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【期刊名称】 《浙江学刊》
宪法上舆论监督权对名誉权侵权责任的规范影响
【副标题】 基于近期司法实践的考察【作者】 黄明涛
【作者单位】 武汉大学法学院{副教授}【分类】 中国宪法
【中文关键词】 舆论监督权;名誉权;宪法援用;民法宪法化;宪法教义学
【期刊年份】 2019年【期号】 2
【页码】 148
【摘要】 在名誉权侵权争议中,作为宪法权利的舆论监督权可充当一种抗辩理由,纳入到司法论理过程中,并实际地影响侵权责任的成立与否。通过对2015年以来若干包含“典型宪法论理”的名誉权案件判词的整理与分析,可以发现,舆论监督权的确发挥了规范影响。在名誉权侵权责任的既有分析框架中,“侮辱”的认定与行为人“过错”的认定,是纳入舆论监督权的主要管道,而“宪法化”之后的分析框架既体现了宪法权利的规范要求,也最大程度地维系了民法教义学的稳定性与可操作性。作为一个实践问题,宪法规范在部门法司法适用中有一定的援用空间,相关的司法论理、司法规则也是建构宪法教义学的重要素材之一。
【全文】法宝引证码CLI.A.1256781    
  一、问题的提出:名誉权诉讼中的舆论监督权
  名誉是个人在社会生活中所获得的评价,“通常指其人格在社会生活上所受的尊重”,[1]基于维系、享受这些“积极的”、“公正的”评价的需要,生发出名誉权。[2]显而易见,名誉权的客体与公共舆论有着极为密切的共生关系,因此,个人行使言论自由权的行为很可能与他人的名誉权产生冲突。一般而言,我们将单纯的名誉权侵权定位为“私法纠纷”(民法案件),相关侵权责任的认定可根据既有的民法教义学上的“要件化的分析框架”予以处理。但是,如果被诉侵害名誉的一方当事人援用“言论自由”这一宪法权利作为抗辩,或者,如果审判机关在司法论理中明确引入了这项宪法权利,那么我们就必须评估一下,宪法规范在名誉权侵权责任认定过程中究竟可发挥何种作用。
  有两个问题需要先予处理。第一个问题是,在原理上,宪法权利可否介入私法关系?如果从宏观上把握宪法与民法的关系,薛军教授已指出,传统上对民法体系所作的封闭性理解是根植于欧陆国家19世纪特定的政治社会之历史进程的,二战之后,“民法宪法化”已经是不可阻挡的趋势。[3]林来梵教授也强调了民法与宪法在历史发展中的互动、而非彼此隔绝的关系。[4]可以说,在承认宪法与民法各自主要的规范领域仍得以维持的前提下,并不存在绝对化的“公法/私法”之隔绝。从微观层面看,一项特定的宪法权利,其既可能遭遇来自政府的压制,也可能受到来自社会的压制,后一种情形同样具有“公共属性”。正如密尔在19世纪就已指出的那样,言论自由遭遇来自社会舆论、习惯及定见的压制更是常态。[5]因此,当代宪法理论认为国家对基本权利所担负的不止是尊重的义务、给付的义务,也有保护的义务,[6]就很好理解了。一种“典型的民事关系”,如果足以产生压制、乃至完全剥夺基本权利的效果,就不能不受到宪法的调控。[7]“宪法的潜在效力不能在任何案件中被完全忽略”。[8]
  第二个问题是,在我国当前司法制度下,宪法规范是否有机会被引入民事诉讼,发挥相应的规范作用?乍一看,似乎又回到了“宪法司法化之困境”的老生常谈。但其实,在典型的违宪审查以外的意义上探讨宪法在司法过程中的规范作用是有空间的。[9]经过对大量具体案件的整理,邢斌文博士明确指出,作为一个实践性的问题,我国各级法院始终都在援用宪法以帮助完成具体审判,而援用宪法上基本权利条款主要就是在民事诉讼中。[10]在实践中,宪法最常见、最稳妥的援用方式,是作为法院的说理依据、而非独立充当判决依据,但“依旧可以对判决结果起到决定性作用”。[11]冯健鹏教授也有类似的、但稍谨慎的评价,认为“当前实践中的合宪性解释尽管不涉及效力问题,但可以为司法判决提供新的解释资源”。[12]这些新近研究印证了一种论断,即,包含于司法过程中的、作为一种法律方法或司法技艺的对宪法规范的个案解释,从未被我国宪法体制所禁止。[13]因此,眼下最值得做的,是细致观察部门法案件中宪法规范被实际运用的情况,这些虽不足以被仅仅称为“宪法案件”,但显然也不是传统的、典型的“民法案件”。如陈道英副教授所说,“如果没有海量案例,则无以催生对‘言论’的精确定义”。[14]余军教授也同意,即便我们“或许可以基于经典的宪法解释理论去批评或指责法官的司法裁判技术、司法论证方法的错误或‘幼稚’,但这些现象就目前中国的宪法实施逻辑而言或许具有自身的合理性”,值得“通过对人民法院判决文书更为整全的梳理与研究,揭示一幅司法裁判过程中宪法适用情况的真实图景”。[15]
  当然,言论自由仍然是一个稍嫌宽泛的概念。放眼域外,言论自由教义学的繁盛就体现在,针对“危险言论”、“挑衅言论”、“淫秽言论”等“言论子概念”,司法实践中分别发展出了具有专属特点的教义体系。在我国,从宪法第35条规范表述之中,已经衍生出了一个子概念,即“舆论监督权”。在若干媒体机构被诉侵犯名誉权的案件中,法院在判词中分别使用过诸如“言论自由”、“舆论监督权”、“舆论监督之职责”、“新闻监督”、“正当舆论监督和言论评价的权利”这些概念或表述,而这些表述在判词结构上位于“本院认为……”的部分,这是法院说理论证的核心部分。现行宪法文本上虽然没有直接使用“舆论监督权”的字眼,但并不妨碍这一权利从“言论自由”等条款处获得规范上的支撑,[16]从宪法解释的方法与技术上看,也没有难度。不仅如此,有的裁判文书直接承认了宪法作为相关权利来源的地位。[17]因此,在我国司法实践中,舆论监督权作为一项宪法权利已经得到了正面认可。有学者指出,要“通过个案裁判逐渐形成关于抽象规范的相对稳定的理解”,[18]而当下相关判例也展现出了一些可辨识的、稳定的司法论理,这就给了我们一窥“宪法规范如何在司法过程中适用”这一基本问题的管道。
  因此,本文的主旨是,对作为宪法权利的舆论监督权在名誉权诉讼中的规范影响作观察、分析和评价,由此在宪法教义学的意义上阐述舆论监督权的(部分)规范内涵及相应的司法规则,这一过程或可同时确证、丰富、乃至更新有关“宪法规范之司法适用”这一更宏大论题的理论认知与实践立场。
  二、方法与材料
  王泽鉴教授曾指出,“首先应肯定的是人格权与言论自由系同受宪法保障的基本权利,并无价值高低之分,故不能认言论自由当然具有高于人格权的优先价值,并据此衡量相冲突的基本权利……应再探讨的是调和此两种基本权利的宪法基准”。[19]熊静波教授也对那种“诉诸宪法权利规范必然能解决冲突”之假设不以为然。[20]因此,本文的研究方法与思路可概括为:立足于在名誉权诉讼的层面分析舆论监督权的规范作用,须首先接纳侵权责任的一般分析框架,再从中确定相关的“宪法基准”为何。也就是说,将宪法上的规范要素纳入考量范围,从而获得一种针对名誉权与舆论监督权两相冲突之特点的更为专门化的、也是“宪法化了的”侵权责任分析框架。在这一框架内,一方面,要观察和评估舆论监督权在相关要件的司法判断中“实际”居于何种地位、起到何种作用,另一方面,也要批判性地或建构性地论述这项宪法权利可以对既有的要件内涵、判断标准、乃至分析框架本身作怎样的修正、改造,从而贯彻合宪性的要求。本文认为,舆论监督权与名誉权的具体调和、权衡,必须借助这一分析框架才能实现。
  至于实践材料的选取,本文分别以“新闻监督”、“舆论监督”作关键词,在“中国裁判文书网”作判决书全文检索,并限定自2015年至2018年5月22日的时间区间。[21]从检索结果中,仅选取涉及名誉权侵权纠纷的(民事)案件,于是可初步获得这一时期援引上举两个宪法概念的名誉权案件。这些案件在数量上颇为可观,但大多数判决书虽提及“新闻监督”、“舆论监督”或某些关联概念,但相关论述极其简略,无法呈现法庭对这些概念的理解。有鉴于此,笔者进一步限缩检索范围:在高级检索中的“法院名称”一栏设置“北京”这一条件,由此获得北京地区法院系统所作的此类判决,其判词中司法论理的质量有明显提升。其中,北京市朝阳区人民法院及其上诉管辖法院北京市第三中级人民法院所审理的若干宗案件中,侵权责任构成的个案分析之中融入了明显的宪法规范的要素,有可能在实质意义上展现作为宪法权利的舆论监督权如何对既有的名誉权侵权责任构成进行塑造。因此,笔者最终决定,重点基于这几宗“质量稍好”案件[22]的判决书(有的同时包括一审与二审的判决书)展开分析。[23]关于材料选取与分析方法,可作进一步说明如下:
  第一,民事判决书中,宪法是否被援引与宪法是否发挥了规范作用,是有实质意义的区别的。根据现行的民事裁判文书制作的规定,宪法不会被用作直接的判决依据;[24]宪法发挥了规范作用的“形式上”的证明,主要在于判决书的法律解释、说理论证或个案权衡部分对有关宪法条文、宪法概念、宪法原理作了实质性的阐述、分析、建构。本文的重点不在于对“宪法援引”作数量统计,[25]而在于对法律适用中的“宪法论理”作质量上的深入分析。
  第二,当前,不同地域、不同层级的法院在判决说理论证的质素上,是参差不齐的。北京地区法院系统的判决书质量有口皆碑,笔者从前期的梳理与对比工作中也得出这一印象,从学理上讲,来自北京法院系统的名誉权案件判决书具备相对更高的研究价值。朝阳区法院审理的名誉权案件相比于北京其他基层法院而言,数量更多、社会影响更大(有不少涉及公众人物的名誉权纠纷),且法庭在判决说理中更积极地运用了宪法,因此具备“典型性”。[26]北京市第三中级人民法院是朝阳区法院的上诉法院,其有关判决呈现了二审对于一审判词中的宪法论理的态度与判断,同时透露出审级制之下上级法院的司法取态在塑造“司法规则”上的可能意义,因此一并作分析。
  第三,关于判决书检索的时段选择,本文主要的考虑是,接续并深化既有的研究成果。邢斌文博士分析了齐玉苓案批复废止后各级法院援用宪法的情况,他对于2009年之后法院援用宪法作为裁判依据的案件的统计截止于2014年的一宗案件。[27]冯健鹏教授以2016年8月31日作为检索截止时间,从裁判文书网获得了135件他所称的宪法援引的“样本判决”,但因故该次统计所获得的2015年、2016年两个年份的判决数量很少,[28]并未反映在他的分析之中。余军教授率领的课题组覆盖到了2002年的一宗名誉权案件、2015年的一宗名誉权案件、以及已经被笔者注意到的“蜂飞文化系列案”中的一宗案件(2016年审结)。[29]总体上看,自2015年以来,宪法被援用或适用的情况仍有待研究,而以舆论监督作为名誉权侵权责任之抗辩事由的相关案件更缺乏针对性的深入研究。必须提到的是,长期致力于“言论自由”相关问题研究的陈道英副教授发表于2017年初的《我国民事判决中宪法言论自由条款的解释》一文,是笔者目力所及的专门研究言论自由条款之司法解释的最全面、最深入的作品,其指出,名誉权侵权案件占据了“言论自由”案件总数的94.2%之多,而本文的贡献可能在于,将陈道英选取的专门视角推进至2015年以后的司法实践;更重要的是,不同于陈文的路径——搜寻作为宪法规范之普遍含义的“言论自由条款的解释”——本文将以侵权责任构成的既有(民法)教义学为基本场域来分析舆论监督权在其中的可能位置与可能作用。
  三、规范路径:舆论监督权如何纳入名誉权侵权之责任构成
  (一)名誉权侵权责任构成
  侵权责任构成要件,一向有“三要件说”与“四要件说”之学理分歧。我国于2010年起实施的《侵权责任法》在第6条第1款(“一般条款”)规定,“行为人因过错侵害他人民事权益,应当承担侵权责任”,字面上体现了损害、因果关系、行为人过错的三要件立法模式。[30]目前来看,国内理论界的主流认识是三要件说。[31]然而,就名誉权侵权而言,司法实践中普遍适用的规则来自于最高人民法院发布于1993年的《关于审理名誉权案件若干问题的解答》(以下简称“《解答》”),其中第7条明确规定了“损害事实”、“行为违法”、“因果关系”和“行为人主观过错”这四要件。[32]
  三要件说与四要件说在形式上的差异在于,“是否以违法性作为独立的责任构成要件”,[33]在实质上,则取决于是否能够或适宜在“过错”要件的分析中纳入“违法性”的分析。根据四要件说,我国侵权责任法的立法模式造成了保护范围过大过泛的问题,以至于在实践中不得不对受保护的“权益”的范围作限定,而限定的重要方式就是纳入“行为违法”这一要件。因此,最高院通过《解答》而稍稍偏离[34](或者说发展)侵权责任法的立法例是具有正当性的。至于此处所违反的“法”,应当按照一种开放的解释路径来确定,不能局限于《侵权责任法》。[35]主张三要件说的学者则认为,一旦将行为违法转化为“特定的注意义务之违反”,就可以在“过错”概念的范围内处理违法性分析所要处理的问题,也就取消了“行为违法”作为独立构成要件的必要性。[36]或者说,“凡是违反了注意义务,都可以认定为存在过错。因此,只要以统一的注意义务,就可以建构过错的认定标准,而没有必要在此之外设定违法性标准”。[37]
  但不论如何,理论界都认同,侵权责任的要件构成应该基于特定侵害行为或特定权益的特点作类型化处理。“一般构成要件主要适用于过错责任形态,特殊侵权责任常常要根据法律的特别规定来确定其责任构成要件”。[38]本文认为,至少就名誉权侵权而言,其责任构成应采“四要件说”:
  第一,在我国,司法实践中明确接纳了“行为违法”作为名誉权侵权的独立的责任要件。“在运用构成要件进行考察时,首先应当看到法律中对此种行为的构成要件是否有特殊的规定,如果没有,才能运用法律规定的一般构成要件进行考察”。[39]就名誉权纠纷而言,最高人民法院的《解答》以非常明确的语句规定了“行为违法”这一要件,并且,更具体列明了诸如“新闻报道严重失实”这样的具体的“违法行为”之类型。可见,最高人民法院意图在司法实践中建构一套保护名誉权的法律禁令,以便为名誉权这种并非传统意义上之绝对权的“权益”划出更为清晰的保护范围,以平衡社会生活中其他主体的合法权利与利益。正如有学者所言,“违法性之争的实质并不在于要不要违法性要件,而在于违法性要件到底应当由立法统一规定,还是应当交由法官根据具体情况灵活把握……我国立法机关将认定违法性的任务交给了司法机关”。[40]笔者所见的名誉权纠纷之判例,无不以最高人民法院的《解答》为基本的规范依据。
  第二,“违法性”要件有助于避免侵权责任的泛化,从而实现舆论监督权的核心旨趣。因舆论监督引发的名誉权纠纷,从事新闻报道的行为人极有可能在主观上持故意的心理状态。何以如此?舆论监督的本义之一,就是在涉及公共利益的议题上,挖掘、澄清、传播事实真相,发表独立评价,以促使社会公众对于相关事件、议题、人物等形成比较公平、合理、准确的认识。例如,对于某些依靠虚假、夸张的宣传而积累“正面声誉”的人,一篇揭露、曝光或商榷、质疑的报道就是一种典型的舆论监督,然而,这也完全符合“故意”的认定标准,构成“过错”。此时,如果缺少“违法性”要件来反向排除那些应当被容许、被鼓励、被保护的舆论监督方式,那么这类实际上有益于社会的新闻报道将不能免责,这显然是不合理的。有学者认为,构成要件的简化,可以减轻受害人的举证责任。[41]这是不全面的看法,因为舆论监督权与名誉权相冲突的个案中,不能只顾及名誉权人的诉讼便利。
  第三,以“过错”概念纳入“行为违法”之分析,将使得“过错”理论过于复杂。相对于19世纪,当代的“过错”概念逐渐纳入或过渡至“对注意义务之违反”,而该等注意义务于社会生活中是客观化、外在化的,是为“过错的客观化”。[42]过错的客观化并没有取消主观的过错,而是过错概念的复杂化或过错要件分析的多层次化,既需要考察行为人的主观状态,也需要确定相关的注意义务之内容以便认定侵害行为是否违反该等注意义务,其中所运用的方法又是不同的。[43]注意义务的实质是行为准则,因此其来源是多方面的。实际上,审判机关有必要结合具体案情以确定注意义务的内涵、范围,从而对行为人的过错之有无及程度予以认定。相比而言,“行为违法”这一环节的分析对象与方法都是客观的:一方面,与行为人主观状态的考察完全不相关;另一方面,相比于实定法以外的注意义务,行为违法之“法”是更清晰、更容易把握的实定规范。如能独立完成是否违法的判断,就没有必要将其与“其他注意义务”混为一谈。
  (二)舆论监督权的核心意涵
  监督,本义在于从旁查看,使得被查看者迫于压力而积极履职、谨慎行事或收敛言行等等,从而达成相关事务的预定目标。舆论监督,是指借助于舆论而实现的监督,即,作为监督之核心力量的“压力”,在此处是一种被曝光、被传播和被议论的压力,是将特定信息、事态或举动摊开在公众视域中。一般而言,从事舆论监督的事业,目的都是维护公共利益,因为除开极端情况之外,公共事务都适合于公开,公开能够促进相关事务遵循应有轨道、能够避免暗箱操作引发的腐败、事故。可以说,“公开”本身就是值得追求的一项独立价值。在公开的基础上,舆论监督可以进一步发起、参与、引领公共评价,这是一种自然延伸,是形成公共道德的必要环节。因此可以认为,舆论监督的核心意涵,就是如实地公开、恰当地评价。当舆论监督权需要与名誉权作平衡或取舍时,必须注意到,这项权利的核心意涵不能被牺牲。
  (三)舆论监督权的规范路径
  基于此,可以探讨作为宪法权利的舆论监督权可借由怎样的“路径”,进入到名誉权侵权责任构成要件的分析框架之中。很显然,宪法路径主要存在于“违法性”和“过错”两方面。
  (1)违法性
  《解答》第7条最后一句规定,“因新闻报道严重失实,致他人名誉受到损害的,应按照侵害他人名誉权处理”,这是典型的保护名誉权的规范。这一法律上的“禁令”是否为宪法所允许?如上所述,舆论监督的本义在于,从旁揭露真相、以正视听,使得被监督对象的社会评价回复至与客观事实相匹配的“应有状态”,所以,不应包含“失实报道”的意涵。因此,作为一项宪法权利,舆论监督权不会禁止立法者创设“新闻报道不得严重失实”这样的规范。
  引发侵权纠纷的,除了失实报道之外,也可能是不恰当的评论。根据《解答》,在评论文字所依据的“事实基础”基本属实的前提下,主要看是否存在侮辱他人人格的内容,如有侮辱性的内容,则构成侵权。在司法实践中,事实与意见的区分已经很普遍,[44]有人认为“区分事实陈述与意见表达是厘清言论自由法律边界上的重要里程碑”。[45]根据笔者观察,法院一般将“批评文章”称为“评论文章”,并建构出一套以“公正评论”概念为中心的审查框架,而是否存在侮辱就是该框架中的审查要点之一、也是难点之一。可以认为,《解答》在这里专门针对评论文章创设了“禁止侮辱他人人格”的禁止性规范,因此,也属于“违法性”要件需处理的问题。
  “侮辱”这个概念自带了否定的、贬义的属性,宪法本身不会鼓励或容许侮辱,但关键的问题是,在舆论监督的场合,特定言辞是否属于“侮辱性的言辞”?本文认为,既然舆论监督权被承认为基本权利,这就意味着,宪法容许公共空间的语言具有相当程度的多样性,容许某些严厉的、尖锐的、否定式的、甚至是博人眼球的言辞的存在,正如哈兰大法官在科恩诉加利福尼亚案中所言,不能把公共空间的语言净化到直至最敏感最脆弱的人士满意的程度,[46]或如王泽鉴教授所指,“评论乃主观意见、价值判断的表达,是否适当,应作较宽松的认定,其措辞得为尖锐带有情绪或感情,对错与否,能否为多数人所认同,在所不问”;④反过来说,宪法不允许把特定词汇一概认定为构成“侮辱”而不顾及其所处的具体的语言环境——在某些特定的“小语境”中,应当采取更为严格的标准认定“侮辱”。关于这种“小语境”的考察,以及相应的更高认定标准的确立,只能在司法过程中完成。在这个意义上,援引舆论监督权的效果就是,在侮辱性言辞的认定中,引入“相关语境”的分析,概括出某种具体的、情境化的司法标准,使得某些言辞可免于在个案中被认定为“侮辱”,从而符合宪法上保护舆论监督权的意旨。
  (2)过错
  过错,本质上是指行为人的可责性。在行为违法与行为人过错作分别处理的分析框架内,对于过错的认定更具有避免、缓和法律上之否定评价的作用。具体就舆论监督而言,其不可避免会出现内容不准确、言辞激烈等情况,并且从整体上看,越是开放、繁荣

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