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【期刊名称】 《清华法学》
论民法典物权编中预告登记的法律效力
【作者】 王利明
【作者单位】 中国人民大学{教授},中国人民大学民商事法律科学研究中心{研究员,法学博士}
【分类】 0508
【中文关键词】 预告登记;保障债权实现;限制处分;顺位保全
【期刊年份】 2019年【期号】 3
【页码】 5
【摘要】

我国现行《物权法》虽然规定了预告登记却并没有明确规定预告登记的效力。我国正在制定的民法典物权编有必要全面规定预告登记具有保障债权实现的效力、对抗第三人的效力、限制物权处分的效力、确定权利顺位的效力。预告登记具有对抗人民法院强制执行程序中对标的物进行处分的效力,但抵押权的预告登记不能产生优先受偿效力。由于预告登记的效力涉及物权的变动、物权效力以及各个物权之间的优先顺位问题,在物权法中具有基础性的意义。

【全文】法宝引证码CLI.A.1256800    
目 次
  一、引言
  二、保障债权实现的效力
  三、对抗第三人的效力
  四、限制物权处分的效力
  五、确定权利顺位的效力
  六、结语
  一、引言
  预告登记(Vormerkung)也称为暂先登记、预登记、预先登记等,它是与本登记相对应的概念,日本民法称为假登记。[1]预告登记是指,为确保一项旨在发生未来的物权变动(dingliche Rechts?nderung)的债权请求权之实现,而向登记机构申请办理的预先登记。[2]由于此种债权请求权的实现能够引起物权变动法律效果的发生,所以也有学者将其称为以将来发生不动产物权变动为目的的请求权的登记。[3]通过预告登记,债权人以实现不动产物权变动为内容的请求权的效力被增强了。[4]预告登记是德国中世纪民法创立的制度[5],发端于早期普鲁士法上的“异议登记(Widerspruch)”,后为奥地利、德国、瑞士民法所采纳,并为日本法所继受。[6]我国《物权法》20条规定:“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议,为保障将来实现物权,按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后,未经预告登记的权利人同意,处分该不动产的,不发生物权效力。”这就在我国法律上首次确认了预告登记的概念。
  预告登记在实践中的运用较为广泛,由此引起的各种纠纷的数量也不少。在中国裁判文书网中以“《物权法》二十条”为关键词进行检索,可以搜索到有关预告登记纠纷的案件共12314件。然而,关于预告登记的法律效力,自《物权法》颁布以来,一直存在很大争议。学理上一般认为,预告登记具有权利保全、顺位保证、破产保护等效力。[7]但是,我国《物权法》20条并未就预告登记的法律效力作出明确规定。因此,在我国法上,预告登记究竟能够产生何种效力,理论界与实务界众说纷纭,莫衷一是。
  应当看到,预告登记本身并不是直接表彰物权变动结果的公示方法,而仅仅是在物权变动过程中为保障权利人取得物权的一种公示方式。[8]按照德国学者鲍尔等人的观点,预告登记本身所担保的是以物权变动为内容的债权请求权,但因其涉及物权变动,所以也可以纳入物权的范畴。[9]王泽鉴教授认为,预告登记系介于债权与物权之间,兼具二者的性质,可认为系于土地登记簿上公示,以保全对不动产物权之请求权为目的,具有若干物权效力的制度。[10]正因如此,预告登记的效力问题,较为复杂,属于物权法和债法交叉领域的问题。科学合理地确定预告登记的法律效力,对于维护不动产交易安全、稳定交易秩序具有重要作用,也有助于司法实践中裁判规则的统一,提高法律适用的统一。尤其应当看到,我国当前正在编纂民法典,民法典物权编中如何规定预告登记的法律效力,成为物权编制定中的一大难题,鉴于预告登记在整个物权法中具有基础性的意义,因此,民法典物权编不应回避这一问题,而应当对预告登记的法律效力作出明确规定。有鉴于此,笔者拟对民法典物权编中的预告登记效力问题作出初步探讨。
  二、保障债权实现的效力
  保障债权实现的效力,也称为担保效力、保全效力。德国学者认为,“预告登记之制度目的,在于保护以物权变动为内容之债权请求权,以免受债务人处分行为之妨害。”[11]所谓保障债权的实现,就是指保障预告登记的债权能够在未来顺利转化为物权,并使得未来的物权变动顺利、有序地进行。严格地说,在预告登记的权利人办理预告登记时,其尚未实际取得物权,而只是享有以物权实现为内容的债权请求权。预告登记的目的就在于确保这种债权请求权能够实现,并最终完成不动产物权的顺利变动。[12]在这一点上,预告登记与本登记是不同的。所谓本登记,即对于已实际发生的物权变动所进行的登记。换言之,本登记是对不动产物权的产生、转移、变更、消灭而进行的公示。在基于法律行为发生的不动产物权变动的情形下,本登记一旦完成,物权变动的法律效果就实际发生。然而,预告登记的完成并不意味着不动产物权变动的法律效果的发生,并没有使债权转化为物权,也没有使预告登记的权利人享有对物的支配权。[13]预告登记只是为了确保登记权利人在将来能够顺利实现不动产物权的变动。因为债权人所期待的未来发生的物权变动对自己具有重要意义,因而需要通过办理预告登记,以保障自己将来取得物权。由此可见,在预告登记的情形下,买受人的权利可以分为两个阶段:第一个阶段,在预告登记之前,买受人仅能基于买卖合同享有单纯的债权请求权;第二个阶段,即办理了预告登记之后,买受人债权请求权的效力得到增强,成为具有物权效力的债权,故此学理上也之称为准物权。尽管此种准物权不以有体物为支配对象,但经过登记后,可成为一种具有物权效力的权利。[14]
北大法宝

  依据我国《物权法》20条,预告登记保障债权实现的效力,主要体现为保障将来取得物权的效力,即债权人将来能够取得物权或者发生物权变动。预告登记就是为了确保将来发生的物权变动,其之所以具有排他效力,也是为了确保将来债权能够转化为物权,取得权利人所期待的法律结果。[15]司法实践中,预告登记所具有的保障将来物权变动的效力,已经得到了普遍的肯定。例如,有的法院明确表明,预告登记是以保障将来的不动产变动而进行的,经预告登记的债权具有类似于物权的优先和排他效力,获得法律的特殊保护。[16]即使不动产登记发生错误,第三人基于对登记状态的合理信赖而与登记的权利人进行交易并办理预告登记的,该预告登记也可以对抗不动产的真正权利人。[17]具体来说,预告登记的保障债权实现的效力主要体现在以下两个方面:
  (一)不动产一物数卖的情形
  在没有预告登记的时候,一物数卖很可能导致在先买受人的权利落空。因为当所有权人再次转让其不动产并办理了相应的转移登记的情形下,在先的买受人只能向出卖人即不动产的所有人主张违约责任。在先买受人与出卖人之间的合同关系对第三人并不具有拘束力。但是,通过预告登记,就可以使该合同所产生的债权能够在一定范围对第三人发生效力。相较于违约损害赔偿责任,预告登记显然能够为买受人提供更充分的保障。申言之,“虽然受让人一经享有不动产所有权转让合意期待权,就获得了或多或少的保障,但是,在这之前出卖人还是可以阻却受让人取得所有权。预告登记制度正是为了预防这种危险。”[18]《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释(一)》第4条明文规定:“未经预告登记的权利人同意,转移不动产所有权,或者设定建设用地使用权、地役权、抵押权等其他物权的,应当依照物权法第二十条第一款的规定,认定其不发生物权效力。”依据该条规定,预告登记具有防止出卖人再次处分不动产的作用,从而保障预告登记权利人未来物权的实现。如果出卖人已经为其他买受人办理了物权变动登记,则预告登记的权利人有权请求更正登记。以预售商品房预告登记为例,为了保障期房买卖债权的实现,买受人可以向登记机构申请办理商品房预售登记,这有利于保障其期房买卖债权的实现。否则,出卖人可能在办理所有权变更登记前再次转让房屋,受让人就有目的落空的现实风险,从这一意义上说,预告登记无疑是消弭该风险的一剂良方。[19]
  (二)不动产被抵押的情形
  这又分为两种情况,一是在某不动产上先办理了预告登记,所有人又在该不动产之上设立了抵押权,此时如何保障预告登记权利人的权利?一般认为,即使不动产权利人之后以各种理由拒绝办理抵押权登记,债权人也可以因为办理了预告登记而获得较为充分的保障。[20]依据《不动产登记暂行条例实施细则》85条第2款的规定,“预告登记生效期间,未经预告登记的权利人书面同意,处分该不动产权利申请登记的,不动产登记机构应当不予办理”,也就是说,在已经办理不动产预告登记的情形下,不动产权利人再次处分该标的物时,登记机构应当不予办理相关的登记。[21]即便因登记机构的原因而办理了相关的登记,如办理抵押登记,则办理抵押权预告登记的权利人的权利不得对抗房屋买受人的权利,因为在办理了房屋预告登记之后,抵押权预告登记权利人负有查询预告登记是否存在的义务,在其没有查询时,当然应当由其承担相应风险。
  二是在某一不动产之上设立抵押权预告登记(学理上也称为“预抵押”),而没有办理抵押权本登记,不动产权利人能否继续在该不动产上设立其他抵押权?应当看到,抵押权与所有权不同,一物之上可以存在多个抵押权,成立在后的抵押权的受偿顺序靠后,但应当不影响其成立。由于我国《物权法》承认重复抵押,即在同一财产上可以设定多个抵押权,因此,在存在抵押权预告登记的情形下,不动产权利人应当可以再次设定抵押权。由于预告登记本身并不具有设定抵押权的效力,所以,即使办理了预告登记,权利人也无权主张优先受偿,但是,从保护抵押权预告登记权利人的角度出发,在抵押权预告登记权利人办理了抵押权登记后,则应当可以优先受偿。在时间的顺位上,即便办理抵押权预告登记的权利人办理抵押登记时间在后,也可以溯及至预告登记时,从而获得优先受偿。[22]如此,就可以使得经过预告登记的债权人(即未来的抵押权人)的权益得到充分保障。
  从上述两种情形可见,预告登记对保障债权请求权的实现至关重要,而其保障债权实现的主要途径就是,限制预告登记义务人(即不动产权利人)在预告登记后针对不动产实施处分行为。从比较法上来看,此种限制主要有两种模式:
  一是限制处分模式,即在办理预告登记后,未经预告登记的权利人同意,义务人不得处分该不动产,其效力主要体现在如下两方面:第一,义务人的处分行为是无效的;第二,登记程序上的限制,即义务人的处分不得在登记机构办理登记。目前,我国《物权法》和《不动产登记暂行条例》《不动产登记暂行条例实施细则》采取的是该模式。
  二是相对无效模式,《德国民法典》第883条第2款采取了这种模式,按照这种模式,预告登记并不构成对登记权利人处分权的限制,义务人在办理预告登记后仍然可以处分不动产,只要不损害预告登记权利人的利益,则该处分就是有效的;当然,如果损害了预告登记权利人的利益,则该处分对于权利人而言是无效的。[23]不少学者认为,应借鉴德国法经验,采取相对无效模式。[24]
  笔者认为,我国立法采取的限制处分模式是合理的。一方面,德国法上相对无效的模式主要是依靠权利顺位的方法确定预告登记的效力,这可能使得各项权利之间的关系过于复杂,当事人之间的法律关系不如采取限制处分模式那样清晰明白。另一方面,按照德国法的模式,只有在所有权人之后的处分可能会妨害预告登记权利人权利实现时,预告登记的权利人才可以请求确认后来的处分行为无效,这必然要求在具体案件中由法官来判断义务人的处分行为是否构成对权利人的妨害,如此不仅增加了当事人的纠纷解决成本,也会增加权利救济的不确定性。[25]而按照限制处分模式,在办理预告登记之后,不仅不动产权利人无权再次处分标的物,否则不产生物权变动的效力,而且在登记程序中也对不动产权利人处分不动产的权利进行限制,这显然更有利于对预告登记权利人的保护。尤其要看到,我国现行民法典和民法理论并未承认相对无效制度。如果采取相对无效模式,认为预告登记的义务人擅自处分标的物的行为相对无效,显然与现行立法和理论上的无效制度不符,也可能引发司法实践中很大的混乱。
  需要注意的是,预告登记还具有预警的效力。预告登记的预警效力与其保全权利的效力及保全顺位的效力是一脉相承的,也就是说,正是因为预告登记具有权利保全和顺位保全的效力,因此,第三人在同预告登记的义务人进行交易时,通过预告登记可以判断相关的交易风险,其应通过预告登记认识到预告登记权利人日后为本登记的可能性。如果第三人无视预告登记的存在而仍然与预告登记的义务人进行交易,则不能以不知预告登记为由而主张善意之抗辩。日本学者将预告登记的此项效力称为“警告的效力”。[26]
  三、对抗第三人的效力
  所谓预告登记对抗第三人的效力,是指经过预告登记的权利可以对抗第三人,阻止其取得与预告登记的权利相矛盾的物权。这就意味着,预告登记能够使普通债权产生一种对抗第三人的效力。例如,在办理商品房预售登记之前,在当事人之间仅仅产生合同关系,而未发生物权的变动。但是,在办理预告登记后,合同债权产生了一定的物权效力,如果将该办理了预告登记的财产再次出售,预告登记权利人就具有了对抗后手受让人的效力。例如,就期房买卖而言,在办理预告登记后,如果建设单位将该房屋另行出售,预告登记的债权请求权就能对其后的受让人产生对抗的效力。[27]如前所述,预告登记可以产生债权物权化的效果。“物权化”的体现就是,预告登记权利人的权利具有了对抗第三人的效力。当然,这一对抗是因为对预告登记财产进行处分而产生的,在财产没有被进行处分时,因为无新的受让人,因而没有第三人出现,自然就无对抗可言。因为出现了处分行为,基于预告登记,能够使经过预告登记的债权产生一种对抗第三人的效力。从比较法上来看,采纳预告登记制度的立法都普遍承认预告登记具有对抗第三人的效力。例如,按照《德国民法典》第883条第2款第1句,在预告登记后,就不动产或权利所为的处分,妨碍预告登记所保全的请求权实现或妨害该请求权的,不生效力。对此,德国学界通说认为,经预告登记的债权请求权具有了一定的物权效力,也就是对抗第三人的效力。[28]从这一意义上说,预告登记的债权与所有权保留中买受人对取得所有权的期待权(Anwartschaftsrecht)并不完全相同。[29]因为预告登记并非仅仅使债权请求权转化为对物权的期待,也还可能使得该债权具有了一定的对抗第三人的效力。[30]不过,债权请求权并不因预告登记自动地变成完全的物权。这就是说,预告登记只是使得债权具有了某些物权的效力,但并非使债权转变为物权,或者具有完整的物权效力,例如,在“中国东方资产管理股份有限公司广东省分公司诉陈长江等确认合同无效纠纷案”中,广州市中级人民法院认为,预告登记只是为了登记主体将来实现物权的中间状态登记,其并非物权本身的登记。因而,预告登记无法产生物权设立的效果,在未获得物权登记的情形下,抵押权的预告登记并不能使预告登记的权利人获得优先受偿的效力。[31]
  具体来说,关于预告登记对抗第三人的效力,主要涉及到以下三个问题:
  (一)预告登记能否对抗强制执行
  在我国现行法中,无论是《物权法》还是《民事诉讼法》,都没有对预告登记能否对抗强制执行作出规定,司法实践对该问题的争议也很大。应当说,在预告登记义务人的不动产遭受强制执行时,法律对于如何保护预告登记权利人的权利没有规定,从而构成了法律漏洞。这就需要根据预告登记的目的填补该法律漏洞,以妥当的平衡执行债权人与预告登记权利人之间的关系。具体而言,可以从以下两方面加以分析:
  1.预告登记能否对抗法院就预告登记的不动产采取的拍卖、变卖等处分性的执行措施
  《物权法》20条第1款第2句规定:“预告登记后,未经预告登记的权利人同意,处分该不动产的,不发生物权效力。”据此,有观点认为,为使预告登记制度良性运作,《物权法》该条中的“处分”一词,就包括了作为民事执行措施的拍卖、变卖等处分措施,因此预告登记可以排除强制处分。[32]笔者认为,这一解释显然过于简单。因为基于文义解释和体系解释,《物权法》中的“处分”一词通常仅指当事人基于法律行为对不动产物权所进行的处分,而不包括人民法院通过强制执行程序对被执行标的进行的处分。但是,从现实需要来看,有必要承认预告登记具有对抗人民法院强制执行程序中对标的物进行处分的效力。我国相关司法解释也采取了此种立场。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第30条规定:“金钱债权执行中,对被查封的办理了受让物权预告登记的不动产,受让人提出停止处分异议的,人民法院应予支持;符合物权登记条件,受让人提出排除执行异议的,应予支持。”依据这一规定,不动产预告登记的权利人可以要求法院停止拍卖、变卖等处分措施。由此可见,我国司法实践认可了预告登记具有对抗强制执行的法律效力。[33]有一种观点认为,若执行法院启动强制拍卖的变价性执行措施,对预告登记的权利人而言,预告登记义务人因不动产所有权丧失而陷入履行不能的境地,但是预告登记不应随不动产拍定而消灭。[34]笔者认为,这一观点值得商榷,因为这种做法只会使得法律关系更加复杂,也无法保障法院的强制执行程序的进行。承认预告登记具有对抗强制执行的效力,就意味着当预告登记转为本登记的条件满足时,拍卖中的买受人所取得的不动产会被预告登记权利人取得,这将直接影响不动产的拍卖,可能导致流拍,不利于执行程序的顺利进行。这种做法不如直接承认预告登记可以对抗拍卖、变卖等强制执行措施更为简便。因而,上述司法解释对预告登记在执行程序中的效力的规定是合理的。
  2.预告登记后,人民法院能否对不动产采取查封、扣押等保全性执行措施
  依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第30条的规定,即便是办理了预告登记,法院虽然不能采取强制拍卖或者变卖等处分性执行措施,但可以采取查封等保全性的措施。这是因为,预告登记并未完成本登记,预告登记的权利人尚未取得不动产所有权

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【注释】                                                                                                     
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