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【期刊名称】 《湖南警察学院学报》
刑事和解制度调解机制构建研究
【英文标题】 Research on the Construction of the Conciliation in Criminal Reconciliation
【作者】 吕晓刚【作者单位】 湘潭大学法学院{讲师,法学博士}
【分类】 刑事诉讼法
【中文关键词】 刑事和解;调解;社会调解主体;第三方参与
【英文关键词】 criminal reconciliation;conciliation;subjects of social conciliation;the participation of the third party
【文章编码】 2095-1140(2019)01-0084-07【文献标识码】 A
【期刊年份】 2019年【期号】 1
【页码】 84
【摘要】 当前刑事和解制度存在当事人和解意愿不强,缺乏沟通渠道;办案机关调解资源有限,受制角色冲突;社会力量参与程度不足,缺乏衔接机制等问题。而调解机制所具备的缓和对立、信息沟通、促成共识、规范监督、社会参与等价值对于解决上述问题意义重大。根据域外经验和我国实践,刑事和解制度调解机制的构建方案应当包括调解主体的确定,调解方式的限定,调解范围的界定,调解程序的设置,保障措施的配置等。
【英文摘要】 Nowadays in criminal reconciliation system, people do not tend to reconcile and are lack of ways to communication. Judicial authorities do not have enough resources to reconcile and are limited by role conflicts. Also social forces do not have enough participation and are lack of connection system. Conciliation is valuable in defusing tensions, exchanging information, promoting common views, improving supervision and advancing social participation. According to the experience oversea and the practice in our country, in order to improve the conciliation in criminal reconciliation, we should explicit the subjects, ways and scope of the conciliation, and set up the conciliating procedure and protection measures.
【全文】法宝引证码CLI.A.1256804    
  通过对刑事和解制度六年来实施状况的调研发现,实践中存在当事人和解意愿不强,缺乏沟通渠道,适用比例较低等问题,立法预设功能未能充分实现。究其原因,单纯依赖当事人双方自行和解的合意促成机制乏力是症结所在。调解机制由于在促进合意达成方面具有重大积极价值,被寄予厚望。然而,理论上的“先天制约”和立法上的“后天不足”,导致刑事和解制度与调解机制之间存在多层面的冲突与对立。因此,刑事和解制度与调解机制之间的必要性写可行性的探讨就成为化解刑事和解适用困局的关键所在。
  一、刑事和解制度中调解机制构建必要性
  (一)刑事和解双方含意促成机制乏力
  1.当事人和解意愿不强,缺乏沟通渠道
  被害人与加害人因为犯罪行为绝大多数情况下都会形成极为激烈的对抗关系,尤其是被害人,基于报复的本性,往往会寻求对加害人施以最严厉的惩罚。而加害人基于犯罪前诱发因素以及逃避刑罚等原因也通常不愿主动真诚悔罪和积极赔礼道歉、赔偿损失等,加之主动提起和解一方往往会在博弈过程中处于被动,因此将达成和解的希望寄托于双方的积极主动沟通和协商显然是不切实际的。而且,在我国当前刑事辩护率较低的背景下,大量当事人对刑事和解制度缺乏足够的了解,即使案件符合刑事和解制度的适用范围,通常也不会主动提起或参与和解。这种情况下,如果没有有效的沟通机制提高当事人双方的和解意愿,告知双方进行和解的实体和程序规范,提供便捷的沟通渠道,实现信息和诉求的及时交换告知,对立情绪严重的加害方与被害方是无法在有限的案件办理期限内达成和解的。由于沟通机制不健全,导致双方当事人对立情绪无法得到缓解,和解的诉求无法有效传递,和解的规范无法有效告知,其最终表现就是和解意愿不强,和解适用卒和成功率低位徘徊,立法预设的化解社会冲突、消除犯罪后续影响的价值和功能得不到有效实现。
  2.办案机关促和资源有限,受制角色冲突
  根据刑事诉讼法的规定,办案机关可以主持当事人双方和解协议的达成,而按照相关司法解释的规定,办案机关亦可以适度的参与到调解当中,实践中,办案机关,尤其是法院审判人员成为当前刑事和解实践中促成和解的主要主体。这一模式下办案机关工作人员由于了解案情全貌,熟悉法律规范,且具有一定的权威性和中立性,对于当事人双方达成合意具有重要的促进作用。然而,由于调解机制本身在刑事和解立法规范中并没有得到明确认可,加之当下各地司法机关普遍面临的案多人少压力,导致能够投入刑事和解调解工作的资源非常有限,无法满足促进和解达成的需要。
  更重要的是,对于办案机关工作人员而言,其在刑事诉讼程序中所承担的角色定位同作为促成和解主体之间存在冲突。首先,公安机关的侦查职责和检察机关的审查起诉职责,虽有客观义务为底线,但是都具有强烈的追求胜诉动机,与促成刑事和解所需要的中立定位存在冲突。其次,法院所承担的审判职责虽然在中立性上不容置疑,但是由于其参与调解往往会对和解双方造成巨大压力,与刑事和解的自愿性之间存在着矛盾与冲突。
  3.社会力量参与程度不足,缺乏衔接机制
  无论是前立法试点阶段的“检调对接”[1],还是当前实践中存在的人民调解委员会、社会组织、律师等参与刑事和解调解,都是引导社会力量参与刑事和解促和工作的有效模式,对于缓解调解资源不足,办案机关调解角色冲突具有重要的积极价值。然而,由于缺乏有效的立法支撑和规范,社会力量参与刑事和解调解缺乏统一规范的参与机制保障。
  这一方面导致既有的社会调解力量由于缺乏有效的参与途径和明确的参与规范,无法进入刑事和解调解领域。在缺乏明确法律授权的情况下,社会调解主体的调解行为也很难得到当事人的认可和配合,其权威性和公信力不足以支撑加害人相信达成和解后会得到从轻处罚,被害人也不相信和解协议会得到全面履行。
  另一方面,社会力量参与衔接机制缺失还会影响调解的合法性和规范性,虽然刑事和解强调尊重当事人双方的合意,但是犯罪并非被害人与加害人的私人仇怨,还是对社会秩序和安全的威胁,刑事和解并不能取代或者干扰刑事诉讼的正常进行。对于社会调解力量的参与而言,不仅要求其能够积极参与促进和解达成,还要严格规范其参与过程的合法性。故而参与衔接机制的不健全还对社会调解力量的参与造成监督不力,缺乏规范性的不利影响,制约了其有序参与刑事和解调解工作。
  (二)调解机制构建对于促成和解的积极价值
  1.缓和对立
  调解机制的参与在对抗激烈,矛盾尖锐的刑事冲突中可以提供一种缓和对立,消弭冲突的促进机制。犯罪行为的高度侵权性使得被害人与加害人之间往往形成极为尖锐的对立关系,尤其是作为受害方的被害人及其近亲属,在人身权、财产权乃至生命权被侵害的同时,还会因此曼到严重的精神伤害。因此,在绝大多数诉讼过程中,被害人都有强烈的报复和惩罚加害人的诉求。在极端对立的情况下,决不能完全将合意促成寄希望于两者之间的自我沟通和矛盾调解。而调解机制的介入则可以在被害人与加害人之间构建第三方参与的冲突化解渠道,利用调解人的沟通和劝导,化解被害人与加害人的对立情绪。调解人相对中立的身份相较于利害相关的涉案双方,更容易获取信任和配合,而且在第三方参与的情况下,可以为直接冲突对立的两方提供缓冲机制,在单方分别劝和的基础上,再推进双方共同会面达成合意。
  2.信息沟通
  通过调解机制搭建的信息沟通渠道,可以为和解双方达成共识形成合意提供信息基础。合意的达成需要建立在和解双方供给和需求相互匹配的基础上,将双方具体和解意愿和诉求完整高效的进行传递,是和解双方确定合意联结点的基础所在。在我国当前未决羁押率较高的背景下,犯罪嫌疑人、被告人人身自由往往处于受限状态,导致加害人与被害人之间的信息沟通渠道并不畅通。调解机制的构建则可以有效解决这一难题,对于调解者而言,了解双方对纠纷解决结果的诉求是展开调解工作的首要环节。在刑事和解过程中,调解主持人不仅可以在正式和解会议之前分别了解、传递双方的和解诉求和意愿,还可以在和解会议进行过程中,对双方的信息表达和沟通发挥引导、规范作用。
  3.促成共识
  和解的达成除了需要当事人双方的主观积极能动之外,还需要一定的外力推动,尤其是在冲突对立严重且无基础关系的情况下,第三方的推动和引导是达成合意的重要保障。调解机制的构建为促成和解双方达成共识具有重要积极价值,一方面,调解过程中,调解主持人可以为被害人与加害人最终的和解协议提供方案;另一方面,更重要的是,调解主持人可以利用自身相对中立的身份定位,劝导双方接受对方合理的和解诉求,并修正自身不合理的和解条件,将和解内容控制在合理合法的范围之内。
  4.规范监督
  刑事和解虽然强调和解双方的自愿合意,但是由于该制度所依附的刑事公诉程序这一制度空间,决定了被害人与加害人的合意不能影响国家刑罚权的实现,必须在合法的框架内展开和解。根据刑事诉讼法的规定,办案机关对刑事和解自愿性和合法性的审查是一种事后审查和结果审查,缺乏事中动态审查。而调解机制的构建,则可以通过调解主体的介入和监督,对被害人与加害人和解过程以及和解结果的自愿性、合法性进行全程动态监督,对和解过程中出现的违背自愿合法原则的行为及时发现、制止和报告。
  5.社会参与
  调解机制本身具有较强的社会参与性,参与主体的多元性和广泛性是调解的先天优势所在。虽然当前刑事诉讼法对刑事和解中是否可以有社会主体参与担任调解主持人并未明确认可,但无论是解释规范,还是司法实践中,都认可社会主体在刑事和解调解过程中的积极价值。调解机制的构建则可以为社会主体的参与提供规范的途径和有效的衔接机制,并且可以对其参与过程进行规范和监督。
  二、调解机制构建可行性分析
  (一)理论体系梳理
  和解与调解在民事纠纷解决理论体系中泾渭分明的本质差别是困扰调解机制在刑事和解制度中构建的核心症结所在。要解决这一问题需要从刑事和解的制度渊源以及理论特性切入,分析刑事和解中和解与调解之间的具体关系。
  首先,就刑事和解这一概念的形成历程分析,作为刑事和解这一名词确定的直接来源,西方恢复性司法语境下的“victim-offender-reconciliation”(被害人与犯罪人的和解)原本是犯罪学土的概念,而非诉讼法学上的概念。{1}其核心强调的是被害人与加害人的合议结果,而非过程的完全双方主导。刑事和解与调解理论协调应当立足刑事和解这一特定制度空间解读和解与调解关系,将和解中的“和”定位为结果意义上的双方合意,将调解中的“调”定位为合意达成的一种促进机制。此前在刑事诉讼法学界内就有观点认为刑事和解包含调解,调解达成合意与自行达成合意都属于刑事和解的范畴。{2}按照这一逻辑,在突破民事理论体系中和解与调解的理论藩篱之后,调解作为刑事和解达成机制的组成部分,在理论上自然可以实现刑事和解领域内调解与和解的兼容和自洽。
  其次,就制度渊源而言,作为刑事和解制度域外借鉴模板的恢复性司法和刑事调解制度当中,调解都是不可或缺的重要组成部分。虽然这两项制度在调解主体以及调解方式等方面存在诸多差异,但是纠纷解决结果的合意性以及结果过程的第三方参与都是一致认可的。根据域外经验,victim-offender-reconciliation在很多情况下都是在第三方的调解下实现的,由调停人居中斡旋是其常见形式。{1}而且在法德等国的刑事调解制度立法规范和理论实践中,调停人的存在也是明确得到认可的。{3}因此.就和解理论的共通性和规律性层面而言,刑事和解制度与调解机制应当是共生关系。
  最后,就刑事和解理论在我国的发展演变历程而言,调解机制自该制度诞生之初就是刑事和解理论体系的组成部分,无论是检调对接理论,{4}还是人民调解介入理论,{5}都证明了调解机制在刑事和解体系构建与实践运行中的重要作用。刑事和解制度得到立法确认后,调解在刑事和解理论体系研究中依然受到关注和重视,并且在多元纠纷解决理论体系的促进下得到进一步拓展。因此,就理论研究的历史传承性和存在合理性而言,调解都是刑事和解理论体系的有机组成部分,二者

  ······

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】 {1}卞建林,封利强.构建刑事和解的中国模式——以刑事谅解为基础[J].政法论坛,2008(6):6.
{2}陈光中,葛琳.刑事和解初探[J].中国法学,2006(5):4.
{3}王洪宇,法国刑事调解制度的法律适用及其评析[J].环球法律评论,2010(2):188.
{4}钱昌夫,“检调对接”的理性思考[J].河北法学,2011(8):199.
{5}陈瑞华.刑事诉讼的私力合作模式[J].中国法学,2006(5):18.
{6}郎胜,中华人民共和国刑事诉讼法修改与适用[M].北京:新华出版社,2012:482.
{7}宋英辉,茹艳红.刑事诉讼特别程序立法释评[J].苏州大学学报,2012(2):12.
{8}罗结珍,法国刑事诉讼法中的刑事调解与刑事和解[J].法学杂志,2008(3):81.
{9}何挺,解决刑事纠纷的双重方案——基于模型建构的分析[J].法商研究,2016(1):46.
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