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【期刊名称】 《湖南警察学院学报》
刑法原则位阶关系研究
【英文标题】 The Hierarchy of Criminal Law Principles
【作者】 吴春雷彭文锴
【作者单位】 天津商业大学法学院{教授,法学博士}天津商业大学法学院{2016级法学理论专业硕士研究生}
【分类】 刑法学
【中文关键词】 法律原则;刑法原则;罪刑法定;罪刑相适应
【英文关键词】 legal principles;criminal law principles;a legally prescribed punishment for a specified crime;suiting punishment to crime
【文章编码】 2095-1140(2019)01-0091-08【文献标识码】 A
【期刊年份】 2019年【期号】 1
【页码】 91
【摘要】 我国《刑法修正案(九)》的实施和最高人民法院的相关司法解释,在司法实践中产生的困惑,并进而引起的学术争议之一,就是造成了罪刑法定原则和罪责刑相适应原则的冲突。逻辑与历史相统一的研究视野表明,罪刑法定原则是实现刑事法治的基础性前提。罪刑相适应原则的实质是追求罪刑法定之下的刑罚正义。与此相应,应当明确罪刑法定原则与罪刑相适应原则之间存在的位阶差距,罪刑相适应的实现应以罪刑法定为限度。在我国的司法实践中,对罪刑法定原则的突破极大制约了法治理念的形成。因此,应该始终坚持罪刑法定原则的核心地位,这也是建设法治国家的必然延伸。
【英文摘要】 One of the confusion in the judicial practice and the academic controversy since the "Criminal Law Amendment(ninth)" has became effective and the judicial interpretation of the Supreme Court Was promulgated is the conflict between the principle of legality and the principle of suiting punishment to crime. The principle of legality is the basic premise of the realization of the criminal rule of law, and the principle of suiting punishment to crime should be the pursuit of justice under the legal punishment. There is a hierarchy between the principle of legality and the principle of suiting punishment to crime, and the realization of the appropriate punishment should be limited by the principle of legality. In China' s judicial practice, the core position of the principle of legality should always be upheld, which is the logical extension of the rule of law.
【全文】法宝引证码CLI.A.1256805    
  
  在法律规则之外是否存在法律原则,法律原则与法律规则的区别与界限如何,一直以来都是法哲学领域的经典命题之一。在我国法学理论中较为主流的观点,是从内部视角出发,将法律规则与法律原则视为法的构成要素,将能够为其他法的要素提供基础性或本源性真理的理论范畴视为法律原则;{1}这一观点或多或少都对民法、刑法等部门法学发生影响,法律实践表明, “如果那个更为一般性的概念被人们认为是一个合理的、有意义的概念,或者对于指导具体事务来说是正当的、可欲的标准,那么人们就会把这一标准视为一项‘原则’,对于所有那些与之相关但更为具体的原则来说,这一原则起到解释和使之正当化的作用。”{2}法律原则因此成为我国立法中不可或缺的内容。
  就刑法的基本原则而言,与1979刑法更多地依靠刑事政策调整不同,1997年刑法通过三个法律条文确立了我国刑法中罪刑法定、刑法适用平等以及罪责刑相适应三大基本原则。这三大基本原则的先后顺序是否蕴含着某种价值倾向,在我国的刑法学界并没有引起较大的关注。然而,在颁布实施《中华人民共和国刑法修正案(九)》(以下简称《刑修(九)》)以后,修正案中所提到的“终身监禁”的适用问题,却引发了对刑法原则相互关系的争议。《刑修(九)》规定,人民法院可以根据犯罪情节等情况,对贪污受贿犯罪中的犯罪分子,涉及数额特别巨大、对国家和人民利益造成特别重大损失的,在被判处死刑缓期执行的同时,还可以决定该犯罪分子在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后,终身监禁,不得减刑、假释。紧接着最高人民法院颁布的《关于(中华人民共和国刑法修正案(九))时间效力问题的解释》第八条的表述,却事实上使我国刑法三大原则之一的罪责刑相适应原则逾越于罪刑法定原则之上。[1]同样,类似的情况也曾经出现在《刑法修正案(八)》生效以后最高人民法院发布的相关司法解释中。[2]由这些司法解释引发的问题在于,在我国刑法的三大基本原则之中,哪一条法律原则处于最重要的法律地位。在风险社会下,相关的司法解释如果为了强调罪刑相适应而突破重法不溯及既往原则,是否在某种程度上意味着对罪刑法定原则的“架空”。由此带来刑事实践中法律原则之间的矛盾与对立,以及具体刑事规则适用的紊乱。因此,从这个意义上来说,对刑法原则位阶关系的明确,具有较犯罪论体系中位阶理论的建构同等甚至是更为重要的意义。[3]
  从研究角度而言,如果借用德沃金的原则理论,可以认为:“制度维度和道德维度共同界定了法律原则的身份。”{3}德沃金指出:“历史对作为整体的法律是重要的,……它所坚持的跨越这个社会现在实施的法律标准范围,在原则上有一种横向的而不是纵向的一致性。……它的目的并不在于重新体现最初创制法律的政治家们的理想或实际目的,而是更多地为了以值得现在陈述的全部史实去证明他们当时的行为是正当的。”{4}因此,从这个意义上来说,对刑法原则位阶关系的考察,至少应当从理论与实践两个层面进行,在马克思主义辩证思维方法论所倡导的——逻辑与历史相统一的祝野下展开这一研究。
  一、罪刑法定原则的理论脉络与定位
  作为法治原则在刑事领域的体现,在大陆法系国家,罪刑法定原则通常被认为包含了以下四层内容:一是书面的罪刑法定;犯罪和刑罚需要以成文法的形式由立法机关予以规定,排斥习惯法与绝对不确定的法定刑。二是确实的罪刑法定;刑事立法应当尽可能的具体明确,使国民具有预测可能性,防止司法官员肆意的适用刑事法规。三是事先的罪刑法定:刑事规则不得追溯,即一个人只能因行为进行时被认为是犯罪的行为而受到惩罚。四是严格的罪刑法定;要求禁止类推适用刑法,以防止不适当的扩大现有刑事规定的范畴。
  从起源上看,罪刑法定原则可追溯于英格兰贵族阶层对君主权力恣意的反对,在英国《自由大宪章》中就隐含有限制王权,保护以男爵和骑士为代表的贵族阶层不受非法刑事处分的内容。但这一保护范围相对狭窄,在受其后的《权利法案》接纳和承认后才具有了普及性。受到英国殖民统治的影响,北美大陆在早期的立法中,或多或少都接受了罪刑法定思想,这在1774年北美费城殖民地总会宣言与1776年《弗吉尼亚权利法案》都有体现,并在《美利坚合众国宪法》及随后的一系列宪法修正案中得到了继承和发展。后来,作为资产阶级革命在法学领域的宝贵财富,罪刑法定原则超越了意识形态的差异,在随后各国制定的宪法性文件和刑事法典中予以了确认,成为一种“公理性原则”。
  与罪刑法定原则在宪法和刑法立法实践中得到反复昭示,成为反对封建专制统治有力武器的同时,探索其所具有的更深层次的哲学意义或者政治意义的“思想”,也开始逐渐兴盛。这些思想理论包含自然法理论、分权学说以及近代古典学派刑法理论发展的必然性。
  (一)自然法理论
  近代自然法理论认识到,享有“自然权利”的人们,通过共同放弃部分权利的方式缔结社会契约并组成国家。但与此同时,不断发展的自然法理论家们同样认识到,天然具有扩张性和强权性质的国家权力势必对公民的个人权利造成侵害,这种侵害所造成的严重后果,相比自然状态下人们之间的相互侵害,可能会有过之而无不及,这显然与人们让渡自然权利组成国家的初衷背道而驰。因此,需要对国家行使权力作出必要的限制,防止国家在行使包括刑罚在内的强制手段的过程中,对公民的个人权利造成新的伤害。这一国家起源学说在为国家立法权、刑罚权等国家权力的起源提供理论依据的同时,也恰好说明了限制刑罚权的深层次目的——维护公民并未让渡的应有权利。正如李斯特所言,法无明文不为罪和法无明文不处罚原则(罪刑法定)乃公民反对国家绝对力量的堡垒;(它)保护个人对抗多数的恣意性权力,对抗利维坦。然而矛盾的是,刑法同时也是罪犯的大宪章。它保证罪犯享有只根据法律规定的要求,并且只在法律规定的限度内受到惩罚的权利。因此,罪刑法定原则是保护公民权利的“压舱石”。
  (二)分权学说
  与自然法理论的起源性考察不同,分权学说从技术角度注意到了权力制衡在防范专制和走向法治中的积极意义。其中,最有名的是孟德斯鸠的经典型论述: “如果司法权不同立法权和行政权分立,自由也就不存在了。如果司法权同立法权合而为一,则将对公民的生命和自由施行专断的权力,因为法官就是立法者。如果司法权同行政权合而为一,法官便将握有压迫者的力量。如果同一个人或是由重要人物、贵族或者平民组成的同一个机关行使这三种权力,即制走法律权、执行公共决议权和裁判私人犯罪或争讼权,则一切便都完了。”{5}156在孟氏关于三权分立学说的总结中,国家的立法权、行政权、司法权分别交由三个独立的权力主体行使。其中,司法机关只能够根据立法机关业已订立的刑事法律和民事法律处理矛盾和纠纷。这种情况下,司法机关就与罪刑法定原则联系了起来,并使得罪刑法定成为国家刑事机器发动的开端。因此可以认为“罪刑法定原则的出现,是三权分立理论的产物,是法治国思想的必然结论”。{6}
  (三)近代刑事改革理论
  在自然法和权力分割的基础上,近代刑事改革者逐步确立起了罪刑法定原则在刑事法学内部的核心地位。贝卡利亚认为,“道德的政治如果不以不可磨灭的人类感情为基础的话,就别想建立起任何持久的优势。任何背离这种感情的法律,总是要遇到一股阻力,并最终被其战胜。”{7}9因此,需要有一种易于感知的力量来阻止那些试图侵犯自由的私力。相较其他力量来说,刑罚的力量是最为有效的,它是公民自由的结晶,其适用目的在于保护现有的公共利益,因而刑罚也应当是公正的。进而,贝氏分别从立法权与司法权的相互限制关系、法律制定的应有限度以及否定法官的法律解释权这几个方面,赋予罪刑法定原则完整的形态。贝氏也由此总结出一条公理: “为了不使刑罚成为某人或某些人对其他公民施加的暴行,从本质上来说,刑罚应该是公开的、及时的、必需的,在既定条件下尽量轻微的、同犯罪相对称的并由法律规定的。”{7}125这表明在贝卡利亚的赋予罪刑关系的理论形态中,罪刑的相适应关系应当首先符合罪刑法定这个“既定条件”。同时,在人权理念勃发,反对残酷、肆意适用刑罚的背景下,罪刑相适应的目的在于实现对罪犯乃至公民的保护,而不是试图运用这一原则寻求对犯罪人加重处罚的合理解释。
  在贝氏之外,以心理强制说为理论基础的刑事古典学者费尔巴哈认为,人内心存在的,追求欲望与快感的冲动是导致犯罪的根本因素。为了抑制这样的快感,预防犯罪事实的发生,就必须通过法律事先所设定的犯罪与刑罚,使人们提前感受到犯罪所必须经历的痛苦高于因犯罪所得的快感,进而达到预防犯罪的目的。因而,费尔巴哈主张的罪刑法定主义,正是作为心理强制说的结论而被确立的。{8}费尔巴哈因此将罪刑法定原则分为三个层次:无法律则无刑罚;无犯罪则无刑罚;无法律规定则无犯罪。法律的规定是犯罪与刑罚存在的前提条件,但如果法律禁止了某一行为,却没有为违反这一禁止行为设置相应的刑罚,那么这一行为同样不认为是犯罪。从这个意义上来说,罪刑法定原则可以被认为是国家与公民之间的协议。根据这一协议,公民负有遵守法律规定的义务,国家则承诺不能恣意的规定刑罚,并只能针对犯罪行为规定刑罚,且刑罚的设置必须均衡合理。因此,费尔巴哈从刑罚论中为刑事正义的实现指明了方向,认为可以在制刑层面以立法的方式实现罪刑的相互适应。
  此外,到了近现代,日本刑法学家团藤重光更是直接将罪刑法定与罪刑均衡问题结合起来考虑,团藤重光认为:“在刑法上第一重要的原则是罪刑法定主义。它在法律上要求明确规定犯罪构成和刑罚的同时,还要求罪刑均衡——犯罪和刑罚间保持均衡。”{9}他将罪刑均衡看作是罪刑法定所必然派生的一部分,生动揭示了罪刑法定与罪刑相适应之间的逻辑特征。
  概言之,在思想家们反对封建专制统治,维护人类天赋自由权利,建立起主权在民之社会的过程中所提出的罪刑法定原则,在被确立为现代法治国家运行的必然逻辑,并引入刑法领域后,已然成为了先进成文刑法典自觉确立并遵循的基本原则。罪刑法定原则由此确立了自身在刑事法领域排他性的核心地位,进而以此为基础演绎出了其他诸多刑法原则。
  二、罪刑相适应理念的正当化与原则化
  均衡合理的刑罚配置是立法者永恒的价值追求,同样也是罪刑法定的应有之态,其目的在于实现法律的公平和正义。事实上,可以确定的是,罪刑相适应原则是罪刑法定原则基础上合乎逻辑的派生。反之,在罪刑法定原则被确立以前,罪刑相适应理念自身却缺乏正当化与原则化的基础。
  作为一种朴素的罪刑认识,罪刑相适应理念在中外历史上都出现的很早。古代社会的同态复***血族复仇中,就隐含有罪刑相适应理念的早期萌芽。正因为如此,中外历史上的思想家们也对此多有阐述,如苟子所述, “刑称罪则治,不称罪则乱。”所谓“杀人者不死,伤人者不刑也;罪至重而刑至轻,庸人不知恶矣,乱莫大焉。”(《苟子·正论》)苟子“把各种奖赏、刑罚都看成是对等的报偿关系,必须互相适应,不能随意轻重,任意加减。”{10}在古希腊,柏拉图在考察杀人罪、伤害罪、盗窃罪等犯罪行为时,已经注意到了“重罪判重刑,轻罪判轻刑”的问题。{11}628特别是在对盗窃罪进行的探讨中,态度尤为明显: “盗窃的东西有多有少,被盗物品的价值有大有小,有些盗自圣地,有些盗自其它地方,盗窃犯的处境也各不相同,我们怎么能够制定一条没有什么差别的法规来处理所有的盗窃案呢?”{11}616亚里士多德有关于“分配的公正”和“矫正的公正”的细致分类,这对古代社会的法治实践究竟有多少指导意义,可以暂且不论,但是,他将法律与正义相结合考察政体的方式,显然让人浮想联翩:“相应于城邦政体的好坏,法律也有好坏,或者是合乎正义或者是不合乎正义……符合于正宗政体所制订的法律就一定合乎正义,而符合于变态或乖戾的政体所制订的法律就不合正义。”{12}相形之下,古罗马哲学家西塞罗关于罪行与惩罚关系的表示,就直接得多: “惩罚应和罪行相当,这样每个人的恶行都会受到相应的惩罚;施暴受到死刑或剥夺公民权的惩罚,贪婪受

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【注释】                                                                                                     
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