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【期刊名称】 《浙江学刊》
制宪权概念的史前史:一种权力形态的分析
【作者】 任利仁【作者单位】 清华大学{宪法与行政法学博士研究生}
【分类】 外国法律思想史
【中文关键词】 制宪权;世俗主义;阿维洛伊主义;绝对主义;共和主义
【期刊年份】 2018年【期号】 2
【页码】 130
【摘要】 本文从概念形成的角度,分析制宪权概念发展过程中的“史前史”问题。制宪权的概念由世俗主义、阿维洛伊主义、绝对主义与共和主义四部分的思想主题相互连接展开,进一步形成了概念自身关于“权力形态”的语境脉络。制宪权的概念特征,聚焦于权力的具体实现,也同样带有规范性的要素,从而呈现一种政治思想与宪法规范彼此连结的认识关系。
【全文】法宝引证码CLI.A.1256762    
  一、制宪权概念史前史的认识意义与研究对象
  宪法作为政治法,具有政治与法律的双重属性。无论是对于国家本身,或是国家组成及其功能,宪法在协调“权利与义务”关系的同时,常常涉及政治机制种种有关权力的解释。面对“宪法与政治”这样基础性质的认识问题,单纯从规范面进行理解,并非是一种较为全面、妥善的做法。国家秩序的有序性,同时也仰赖于宪法本身创造规范的可能性。从现实的角度来看,探讨宪法本身的“实效性”问题,必须透过一种回溯性的观点,将宪法所带有的形式化、制度化保障的缺位问题,回归宪法意志的现实层面来加以弥补。[1]如此一来,问题的关注点便转向至一种宪法关联的事实性构造;其中,有关制宪权(constituent power)的“认识问题”,可以看作是教义学工作如何涉及政治性对象的关键问题。
  如何来分析具有政治性的研究对象,尤其是“制宪权”如此独特的政治性概念?对于这个问题的分析,我们需要将关注点限定在史前史的问题范畴之内,聚焦于政治性概念是如何生成的,并且考察概念缔造过程的思想背景。进一步将如上问题的探讨方式具体化,所谓“史前史”的分问题框架,可分为两个部分:制宪权概念的既有性质与制宪权分析范围的界定。
  首先,从制宪权概念的既有性质来看,英国宪法学家洛克林(M. Loughlin)认为,制宪权的概念定位在于学科意义上的“边际性概念(Grenzbegriff)”,以及理论脉络中的“斗争性概念(Kampfbegriff)”。[2]任何试图从单一视角来分析概念的尝试,都会面临来自概念既有性质的解释困境。如何突破这种概念困境,从问题意识的设定来看,我们可以参考斯金纳(Q. Skinner)在分析政治思想时所采取的方法态度:面对“概念”作为政治思想的载体,其重点在于一种“评价性”或“规范性”的概念分析。[3]换言之,在于思考制宪权对于宪法规范的生成具有如何的作用。
  其次,进一步讨论制宪权概念分析范围的界定问题。参考斯金纳的概念分析方法,概念分析本身并非“单纯的背景元素的考察”,而是“在任何一种(理论)情况下,于今日呈现一种关于概念的变形复原”。[4]这种“变形复原”的理论意义是在考察概念生成背景的思想要素的同时,也挖掘各要素之间的脉络谱系。制宪权概念的分析重点,并非是考察制宪权的现实作用,而是藉由当代理论的参照,以“宪法制定权力(制宪权)”所具有的“权力形态”为核心,在“正本清源”的同时,着重强调“制宪权”概念所显示出的当代理论意义。
  二、制宪权的权力形态基础
  分析制宪权“权力形态”问题,首先需要明确制宪权概念的“权力形态基础”。荷兰学者科里亚斯(L. Corrias)认为:从制宪权演进至当代国家的生成,其中存在政治权力的形态具有阶段性。在国家生成之前,先后发生“宪政理论(Constitutional Theory)——制宪权的吊诡(Paradox of Constituent Power)——人民主权(Popular Sovereignty)——代表制(Representa-tion)——宪政认同(Constitutional Identity)”,以上五个阶段。[5]这种阶段性的论述思路,恰如施米特所言:“国家这个概念,已经成为适用于所有时代和民族的普遍观念,成为世界史之政治上的秩序想象。”[6]因此,制宪活动的开展,也是秩序的源头,制宪权不可避免的带有“国家性(Staatlichkeit)”。制宪权作为国家宪政理论与人民主权之间承先启后的存在,一方面带有政治与法双重的理论性质,另一方面则具有象征政治革命传统的实践色彩。在政治实践的事实性构成与其关联国家宪政理论的规范性构成之间,制宪权本身即扮演着如此吊诡的角色。
  进一步关注这种关于制宪权概念所象征的政治阶段性特征,洛克林从制宪权“概念史(conceptual histo-ry)”的角度出发,认为制宪权本身所带有的政治吊诡性质,体现了宪法立论与宪法实践之间的颠覆过程。[7]尤其是针对英国历史来说,革命与旧秩序两者对应宪法秩序中的特定议题,出现了混淆的情况,诸如人民、权利等等有关宪法的基础内容,与制宪权概念一发生论述上的连结,便超越了原有宪法规范性讨论框架。[8]如此制宪权议题“讨论失控”的状态显示,制宪权本身的政治性尤其是针对政治性功能的概念背景,需要严肃加以对待,法律与政治并非单纯对立的构造,法律与政治之间的论述连结,仍需建立一个带有“理性化”构成的问题意识,来重新加以审视。
  制宪权概念所具有的理性化特征,在于制宪权概念对现实政治或法律实际层面的实质性影响。关于这一点,法国学者若姆(L. Jaume)认为:“制宪权对于所有人而言,直到新的制宪权诞生,为此唯一目的而召集,便是一种严格要求下的原则。”[9]这种观点强调制宪权在实际运作层面上的政治功能。但从理论解释的角度来看,制宪权又可看作是“人民的权力渊源、起源与民主权力的基础,包括但不仅仅局限于宪法的自身形式。”[10]制宪权概念所带有的理论定位,使得制宪权除了带有政治实践的特征外,同时将这种实践的政治话语进一步加以规范化;宪法文本的创建意义反而是基于政治实践背景,再藉由法律创制加以规范化的双重实践产物。就此意义而言,制宪权概念内在的理性特征,进而反映了概念本身所带有的“政治目的”。无论是造就政治体制意义上的“权力”,或是法律规范意义上的“合法权力”,制宪权“作为权力的起源构造,同时又在法律领域中消除自身的权力来源”。[11]面对种种关于“权力”的疑问,这种自我终结或是自我转化的过程,势必需要从权力“构成”原始脉络中,来找寻问题分析的指引途径。
  回归本小节的开头内容,从制宪权演进至国家权力的生成具有阶段性,尤其是针对制宪权概念内涵中有关“权力形态”的论述,除了作为制宪权概念缔造发展当然意义上的思想渊源外,同时也构建了关于权力形态阶段性构造中一种“理想的言说情景”。对此,斯金纳认为:这种理想情景的挖掘,工作重点不在于考察概念的真实性,而是回归历史语境“去问是否我们的祖先有足够的基础去相信他们所信仰的是真实的”[12]。针对制宪权概念本体的分析,在于从前一阶段“宪政理论”的思想脉络中,选定特定的思想主题;也就是在史前史的理想的叙事情景中,试图针对概念整体进行解释。
  基于以上问题意识的说明,以及概念分析的思路及其方法,考察制宪权的“概念基础”以及所具有“权力形态”,需要从政治哲学的主题进行回溯性分析,进而讨论制宪权内在权力形态的四项基础性质:分别为权力形态的“世俗主义(Secularism)”、自然观点的“阿威罗伊主义(Averroism)”、政治权威的“绝对主义(Abso-lutism)”、政治秩序的“共和主义(Republicanism)”,并结合代表人物之政治思想进行说明。
  (一)世俗主义与“帕多瓦的马西利乌斯(Marsiliusof Padua)”
  学者卡利瓦斯(A. Kalyvas)从语义溯源的角度,认为制宪权中的“制宪”意涵,代表着拉丁语中“构成(constitutio)”一词,字面上表现为“共同的创始行动、联合创建或者合作建立”的语义成分;而这种“构成”或“创建”的意义组成,则进一步由中世纪马西利乌斯的世俗主义观点,形成了一种基于法律认定世俗权力归属的论证形态,[13]或者表现为一种“法律——政治”意义上的分化模式。[14]
  对此,马西利乌斯在其《和平的保卫者(小卷)》中写道:法律具有双重性,有的时候是“神圣法”,有的时候是“人类法”,“神圣法是上帝为了实现人类所追求来世的最佳目标或状态而颁布的直接律令”,而“人类法是一种公民共同体或绝大部分公民团体的律令”。[15]这种观点表明,宪法乃是人类的产物,而宪法制定权力本身也是一种世俗权力的当然构成。马西利乌斯的中世纪世俗主义政治观,基本上采取法律生成的分析视角,聚焦于制宪或是立法的过程,所谓“人类的立法者应该是人类的共同体”。对于这种世俗主义的法律观点,沃格林(E. Voegelin)表示:“用现代的话来讲,在宪法背后,在政治社会赖以运转的东西背后,存在着人民的制宪权,[16]它可以被制度化为一个立宪会议或议会。马西利乌斯的功绩在于他第一个尝试解答这道政治思考题。”[17]
  马西利乌斯所主张的世俗主义论点,形成制宪权权力形态基础的世俗化权威基础。这样的观点对宪政理论所产生的积极影响,即在于宪法本身完全是一种“人造产物”;藉由人类自我认知的角度,宪法本身赖以运作的机理及其规范对象,即为国家本身;同样也藉由这种论述逻辑,进而引申出“人类立法者的形象”。参照博肯福德的著名论点“宪法的合法性并非自我产生,合法性的实践取决于政治条件”,[18]世俗化的政治理念被看作是阿伦特(H. Arendt)所指出的“新秩序的时代”,“一切现代革命本质上都源自于基督教”而“世俗化本身构成了革命的起源”。[19]在此所凸显的是人类自己单纯的权力想象,成为制宪权“权力形态”的表现起点。
  (二)阿威罗伊主义与霍布斯
  阿威罗伊主义源自于伊斯兰世界,由12世纪穆斯林哲学家伊本·鲁世德(Ibn Rushd)所提倡,强调从亚里士多德的自然哲学观点出发,并体现为一种较为激进的自然化的政治观点。阿威罗伊主义所体现的政治立场,也同样体现了霍布斯与前面马西利乌斯之间的思想关联;若将马西利乌斯的立场定位为对罗马教宗教权的一种“反应”下的世俗化论述,则霍布斯的观点更具有积极的特征。[20]
  奥克肖特(M. Oakeshott)试图总结霍布斯的权力观,认为阿威罗伊主义的哲学思想深深影响了霍布斯“公民联合”的政治观点。[21]霍布斯写道:“用来把这个政治团体的各部分最初建立、联合和组织起来的‘公约’和‘盟约’也就是上帝在创世时所宣布的‘命令’,那命令就是‘我们要造人’。为了论述这个人造人的本质,我们将考虑:第一、它的制造材料和它的创造者,这二者都是人。第二、它是怎样和用什么‘盟约’组成的;什么是统治者的‘权利’、‘正当的权力’或‘权威’,以及什么是保存它和瓦解它的原因。”[22]
  霍布斯政治思想所蕴含的阿威罗伊主义特征,在于如何理解人类权力的运作过程,以及对人类所掌握权力形态的论述。在制宪权概念初始阶段的发展历程中,霍布斯与马西利乌斯的世俗化权力观点形成了对接。霍布斯更藉由阿威罗伊主义所强调的自然政治观点,继而投射到人类自己权力形态论述上。这一概念的传承对后世最大的影响,就是用一种自然属性的人类联合来论述共同体意义上的权力形态;如此一来,霍布斯笔下的利维坦便成为多数集合下的单一结构形态,或者说形成了最早意义上关于“政治统一体”的概念构建,即“人格之所以成为单一,是由于代表者的统一性而不是被代表者的统一性。承当这一人格而且是唯一人格的是代表者;在一群人中,统一性没法作其他理解”。[23]这样的观点,进一步显示霍布斯的利维坦实际具有代表制的雏形成分,同时这种雏形体现于制宪权的权力形态影响,表现为一种“渐进式的演化”,政治代表与人格概念的连结。[24]
  霍布斯试图由自然化的人类权力形态出发,继而形成有关代表制理论脉络的铺垫。卡利瓦斯表示:“这是一种政治的起源模式,一种关于政治共同体的意志与决定的起源。”[25]霍布斯藉由以上发展的政治权力形态的说明,其中即包含了两项关于代表制的脉络:其一,利维坦由人民所“授权”形成,即“自然人格”形成“人造人格”;其二,利维坦并非真正意义上的主权,而是透过人民彼此“授权”形成“虚拟人格”意义的政治统一体。这样的观点,霍布斯表示“人要不是言语或行为被认为发自其本身的个人,便是其言语和行为被认为代表着别人或(以实际或虚拟的方式归之于他的)任何其他事物的言语和行为的个人”[26];于是个体权力得以成为一种被代表的对象,同时政治权力的表现形态,也成为一种“代表化”的象征。
  因此,霍布斯对权力形态最为直接的影响,在于透过复数权力主体的“单数化”处理,形成“具有单一人格为前提之雏形式的主权者概念”。但是这种做法也同样凸显了制宪权本身所呈现的内在吊诡性质。霍布斯藉由阿威罗伊主义的基础观点,将自然化的人格处理成为人工化的自然人格,或者说是一种“人之形象”的政治哲学安排。但是这种政治统一体的权力构建形态,只是一种集体意义上的表述,而非真正意义上的“集体权力”。如此针对制宪权“权力形态”未完成的遗留悬念,有赖于博丹从另外的政治面向加以完成。
  (三)绝对主义与博丹
  绝对主义作为一种特定的政治哲学主题,其理论特点在于藉由“主权”的

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