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【期刊名称】 《浙江学刊》
城市土地国家所有制背景下的正义城市实现路径
【作者】 凌维慈【作者单位】 华东师范大学法学院{副教授}
【分类】 中国宪法
【中文关键词】 城市土地国家所有;城乡规划;居住分异;包容性区划
【期刊年份】 2019年【期号】 1
【页码】 14
【摘要】 我国房地产的市场化改革,打破了单位制的空间结构,在大城市形成了空间不平等现象。高比例封闭小区的居住排斥、城市流入非户籍人口的居住贫困与排斥、保障性住房空间分布的集中性与边缘性等现象不仅与土地使用权市场化带来的排他性有关,而且与宪法第10条建立的城市土地国家所有制密切相关。以美国为例,土地私有制下的空间分异主要由排他性区划所导致,大城市和郊区的“业主选民”制度进一步阻碍混居。美国的区划制度改革、司法赋予政府公平负担义务尽管一定程度改善居住隔离,但规划决策机制的系统性难题、诉讼的有限性等方面仍面临困局。对比两国在物权制度、城乡规划制度、地方政府组织形态及中央地方关系等方面的异同,我国应当在城市土地国家所有制下发挥城市人民政府土地管理部门形成公益的行政职权,在制度建设上剥离其土地所有权人代表的身份,完善城市居民均衡参与规划决策的程序,克服财产权的排他性,进而发展纳入混合居住规划的有效机制。
【全文】法宝引证码CLI.A.1256777    
  一、引言
  正义城市(the Just City)的概念由苏珊·S.费恩斯坦提出,她力图发展出与公正相关的城市理论,认为公正的城市是公平、民主、多样的城市,并认为城市政策应该致力于为所有居民提供正义,特别是对低收入居民,而研究者们应该帮助找到实现公正的正确路径。[1]而大卫·哈维早在其开创性著作《社会正义与城市》中就发现了空间发展的不平等是资本主义功能的基础。[2]
  我国房地产的市场化改革,打破了单位制的空间结构,通过市场的力量,形成了新的居住空间结构。其一方面赋予了住房消费者选择自由,重新定义其社会空间角色,另一方面,也带来了自由市场力量所形成的空间不平等现象。房价的高低自然形成了不同收入人群居住地点的区分,高耸的小区围墙加剧了彼此的排斥,进而学校、公园、警力等公共设施也随着这种土地和房屋的价格高低形成落差。近年来保障房的建设强化了这种不平等。深圳、北京的保障房和相邻商品房小区出现了隔离的围墙,也出现了物业服务方面的争议。[3]一线城市大量“蚁族”和进城农民遭到居住的排斥,转移人口难以融入城市。房地产市场与社会分层系统有着重要的关系,它推销的不仅是房产,还包括教育、安全、健康、财富、就业、社会地位和人际关系。[4]空间的隔离[5]和冲突将会带来社会管理成本的增加以及未来更大的社会风险。
  通说理论认为,空间结构本质上是由经济因素、社会因素、文化因素等决定的,其中经济因素起着主导的作用。特别是以哈维为代表的学者指出了资本主义生产方式对城市空间生产的决定意义。[6]然而,在制度经济学和法学界,财产权的排他性,尤其是与财产权相关的土地和住房制度是研究空间分异的主要关注对象。值得注意的是,由于房地产物权制度乃至国家基本制度的一些根本性差异,我国城市空间不平等的形成机制与欧美等国家有着显著的不同。
  财产权与城乡规划制度本应属于法律研究的重要对象。美国、英国、日本等大多数国家的财产法、行政法领域都对此有着深厚且丰富的研究。然而,我国法学界对空间不平等的制度原因研究甚为缺乏。因此需要对此作出充分的研究,为制度的改善提供准确的建议。
  二、我国居住空间分异的现状与法制因素
  (一)现状
  上世纪80年代末期开始房地产市场化改革后,我国原有计划经济条件下的单位制居住空间布局被打破,城市居住空间越来越体现市场机制的影响,土地的价格和消费者的收入水平成为决定居住位置的决定性因素。诸多实证研究表明,城市居住空间分异趋势明显加强,社会空间分层日趋严峻。[7]住房并非仅是物理上的物、法律上的商品,更是直接决定居住者就业和公共福利(设施)获得权的因素。从而住房空间的分异进一步加剧了社会的阶层分化。结合我国房地产制度的结构,可以发现我国城市的居住空间分异具备以下规律性特征:
  第一,高比例的封闭小区居住排斥。尽管世界各国的城市大多存在封闭小区(gated community)的居住形态,然而像我国这样封闭式小区成为普遍形态的情形,却极为罕见。封闭小区的特征是,其一,住宅区由围墙或门禁系统隔离起来,以门、墙、警卫和摄像监控器等物理安全措施为特征,人和车辆进入小区需要通过门墙控制的通道;其二,小区内由业主共同承担公共物品和公共安全的费用。[8]从而,其成为以居民身份为特征对不同居住社区进行隔离的方式。基于消费俱乐部理论,[9]小区内外的居民,其所享受的公共服务与设施有所区别,从而居民的物理和社会障碍可能随之加剧。封闭小区的隔离功能不仅表现在出于安全考虑的围墙,而且表现在供社区成员共享的公共服务和设施。诸多业主对物业管理区域划分的争议就体现了这一点。[10]小区物业、业委会实质上承担了基层公共服务提供的职责。2016年中共中央国务院发布《关于进一步加强城市规划建设管理工作的若干意见》,提出:“我国新建住宅要推广街区制,原则上不再建封闭住宅小区。已建成的住宅小区和单位大院要逐步打开,实现内部道路公共化,解决交通路网布局问题,促进土地节约利用。”在社会上引起了业主们的强烈反对,体现了封闭小区的普遍、固化和排他。
  第二,城市流入非户籍(非居住证)人口的居住贫困与排斥。大量研究显示人口流入城市的居住贫困人口大部分来自于农村地区。[11]他们通常从事基础的服务业,很难拥有城市的户籍和居住证。他们往往通过租赁居住在城乡结合部、城中村或者市区的旧城内,不仅居住条件恶劣,而且集中居住的模式逐渐形成了内外的隔离。这种现象显然与城乡二元的制度密切相关。但是,还应该看到,决定他们居住隔离的不仅仅是经济上的贫困,而且还有城市土地国家所有制的因素。城市土地国有、农村土地集体所有的二元制度,为城中村的形成提供了土壤。
  第三,保障性住房空间分布的集中性与边缘性。我国近十年来,保障房的建设数量得到了飞跃的增长,然而,住房建成后的空间布局却出现了分异的现象,使不同收入人群的居住空间显著不平等。我国通过类似包容性区划的单个项目配建和集中式建设(大型居住社区)来为保障房规划选址,然而“竞配建”模式导致隔离现象、大型居住社区规划更是造成空间分异。诸多研究提出了保障性住房集中建设会产生负面的社会经济效果,并指出了选址过偏和集中建设背后的逻辑。[12]空间分异的格局一旦形成便很难改变,低收入群体的居民会越来越缺乏迁居能力,即使通过共有产权等方式允许居民出售产权,然而整体上大型居住社区的居民在收入、就业状况等方面是同质的,长此以往就会阻碍代际流动、形成居住的隔离与歧视,甚至影响社会安全和稳定。[13]
  (二)制度性因素:城市土地国家所有制
  上述三个方面我国城市居住空间分异的典型现象虽然也有着与土地私有和市场化国家类似的制度因素,例如“伴随着城市规划对空间细分的推动,市场力量通过空间的产生、交换和使用的渠道助长了社会空间的隔离”[14],然而不可忽视,我国土地制度中还蕴含了导致这些现象的一个极具特色的制度——城市土地国家所有制。具体表现在以下几个方面。
  1.土地使用权出让制度的必然结果
  区别于私人土地所有权的开发模式,我国土地出让更易形成同质性的大型社区,排除混居。土地出让模式、出让条件以及开发商的开发模式是大型商品房社区形成的主要原因。
  根据《宪法》第10条第1款、《城市房地产管理法》第8条、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》的规定,上世纪80年代开始推行的建设用地开发制度是以“城市土地国家所有”为基础,私人的土地使用者通过向国家支付土地使用权出让金,获得一定年限的国有土地使用权,进而进行开发、交易的制度。这种由地方人民政府土地管理部门代表国家行使权利,私人开发商主要通过与地方人民政府土地管理部门签订土地使用权出让合同获得开发权的土地开发模式,使地方人民政府主导了城市空间开发的结构。作为土地的出让方,早期基于城市更新的迫切性,地方人民政府与大型开发商合作,成片开发旧城区。2002年国土资源部发布《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》,土地出让招拍挂的严格执行,导致了地方人民政府土地管理部门在出让之前先通过土地储备将旧城区或集体所有土地收储,进而有计划地进行出让。在以上的制度条件下,都出现了大面积的地块出让。围绕出让制度的相关房地产开发制度,特别在《城市房地产管理法》中规定的开发商的资质、房屋的预售融资制度,进一步促成了大面积地块的一次性出让和规划建设。[15]大型的开发商,有的通过股份合作,有的通过银行贷款和预售获得资金能力,投资开发大面积的土地。[16]一次性获得成片土地后,开发商考虑土地价格的上涨,则普遍采取分期逐步开发的模式。从而令封闭式小区成为现实。
  同样可以发现,建筑物区分所有权在法律上被肯定的过程为这种封闭小区模式提供了法律支持。建筑物区分所有权制度突破了独立建筑物的产权形态,在法律上承认小区内不同建筑物之间的土地使用权也可属于建筑物区分所有权的共有部分。例如,《物权法》第73条“建筑区划内的道路,属于业主共有,但属于城镇公共道路的除外……”从而使封闭式小区的内部管理成为可能。
  2.城乡规划决策者与土地所有权人代表同一的困局
  建立在私人所有权基础上的房地产开发本身就会产生空间不平等,因为所有权的特征就是排他的。在城乡规划制度出现之后,土地所有权人利用规划来进一步排除穷人和不利的用途。然而,我国城市的土地国家所有这一制度与我国的城乡规划制度相结合,形成了我国城市特有的空间分异现象,例如大型边缘化的保障房社区、流入人口的居住排斥等。其制度的逻辑在于,市、县人民政府作为城市土地所有权人代表,利用了其同时作为城乡规划制定者的身份,将低收入人群住房集中建设,并排斥非户籍流动务工人口。
  一方面,根据《土地管理法》第2条第2款,“全民所有,即国家所有土地的所有权由国务院代表国家行使”。理论和实务上,对于国家所有(全民所有)是否是民法上的所有权,存在很大争议。诸多研究提出,这是一种公法上的所有制。[17]但是,从城市土地国家所有的土地出让制度来看,市、县人民政府本质上是本地市区土地的所有权人的代表。因为,根据《城市房地产管理法》第15条的规定,各个城市的土地使用权出让合同由市、县人民政府土地管理部门与土地使用者签订。土地出让金则是市、县政府性基金的主要组成部分,尤其在1994年分税制改革之后,土地使用权出让收入基本划归地方人民政府财政收入。
  另一方面,根据《城乡规划法》第1419条,城乡规划(包括控制性详细规划依据的城市总体规划和作为基本项目依据的控制性详细规划)的制定主体是城市人民政府。从而,市、县一级城乡规划制定主体与土地所有权人代表重合为同一主体——市、县人民政府(及其土地、规划管理部门)。作为土地所有权人代表的市、县人民政府及其土地管理部门从财产权人的利益考虑,在土地出让过程中希望土地使用权价格更高,收益更多(土地出让金收入增加),同时排除不利的用途。
  首先,我国大城市典型的大型居住社区建设就是突出体现。大型居住社区不同于美国、法国等国家在市场化机制下形成的低收入人群集中居住,而是地方政府为了实现全民所有土地财产价值最大化,通过城乡规划的决策权限和机制,形成的低收入人群集中居住的位于城市边缘的单质化社区。例如,上海市大型居住社区包括保障性住房、市中心旧区改造拆迁安置房以及普通商品房,[18]主要在沿外环线到远郊地段选择重点安置基地集中建设。作为选址依据的《上海市大型居住社区第二批选址规划》体现了上海市政府对保障房的年度建设数量要求、建设部住房套型结构比例要求和地方土地财政收入最大化的综合考量。
  其次,人口流入城市城乡规划对住房供给的设定,总体上也体现了城市人民政府对非高学历、非技术、非户籍中低收入人口的排斥。而这种住房规划(针对新建的国有建设用地)的排斥与城乡土地二元所有制相结合,就形成了诸多城市中出现的城中村空间隔离现象。[19]
  3.通过出让合同条款落实规划的弊端
  我国土地出让的制度,给予了城市人民政府规划管理部门在合同意思形成过程中灵活加入规划条件的途径。《城乡规划法》第38条规定,在国有土地使用权出让前,城市、县人民政府城乡规划主管部门应当依据控制性详细规划,提出出让地块的位置、使用性质、开发强度等规划条件,作为国有土地使用权出让合同的组成部分。通常而言,出让协议中的规划条件是直接依据该地块法定的控制性详细规划的指标得出的,然而,也有诸多情形是,控制性详细规划尚未规定,但规划管理部门直接在合同合意过程中形成新的规划指标,并写入出让协议的规划条件条款。
  保障房配建就有以上情形。地方人民政府规划管理部门在出让协议中灵活处理配建的规划内容,开发商自由选择是否接受配建和相应的出让价格。然而,这种过于灵活的、不受限制的“竞配建”方式带来了空间隔离的问题。具体而言,我国保障房单个项目配建中,配建比例往往不是控制性详细规划事先根据地块的人口和居住需要设定,而是在出让土地使用权的环节,通过竞投的方式来决定,即所谓的“限地价、竞配建保障房面积或资金”。根据国土资源部、住房城乡建设部《关于进一步严格房地产用地管理巩固房地产市场调控成果的紧急通知(国土资电发[2012]87号)》的规定,溢价率超过50%的房地产用地,包括商服、住宅或商住综合,要及时调整出让方案,采用“限房价、竞地价”或配建保障房、公共设施等办法出让土地。即当出让宅地竞价溢价率达到50%后,停止竞争地价,改为开发商竞争配建保障房面积或保障房建设资金。竞投结束后,在项目用地出让合同中,再将竞投的保障房建设面积、单套建筑面积、套数、套型比例、建设标准、建成后无偿移交产权等事项载入具体合同条款。[20]
  由于配建的规模是通过竞投得出的,开发商要回本盈利,只有用商品房的利润平衡配建的限价房,并尽可能将商品房卖出高价。“限地价、竞配建”的方式,往往将这种平衡能力逼至极限,决定了一边是极高密度的保障房,一边是高端商品房,两者形态差异巨大。[21]尤其是北京市商品房与限价房建成后,房屋品质、价格、物业管理费用差异巨大,直接导致规划上的配建、包容性社区在现实中被围墙分隔,实质上不但没有实现配建的融合目标,而且导致矛盾更加深化。
  三、土地私有制下正义城市的路

  ······

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