业和政治的自由化、法律的工具论适应了国家调整社会之需要,以上关系均显而易见,在宏观的法律史叙事中也可以看到。本文只希望揭示法典化在每一种关系之中作为中介的重要性,并同时从微观层面通过文本说明法学家如何从理论上把他们对历史背景的观察转化为法学的知识。
  为了说明整个法律职业在与法典相关的实践中逐步认识和接受了创造论、进化论、工具论,本文将分析最初以公开演讲这种特殊的文体形式呈现的文本。对于那些本来就是为了印刷发行而写的文本而言,作者只有一个想象的读者群体,他对作品的传播和解读都无能为力。[7]相比之下,演讲有着完全不同的时间、空间和对象特征。作者知道自己听众的身份和他们的知识构成,也知道自己以言行事的独特场合,还有他自己的目的和听众的预期。听众很可能认识(不仅仅知道)作者,也知道为什么他获邀在这一场合发言。作者发言和听众理解不再是两个在时空上分隔的事件,而是在一个有限的、相对短暂的时间段里,在一个具体的、相对封闭的空间之中发生的共时同地的过程。那么至少从作者的角度而言,要想最大程度地避免误解,他必须最大限度地理解听众所熟悉的语言风格、词汇语法、思维模式。所以,正是演讲最能够揭示那种令“言”得以行“事”的集体心态特征。
  每一篇文本都像一面镜子,照出言说者和听众所处的那个时代的一个侧面。基于对整个法律职业群体的关注和演讲之文体独特性的考虑,本文选取了分别发生于19世纪初期、中期、末期的三次面对不同职业的法律人的演讲。它们分别是1801年波塔利斯(Jean-étienne-Marie Portalis)代表《法国民法典》起草委员会面对资政院(Conseil d’ état)就法典草案所作的说明(《法典起草委员会关于民法典草案的演讲》)、1847年基尔希曼(Julius von Kirchmann)在柏林法学会上的演讲(《作为科学的法学的无价值性》)、霍姆斯(Oliver Holmes)法官在1897年于波士顿大学法学院的演讲(《法律的道路》)。这三次发生在不同时代、不同国家的演讲有重要的共性。首先,主讲人的身份并非大学教授:波塔利斯是《民法典》的起草者,基尔希曼是柏林的检察官(Staats-Anwalt),霍姆斯则是马萨诸塞州最高法院的法官。其次,听众的身份囊括了不同的法律职业群体。最后,演讲稿最终得以留存于后世,否则也不可能成为研究的对象。我们对这三份文本的内容并不陌生。但是,现在学界很少试图理解它们作为演讲所体现的职业法律人共同意识,更从未把它们放在一起呈现孕育于法典化时代的独特法律观。本文将分别把这三场演讲回置于使其得以发生的历史语境中,从而说明法典化时代中央立法占据了主要法律渊源地位的同时,法律人也普遍认为法律是人类的创造,从而总是有改善的空间,并且可以服务于人的目的。如果一些观念无法在文本之中找到直接的证据,它们终将浮现在置回于语境之中的文本上。
  二、《关于民法典草案的演讲》与法律创造论
  首先要研究的演讲是以《民法典》起草委员会名义发表的“法典起草委员会关于民法典草案的演讲”。[8]时间是1801年1月21日(共和历9年雨月1日),听众是资政院成员[9],“第一执政”拿破仑也在座。起草并发表演讲的是法国民法学家波塔利斯。[10]后来波塔利斯还多次向资政院说明过草案的其他内容。不过这一次说明因为是以起草委员会名义所为之第一次公开演讲,所以自1827年整理出版以来流传最广,并在传播过程中添附了越来越多的传奇色彩。[11]相比于家庭和财产部分在各价值取向之间的微妙平衡,我们重视的是草案中对“序编”(Livre préliminaire)的说明。[12]虽然这一编“法与立法”的大部分内容没有出现在投票表决的草案中[13],但波塔利斯如此精练地概括了支配起草委员会工作、并在此后作为法国模式之蓝本影响了多个国家民法典编纂的哲学,以至于每当人们探讨“真正的”法典化概念,总会追溯到这次演讲。[14]而且,讲稿相当精确地把握了民族国家兴起过程中法学观念的转变。要研究法典化时代开端的法律观,不妨从这次草案说明开始。
  《关于民法典草案的演讲》说明法律源于立法者的创造的意识伴随着法典编纂的浪潮出现。虽然波塔利斯本人没有明确这样说,但这种认识是他演讲的前提。文本中给了足够的线索让我们发现这一前提。在演讲中,波塔利斯探讨的更多是立法者应该有的谦抑品格,看上去并没有大张旗鼓地提出法律来源于人的创造。而且他还花大量篇幅强调立法者制定法律的时候应该尊重的其他的法律渊源。换言之,波塔利斯演讲本身从侧面、甚至反面切入立法律的创造论。下文要论证的是这种形式上对多元主义法律渊源观的传承恰恰说明波塔利斯所处的那个时代已经接受了立法至上主义的革命观点。
  (一)表面的传承:多元主义的法律渊源观
  波塔利斯的核心问题是“法典到底是什么”。他提出的种种洞见中,有两个主张最为明显:
  ①法典化也就是体系化既已存在的规范;②法典无法包括所有规范。[15]波塔利斯需要按照草案的顺序先讨论“序章”部分关于法律的定义,然后再讨论留在各编中的习惯法,我们为了论述方便,先讨论法典化时的习惯法问题,再讨论立法之局限性。不接我们电话 也不给拒接原因
  波塔利斯明确提出民法典编纂应该保留传统和习惯。“立法为了满足人而创造,人却不是为了满足立法而创造。”所以,“立法必须适应它们所服务的人民的特点、习俗和社会情况。”[16]而让立法适应人民的最佳方式,就是尊重和保全他们的习惯。大革命摧毁了旧制度,却并不意味着一定要改变所有的习惯,因为“习惯当然有些早期野蛮时代的印记,但也有那些前辈智慧的光荣遗产,塑造了民族特性,应当得以保存。”[17]言下之意,法典编纂者的工作与其说是在砸烂一个旧社会后也不分青红皂白地砸烂所有旧社会的制度,还不如说是在建立一个新社会之后从旧社会的制度中去芜存菁:“只要没必要摧毁的,留下来都是有用的。只要现存的习惯不是恶习,立法就应该容纳他们。”[18]可见,波塔利斯极力为旧制度下的民事法律规范辩护,认为法典化应该是对过去数世纪成果的整理和汇编,而非重新创造。
  最大限度保留和继承旧制度下优秀民法成果的法典也只能在内容上保证尽可能的完善,却无法做到完美,更无法一劳永逸地解决所有可能出现的争议。波塔利斯很严肃地提出了这一点:
  “认为可以存在一系列提前预知所有可能案件的法律体系,哪怕仅涉及一小部分公民,这种想法也是错误的。”[19]既然立法无法提前安排好一切,而法官又不能拒绝裁判,那么必然存在并未包含在法典之中的规范,有待法官发现。对波塔利斯而言,这是法典化时代最大的挑战:要么是立法规定得过于细致和琐碎、自命无所不包,以致法官只能在出现无法预料的情况时牵强附会;要么是立法没有给法官足够的指引,以致法官恣意妄为。所幸,这两种情况《法国民法典》都可以避免。他以三个气势磅礴的排比段分别列出了令沐浴在法典化曙光中的法国如此幸运的原因(可惜作者译笔无法尽传原文神韵):
  在我们的社会,幸运的是法学成了一种人们可以奉献智慧、满足自尊、激发斗志的科学。……幸运的是有那么多汇编,有通过习俗、公理和规则建立起来的传统,让我们可以在今天如昨日一样裁判。……幸运的是当法官有必要调查、研究、深入了解他所需要裁判的案件时,他必须牢记不能放任自己的恣意和意志。[20]
  法学家的学说和对习惯和判例的汇编恰如其分地成了立法的补充和法官裁判的指引。于是,立法只要以一般性的、适用于所有情况的规则指引法官即可,法官在遇到立法未加规定的情况时完全有能力借助判例、习惯和学说裁判。
  这两个主张恰好体现了波塔利斯演讲对大革命前法律观念的传承。封建时代的法律秩序中,多种不同的法律秩序同时存在,在各种不同的秩序中不存在当然的等级差异。[21]这种多元法律秩序的运作很大程度上围绕着习惯与其他法律渊源的互动展开。所以法学家理所当然会重视习惯,同时认为每一种法律渊源都有无法回答的问题,需要其他渊源来补充。
  波塔利斯对习惯的强调展现了中央集权、民族国家、多元主义传统三者之间的复杂关系。在法国,法典化的先声是法令,17世纪绝对君主制形成后,国王为了增强中央集权而在法学家协助下完成的法令,已经初具法典的形态。颁布于1731年到1741年的几部法令甚至直接侵占了原本属于习惯法的核心领域——遗嘱、赠与、代理。其内容却大部分来源于不同地方的习惯。[22]与此同时,法学家也开始相信存在一个可以适用于整个王国的“法国法”。法学家开始考虑用巴黎(因而是法国北部)的习惯取代其他地方习惯的可能性。现代早期的习惯法学家们仿照罗马法学家的“共同法”理想,从习惯中寻找王国的共同法;在技术层面,他们则模仿《法学阶梯》的结构整合习惯法。于是,王权也从中获益,因为君主的立法把一地的习惯成文化时,也就意味着排除了其他地方习惯在相应领域的适用。[23]于是,实务人士用巴列门的判决来证明某种习惯,学者由依据罗马法的方法将其整合并不断创造出适用于全体法国人的共同法,最后经由君主将其成文化。17世纪的多玛(Jean Domat)作为帕斯卡尔(Blaise Pascal)的好友和同道奠定了法国民法的理性主义基础,那么18世纪的波蒂埃(Robert-Joseph Pothier)作为奥尔良地方和法国北部习惯法的集大成者则确定了法国民法(特别是债法)的内容。[24]其结果是在大革命以前,成文法的形式和内容都已经大部分准备好了。在此过程中,包括罗马法、习惯法、教会法和国王敕令在内的多种法律渊源不断互动。虽然习惯法始终占据着最重要的位置,但没有任何一种法律渊源真正具有垄断地位。
  站在旧制度的终点和新时代的开端,波塔利斯用重视习惯、承认法律的多元性总结了法典化之前的法律观。这些观念之所以尤为吸引人,是因为它们与现在习以为常的观念不同。然而即便在法典化时代到来前的法律实践中,以习惯法为素材创造适用于全国的成文法的尝试也已屡见不鲜。《关于民法典草案的演讲》是一份承上启下的文本,它除了总结以前的观念以外,还提到了今天所熟知、对于当时的演讲者和听众而言只是模模糊糊意识到的一个新观念:法律创造论。
  (二)实质的革命:承认法律创造的法典观
  我们不能因为波塔利斯对传统法律观念的传承而忽略他在演讲中已经揭示的法律创造论。现代读者不能忘记的是,当时的语境是革命后共和主义观念占主导地位的时代。在19世纪的共和主义意识形态中,立法是规范的唯一来源,只有所有人平等地服从同一种法律,人才能保障自由和平等。[25]正如1794出版的思想教育课本《无套裤汉的新共和派教义问答》(Nouveau catéchisme républicain à l’ usage des sans-culottes)所写的那样,共和主义者依赖的“永远是法律,只有法律,而不是其他任何事物”。早在二十年前,我国学者就认识到《法国民法典》更多是对18世纪自然法思想的传承而非创新,“绝非象自由主义法学家认为的那样充满了个人主义的情调”。[26]而且1830年前后法典起草辩论逐渐公布出版前,法学家并未从立法者的意图出发解释法律。[27]但是,法典的编纂者“是否打算创造全新的规范”“是否真正创造了全新的规范”“是否让法典中的规范如他们所理解的那样为法律的解释者接受”和“法典化是否意味着人能创造规范”终究是不同的问题。对于波塔利斯的听众而言,以立法、且仅仅以立法表达公意的卢梭(Jacques Rousseau)式观念是不言而喻的。故此,只能把波塔利斯所有关于立法尊重习惯和立法局限性的话语理解成对法律创造论的限制而非否定。
  《关于民法典草案的演讲》清楚地承认了立法者可以通过民法典创制他们认为合适的规则。在他看来,这种认为可以推翻一切、否定一切、创造一切的想法已经过度,所以才必须提醒现实存在、就坐在他面前的立法者们谨慎地行使权力。不同于逐渐形成于实践中的习惯,立法来源于主权者的意志:“在每个社会,立法是主权者关于共同利益之意志的庄严宣告。”[28]作为主权者的立法者有权对涉及公共利益的事项进行任何规定。面对在革命中经过共和主义观念洗礼的立法者,讨论立法者是否“有权”进行各种过于细致的规定、是否有权抹杀所有习惯和传统,已经不再有意义,反而会让起草委员会的法律实务家们陷入他们并不擅长的政治哲学争论。
  正因为当时立法至上的革命观念已经深入人心,波塔利斯才集中精力讨论如果立法者想要制定一部“好”民法典,他们应该在哪些方面加以节制。在演讲另一个流传甚广的段落中,波塔利斯把“好的民事立法”说成是“人们可以给予和获得的至善”“道德的根源”“财产权的圣殿”“公共与个人和平的保证”。[29]拥有这一切美好事物的前提是“法兰西民族选为其首席法官的伟人”在制定民法典时“始终致力于民族的荣耀和人民的幸福”。[30]要做到这一点,就必须牢记“立法并非纯粹权力的行使,它还是智慧、正义、理性的体现。立法者虽然仰仗权威,但更肩负使命。”[31]至于具体的措施,无非上文已经提到过的,允许法官在未来出现的具体事项上决断、尊重和保守习惯与传统。总而言之,好的立法者应当避免过度行使权力:“我们当前的时代过于偏爱变化和改革。在制度和立法方面,此前的若干世纪见证了太多的放任,那些属于哲学和启蒙的时代则见证了太多的过犹不及。”[32]
  波塔利斯在演讲中如此强调立法者应当自我限制,从一个侧面说明了他的听众不认为立法权本身可以受到限制,立法的内容也不受其他规范的内容限制。换言之,只要立法者认为有必要,完全可以用立法取代此前继受自地方习惯、法律学说或国王法令的规范。这也正是所谓法律创造论:人可以有意识地根据政治、哲学、实践等考虑和需要塑造法律,且不必然受限于一个先在的标准。可以说,酝酿了十年的法典编纂在1801年已经让法律创造论深入人心。无论波塔利斯个人是否共和主义者、是否接受立法表达之公意一定正确的想法,也无论《法国民法典》最终的文本到底有多保守,波塔利斯选择在代表起草委员会的第一次公开说明中就承认法律的创造论,本身就意味着他清楚听众并不会为此感到惊讶。
  法律创造论的出现和流行象征着法制史上两个截然不同的时代之间的转换。前文已经提及,法典化之前的旧制度时期,缺乏对于各种渊源在效力和适用上的优先性明确判断标准。主权者所颁布的法律也来源于对习惯法的发现和承认而非创造。现在,具有民主合法性的立法者可以凭空创造法律了。反之,任何规范只要没有经过立法者点石成金,就不能具有法律的地位。立法不但取代了习惯成为最重要的法律渊源,而且一改此前的碎片化状态,成了唯一的法律渊源。所以法典必须大致包括所有可以在诉讼中适用的规范,并形成一个不依赖其他任何法律渊源就可以大体实现自足的独立体系。为了让《法国民法典》确实形成一个独立的体系,起草委员会在“序编”(在法典草案通过前删除)第1条承认了自然法,第2条承认了万民法,又在第4条规定法国的国内法包括了自然法、万民法、立法和习惯。在大革命前的法律多元主义时代,除了立法以外还有其他法律渊源本来就不言而喻。现在,认识到立法之局限性的编纂者认为有必要(而且可以)在法典中明文承认自然法、万民法和习惯。这种做法恰恰说明了立法者获得了在规范创造方面前所未有的垄断地位。一方面,立法者通过立法确定其他法律渊源之有效性;另一方面,立法者通过这种姿态让法典所表达的法不再限于各编之具体规则的文义,从而真正成为能够说出所有“法”的作品。这样做的背后,则是任何规范如无立法认可均属无效的观念。法律创造论是法典化时代对法哲学的第一个贡献,它成了法律工具论和法律进化论的前提。
  首先,波塔利斯明确指出立法的局限性在于立法者无法预计社会生活发展中会出现何种需要法官裁判的纠纷,也就意味着他模糊意识到有必要根据世事变迁发展法律。虽然他没进一步说“改变法律”,他所倚重的习惯也更多是面向过去而非未来的规范,然而他至少承认现在的规范有补充和发展的可能。只有在接受了法律创造论的情况下,人们才有可能主动依照时代需求补充、发展、改变法律。否则,只能像旧制度下的法学家那样,主张可以用来裁判新情况的规范已经蕴含在习惯、学说、罗马法等等不同的法律渊源之中了。反过来说,既然法典化时代的开端把立法奉为唯一的法律渊源,原先多元主义的解决方式本身也不再可能了。其次,如果法律来源于人的创造而非一个人格神的意志或遥不可知的传统,那么人们很容易进一步主张应该用法律来实现人的某些目的。波塔利斯确实说立法者是“自然公平的虔敬解释者”[33],但他也强调了好的民法对于繁荣、秩序、公民自由的保证,后者恰恰是大革命后立法者所希望实现的目的。
  (三)小结
  就算早在18世纪就有了几部诞生于王权集中背景下的早期法典[34],法国大革命让法典编纂具有了现代意义。其现代性不仅体现在尽可能取消了人的身份性,更体现在伴随其编纂过程的共和主义政治哲学中。这种理念主张代表了公意的立法者有权创造法律,而一国之内的人民只应当服从立法。法典既是社会生活唯一的圭臬,又是共和国公民身份认同的重要组成部分,对于革命后民族国家的建设意义重大。波塔利斯也意识到这种共和主义理念不容挑战,所以他选择了仅仅限制立法至上观念的范围,从而为革命前的旧法学和习惯法争取到了法典化过程中的一席之地。在这一意义上,波塔利斯绝对不是法律创造论的提出者,却以其法哲学沉思让这种新观念得以与既有的法学相容。其结果是《无套裤汉的新共和派教义问答》中较为激进的立法至上主义主张让位于在承认立法者之创造权的同时强调立法之不完备性的理论,并得以屡经共和与复辟之后仍然保留在法国法学正统中。
  对开启19世纪法典化浪潮的第一部现代意义民法典的第一次说明并非开启新时代的大地春雷。在过去十年、三个官方草案的基础上,波塔利斯探讨了如何完成一部好的民法典。法典化过程虽然意味着立法取代其他法律渊源成为规范的最终和唯一创造者,但一方面需要保持和新政体不冲突的民事规范,另一方面也要把立法维持在一般规则与原则、“公理”的层面,让法官以此为指引裁决具体的个案。这看似保守、旧制度痕迹明显的判断背后,却是对大革命后中央立法者权力强化的认识或警醒。之所以有必要从理论上说服立法者自我限制,是因为在制度上已经没有什么权力能限制立法权了。此后,在法学上的表现是后人称之为“解经方法”(l’ exégèse)的研究范式占据了上风。[35]将近一个世纪里,不管法学家们的观点有多大差别,他们都主张《民法典》条文的字面意思和条文之间的逻辑关系是民法唯一的研究对象,甚至教学和教科书写作都要严格按照法典的条文顺序。[36]背后的观念再明白不过了:立法者是法律的真正创造者。一个属于法律创造观的时代开始了。
  三、《作为科学的法学的无价值性》与法律进化论
  下面要研究的是一个具有高度争议性的文本。时间已经来到了1847年,地点在普鲁士王国的首都柏林,场合是一个柏林法学会(Juristischen Gesellschaft zu Berlin),演讲者是检察官基尔希曼。[37]这名莱比锡大学的毕业生早年是刑事庭法官,1846年开始在柏林担任检察官,同时还是柏林哲学协会的主席。他的政治生活漫长且丰富。[38]他1848年革命后成为普鲁士议会中代表自由立场的议员。革命失败后他加入了进步党,并在1867年帝国议会(Reichstag)创立时便成为其议员。基尔希曼的演讲在两个重要的方面与波塔利斯的演讲不同。波塔利斯需要资政院支持他,所以必须避免引起普遍的反感;基尔希曼则希望唤醒听众反思当时流行的历史法学,所以需要用更激烈的言辞刺激他们。[39]《对草案的说明》为波塔利斯赢得了长久的掌声、为起草委员会赢得了支持,而且此后两个世纪各国法学家都满怀谦卑地阅读他的文本;《作为科学的法学的无价值性》则为基尔希曼带来了争议和批评。最直观的不利影响是一次职务上的明升暗降:1850年基尔希曼收到一纸调令,离开当时已经有40万人口普鲁士首都柏林,前往位于下西里西亚偏远地区、刚成为普鲁士领土不久、人口不过数万的拉齐布日(Racibórz)任法院副院长。
  即便如此,带着后见之明回望,又不得不承认这次演讲至少在两个意义上相当成功。首先,基尔希曼提出的法律科学性问题从此成了法学上一个重要的议题,经久不衰。[40]其次,基尔希曼揭示了不同于历史法学之概念化、体系化努力的一种进路,转而更加关注经验。[41]不管如何评价基尔希曼,他的演讲中都表达了法律进化性观念。这种观念又植根于19世纪中叶欧洲的社会发展。工业化和商业活动范围的扩大一方面要求通过政治整合创造国内的共同市场、并以统一的法典规范社会,另一方面又希望法典中的规定满足不断变化的交易要求。但是禁止法律续造的规定却在法典中屡见不鲜。可以说正是基尔希曼所表达的这种进化论,让法学家在理论上有了突破法典条文、使法律回应社会要求的理由。
  (一)法律进化论的出现
  《作为科学的法学的无价值性》以法律的创造论为前提,强调立法因为是人的创造物所以可以改变,并由此阐述了一种法律的进化论。
  就从基尔希曼最让人印象深刻的那句名言开始吧:“立法者的三个更正词就可以使所有的文献成为废纸。”[42]它首先传达了两层意思:①法学把立法当作主要对象,而立法是立法者意志的创造;②立法者可以随时改变作为法律一部分的立法。我国学者近年在民法典编纂的背景下已经逐渐意识到了第一种观念及其与法典化的关联。[43]至于第二种观念,目前还隐藏在关于法学的科学性、具体来说是法学作为一种科学的确定性上。[44]这两种观念相互联系,在法典化时代成型并流传下来成为我们法律观的一部分。如果说波塔利斯在1801年还不愿意直言立法者可以根据其意志创造任何规范、希望说服立法者接受起草委员会专家的指引,那么基尔希曼在1847年已经可以毫无顾忌地说即便是立法者的“无知、粗俗和狂热”也不能妨碍其创造作为立法的实在法。这说明至少在19世纪中叶,德意志法学家已经广泛接受了立法来源于人类创造这种想法。否则基尔希曼也不会批评他们只研究立法,甚至只关心“实在法的漏洞、歧义、矛盾”。[45]当时,德意志各邦国既未完成法国在大革命后的实现的中央集权民族国家建设,也没有正式接受卢梭式共和主义的政体和政治思想,但法典编纂早就已经于1794年《普鲁士普通邦法典》开始编纂时启动了。这恰恰说明法律创造论虽然可能在法国与共和主义相关,却可以脱离共和主义在法典化时代独立存在。在这个意义上,基尔希曼的名言首先延续了波塔利斯早在半个世纪以前表达过的想法,只是更加大胆和直接。
  从法律的创造论往前再迈一小步,基尔希曼就踩在了法律进化论的台阶上。既然立法者可以创造规则,自然也可以修改规则。既然法学家们可以认识到立法存在的漏洞、歧义和矛盾,那么立法者自然也可以至少借助法学的“评注、释义、专著、解析、思辨、论文以及案例”了解这些缺陷的存在。基尔希曼用词的严谨就在此处体现:他说的是“三个更正词”(drei berichtigende Worte des Gesetzgebers),而非“三个词的改动”。更正意味着立法文本的改变填补了漏洞、消除了歧义、调和了矛盾。大部分引用这句话的作者用它来说明对法学之客观性的挑战。拉伦茨的高明之处在于意识到这句话讨论的是时间性问题,但他因为论题选择的局限性,只提到了“法学在获得能够经受实践考验的认识方面的无能”,并把其原因归结为“实在法的飘忽不定”。[46]这种理解既夸大了这句话所涉及的范围,又低估了基尔希曼思想中的进步因素。基尔希曼说会变成废纸堆的仅仅是法学图书馆中那些围着漏洞、歧义和矛盾打转的部分。[47]在他的嘲讽背后,恰恰隐藏着对未来的乐观主义:创造法律的立法者不但可以改变法律,更可以(不论是否参照法学的成果)改善法律。如果立法不断改善,那么基尔希曼所批判的以立法为立足点的法学其实始终考察着一种更好的对象,本身也可以不断地发展。基尔希曼所描绘的立法和法学似乎并不像大多数引用他名言的人想的那样悲观。会让它误以为那是爱情
  一种有价值的法学必须认识到法律的可变性。他所批判的那种作为科学没有价值的法学是忽略了法律之可变性的法学。法学的研究对象是法律,“就是在一个民族中生存着并且由每个人在各自的范围内实现的法律,我们也可以把它称为‘自然法’”。[48]然后他又说:“首先进入我们视野的一个特征就是作为法学研究对象的自然法的可变性。”[49]正是对象的可变性让法学区别于其他的科学。如果一门学科研究的对象是在时间流之内不断变化的,那么这一对象在每个时代不但表现的特征不同,也具有不同的本质。所以研究不同时代的法律,根本就是在研究完全不同的事物。既然如此,历史法学试图用过去的法律制度来构建现今的制度的做法就完全是错误的。因为这一作法背后的假设是包括家庭、国家、债、乃至所有权在内的一切法律制度都各自有一个核心的本质,通过研究过去的制度可以了解这一本质,从而推论现在应该存在的制度。于是,他认为“按照过时的条条框框来构建现今的制度”就成了“法学罹患的第一个重症”,其结果是“法学自身成了法律向前发展的绊脚石”。[50]要治愈这一重症,就有必要抛弃对制度之历史连续性的迷梦,转而研究那些在本质上就和此前的制度不同的现实法律。
  如果法学应该以法律为研究对象,又不应该囿于过去的法律和当前的立法,那么留给法学的可能性只剩下一个了:研究未来的法律。基尔希曼把法律分成自然法和立法。“对于现实的法律却完全视而不见,很自负地把现实的法律推给那些受到轻视的实务工作者”[51]这句话中“现实的法律”说的绝不仅仅是“现行有效的实证法”,它同时也包括了“现在的自然法”。于是马上浮现的一个问题是:如何判断自然法?为了解决这个问题,基尔希曼提出:“法律不单纯是一种认识,它同时还是一种感受,它不仅存在于人们的头脑中,而且存在于人们的心目中。”[52]而且法律同时作为一种知识和一种感受的特征正是人们应该予以保留和重视的:“对于法律的这一特征不应视为瑕疵,恰恰相反,它或许正是法律的最高价值所在。”[53]既然法律包括了感受的一面,那么法律的可变性实际上是与这种感受的可变性联系在一起的。所以他才指出,“任何时代都有深刻触动整个民族的法律问题……这些问题告诉人们在哪些领域就有的概念已经逐渐死亡,法律迫切需要新的创造”。[54]这反过来解释了为何每个时代的法律即便在外观上有着重要的共性,却具有不同的本质:人们的感受发生了改变,理解那些看上去一样的法律概念时便不可能遵循前人的理解。于是,如果法学“从来就不曾对现实有所感悟”[55],那么就无法洞察现实中正在发生的关于法律之感受的变化。更重要的是,法感受不仅仅时刻在变化,而且在不断进步:“对于以上的指摘

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