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【期刊名称】 《清华法学》
“改进技术”限制性要求规制模式的中国选择
【副标题】 对美国“301报告”相关指责的回应【作者】 胡晓红
【作者单位】 南京大学法学院{教授,法学博士}【分类】 反不正当竞争与反垄断法
【中文关键词】 “301报告”;技术进口合同;改进技术;限制性要求
【期刊年份】 2019年【期号】 3
【页码】 171
【摘要】

我国对于技术进口合同“改进技术”限制性要求适用《技术进出口管理条例》而国内技术许可合同的“改进技术”限制性要求规定于《合同法》中。该立法模式与欧、美反垄断法仅对“独占性回授”规制不同,受到美国政府指责。2019年3月18日我国国务院发布“第709号令”删除《条例》第27条和第29条。此令的作出,将技术进口合同有效期内的“改进技术”成果归属以及禁止技术进口合同含有“限制改进技术或限制使用改进技术”条款问题回归至私法范畴,由《合同法》第354条、第329条规范技术许可合同中的“改进技术”限制性要求问题,同时,《反垄断法》的完善对于维护技术市场公平竞争秩序亦有重要意义。

【全文】法宝引证码CLI.A.1256790    
  目次
  一、问题的提出
  二、“改进技术”限制性要求规制的“他山”模式:欧、美与国际层面
  三、“改进技术”限制性要求规制模式:中国已有状态
  四、“改进技术”限制性要求规制回归私法:规制模式完善
  五、结语
  一、问题的提出
  2018年3月22日美国贸易代表办公室公布了《根据1974年贸易法第301条款对中国技术转让、知识产权和创新有关行动、政策及做法的调查结果》报告(以下简称“301报告”)。[1]该报告对有关中美双方技术转让合同中有关改进技术的所有权归属问题进行了指责。根据报告,《中华人民共和国技术进出口管理条例》(以下简称《条例》)第29.3条禁止美国技术许可方限制其中国被许可方对转让技术进行改进或使用改进技术,即禁止技术进口合同包含“限制受让人改进让与人提供的技术或者限制受让人使用所改进技术”的条款,意味着美国许可方不能限制其中国被许可方使用转让技术。通过禁止对许可方制定或使用改进技术的限制,第29条允许中国被许可方在任何进口技术协议中免费搭美国技术许可方的研发成本便车。《条例》第27条要求,对进口技术进行任何这些改进的权利将归于从事改进的一方,该条中的“应归属于”(the “shall be vested” language)的语言表达是不允许技术合同的当事方就该“改进技术”权利归属条款进行谈判。相比之下,根据我国《合同法》第354条的规定,中国国内企业可以灵活地确定技术转让合同双方如何分享技术改进带来的任何利益、许可和所有权。技术转让合同当事人可以根据互惠原则,规定从专利研发或使用技术秘密中获得随后改进的技术成果的方法。[2]
  “301报告”通过比较我国《条例》第27条、第29.3条与《合同法》第354条规定认为,我国同样是技术被许可方,但由于技术许可方国籍不同,而导致对改进许可技术的成果归属和对“限制改进技术或限制使用改进技术”采用不同的立法模式,以此美国政府在WTO争端解决机构(以下简称DSB)指控中认为,我国的两类立法体例构成“歧视”,从而违反“国民待遇”。2019年3月18日我国国务院发布“第709号令”(《国务院关于修改部分行政法规的决定》)删除了《条例》第27条和第29条以及第24条的规定。本文试图对我国国务院终止《条例》第27条和第29.3条做法,从法理上进行阐释,并揭示我国“改进技术”限制性要求规制模式“改进”价值。[3]
  二、“改进技术”限制性要求规制的“他山”模式:欧、美与国际层面
  通俗地讲,“改进技术”是指通过技术许可合同,许可方或被许可方对于许可技术进一步进行“升级”或“改造”。原有的许可技术为“基础技术”,对“基础技术”“升级”或“改造”后的技术为“改进技术”。本文所称“改进技术”限制性要求,针对美国政府指控,包括:技术许可合同中的“改进技术”成果归属和“限制改进技术或限制使用改进技术”要求。
  (一)技术转让中的“改进技术”限制性要求规制模式
  本文依照现有有关规制技术转让中“限制性商业惯例”的国际规则与国内规则,将技术转让中的“改进技术”成果归属归纳出如下三种模式。
  模式一:技术转让合同当事人之间通过协商同意被许可方(即改进方)专有。技术许可方与技术被许可方在平等、自愿、真实意思表示基础上协商、同意归属于技术被许可方,并许可非持有该改进技术的合同许可方或其他第三方使用。
  模式二:技术转让合同当事人通过协议由技术许可方或其指定的第三方持有该技术专有权。此模式为回授,含有回授内容的条款为回授条款。回授分为排他性回授和非排他性回授,前者也被称为“独占性回授”,是指由技术许可方或其指定的第三方独家持有该改进技术专有权;非排他性回授是指技术许可方拥有“改进技术”专有权,但许可许可技术被许可方或其他第三方使用该“改进技术”。
  模式三:行政法规指定“改进技术”成果专有权归属于技术转让合同中“改进技术”的一方。我国《条例》第27条规定:“在技术进口合同有效期内,改进技术的成果属于改进方。”
  上述三种“改进技术”成果归属模式中,无论技术许可合同的当事人双方——技术许可方与被许可方是否具有同一国籍,或者是否具有同一住所或居所,或者其他涉外因素,大多数国家或地区均采用的是统一的“改进技术”成果归属模式。第一种模式因符合合同自治原则,而受合同法律制度和知识产权法律制度的保护;第二种模式中的“独占性回授”仍然是基于技术转让合同,但该合同约定“改进技术”成果归“许可方或其指定的第三方专有”,该“独占性回授”条款实施的效果可能会限制竞争、触犯反垄断法要求,因而被欧、美等国内法律和部分国际法律规范所限制。
  而对于技术许可合同中的“限制改进技术或限制使用改进技术”条款要求,大多数国家反垄断法未予以禁止;WTO 《与贸易有关的知识产权协定》(以下简称TRIPs)亦未规范此类要求。联合国贸易与发展大会(以下简称联合国贸发会)制定的《国际技术转让行动守则(草案)》(以下简称“守则草案”)第4章第2节“限制性商业做法”列举了14种情形,其中“4、对研究的限制规定,不合理地限制受方从事旨在吸收和修改转让技术以使其适于当地条件的研究和发展工作或者制定实施与新产品、新工艺或新设备有关的研究和开发方案”,属于“限制改进技术或限制使用改进技术”情形。我国《条例》第29.3条亦“禁止技术合同含有‘限制改进技术或限制使用改进技术’”条款要求。
  表面上看,我国对于技术进口合同与国内技术许可合同在立法体例和法律适用上采取“双轨制”。1985年国务院颁布实施《技术引进合同管理条例》(以下简称“1985年条例”),《条例》延续了“1985年条例”有关技术引进合同的立法与法律适用的“双轨制”,即技术进出口合同主要适用《条例》,国内技术转让合同主要适用《合同法》。实际上,技术进口合同仍属于《合同法》中的“技术合同”范畴,因而,我国无论是技术进口合同还是国内技术转让合同均适用《合同法》的相关规定。但是,国内技术许可合同有关“改进技术”成果归属允许当事人根据《合同法》规定基于意思自治原则予以确定,而该当事人之间的约定并非不受到法律约束,此约定不得违反《合同法》中有关技术许可合同“不得限制技术竞争和技术发展”等相关规定。
  (二)“改进技术”限制性要求的国际规制规则
  1.联合国《关于控制限制性商业惯例的公平原则和规则的多边协议》(United Nations Multilaterally Equitable Principles and Rules for the Control of Restrictive Business Practices,以下简称“多边协议”)
  1980年12月5日联合国大会通过“多边协议”,并推荐给各国适用。该协议规定了“限制性商业惯例”的内涵,并规定:“各国的立法首先应以下列原则为基础:消除或有效地对付企业的一些行动或行为,这些行动或行为通过滥用或谋取和滥用市场力量的支配地位,限制进入市场或以其他方式不适当地限制竞争,对各国的贸易或经济发展造成或可能造成不利影响,或通过企业间的正式或非正式的、书面或非书面的协定或安排造成同样的影响。”
  尽管该协议是由联合国推荐给各国适用的国际“软法”规则,但其体现了主权国家特别是发展中国家对于一般限制性商业惯例具有管制的权力,它为“守则草案”之形成奠定了制度基础。
  2.联合国贸发会的“守则草案”
  1985年6月第6届联合国贸发会最后一次会议推出了一份新的“守则草案”,其中第4章列举了技术转让方面的限制性商业惯例,第一类即为“回授条款”,即“要求取方将取得技术后作出的改进部分,在由供方专享的基础上,(或)不需供方给予补偿或承担互惠义务,或当转让和回授会使供方滥用其市场支配地位时,转让或回授给供方或供方指定的任何其他企业。”“守则草案”的目标(九)要求“详细列明技术转让交易当事各方(要)(应)避免采用限制性(商业)惯例。”[4]
  尽管该“守则草案”未最终生效,但其将回授条款,特别是“独占性回授”条款,以及“限制改进技术或限制使用改进技术”条款均纳入“限制性商业惯例”范畴中。这些要求反映了“发展中国家以‘发展作为标准的判断模式’”的诉求[5],但遭受到发达国家的强烈反对,“……发达国家认为,限制性条款的评价标准为‘竞争’,如果让与人的限制不破坏竞争,《守则》不应予以否定。”[6]
  3.世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协定》的主要规定
  TRIPs第8
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条第2款规定,只要与本协定的规定相一致,可能需要采取适当措施以防止知识产权权利持有人滥用知识产权或采取不合理地限制贸易或对国际技术转让造成不利影响的做法。[7]据此,该协定第40条规定:“1.各成员同意,一些限制竞争的知识产权的许可活动或条件可对贸易产生不利影响,并会妨碍技术的转让和传播。2.本协定的任何规定均不得阻止各成员在其立法中明确规定在特定情况下可构成对知识产权的滥用并对相关市场中的竞争产生不利影响的许可活动或条件。如以上所规定的,一成员在与本协定其他规定相一致的条件下,可按照该成员的有关法律法规,采取适当的措施以防止或控制此类活动,包括诸如“独占性回授”条件、阻止对许可效力提出质疑的条件和强制性一揽子许可等。”[8]
  虽然“…… TRIPs协议第40条并没有明确从合同法还是反垄断法来进行规制,……在隐含的语义中则是希望各国结合竞争法予以考量”[9],但“第40条的规定有利于发展中国家保护其知识产权贸易中的权益,阻止发达国家滥用其技术优势掠夺发展中国家。”[10]
  如果说上述“多边协议”和“守则草案”是为国家管制一般限制性商业惯例和国际技术转让中的限制性商业惯例提供了不具有国际法上强制拘束力的国际软法规则的话,那么TRIPs则首次对国际知识产权贸易中的滥用知识产权的许可活动或条件进行了强制性的国际法上的约束。但无论是国际“硬法”规则还是国际“软法”规则均未指定国内立法规制模式。
  总体看,“发达国家管制限制性条款的法律主要是名称各异的反垄断法”[11],“而发展中国家都是在技术转让法中予以规制,例如墨西哥、菲律宾、印度等。我国也是在技术转让法中予以规制的。这与改革开放早期较为注重借鉴发展中国家利用外资和技术的立法经验相一致。”[12]
  (三)欧、美“改进技术”成果“独占性回授”的反垄断法规制模式
  美国学者Ray August认为:“如果技术供方要求技术受方无偿将受方改进技术的所有权转让供方,或者允许供方或其指定的人使用,而技术供方并不承担同等的义务,这种单方面的回授条款则属于限制性条款。对于单方面回授,欧共体、阿根廷、日本、尼日利亚、菲律宾等国都认为属于应禁止的限制性条款,而美国最高法院在Transparent wrap Corp.v. Stokes and Smith Co.案件中则指出单方面回授只有构成垄断时才属于限制性商业惯例,而没有反竞争性质的单方面回授是允许存在的。”[13]
  1.美国《知识产权许可的反托拉斯指南》中的“独占性回授”
  美国司法部、联邦贸易委员会于2017年1月12日发布了新版《知识产权许可的反托拉斯指南》(以下简称《指南》)。[14]该《指南》指出,知识产权法与反托拉斯的共同目的皆为促进创新,并提高消费者福利。其中“5.6回授”规定,回授是被许可方同意向知识产权许可方授予使用被许可方对许可技术改进的安排。如果回授降低了被许可方进行研发的动力并因此限制了竞争对手,则可能对竞争产生负面影响。与“独占性回授”相比,在非“独占性回授”的情形下,被许可方可以自由地向他人许可改进技术,更不可能损害竞争。执法机构将根据合理原则评估回授条款,在许可安排的整体结构以及相关市场的条件的基础上考虑其可能产生的影响。
  从“5.6回授”规定可以看出,《指南》对于“改进技术”成果归属的回授中的“独占性回授”条款根据合理原则分析后,再确定该条款的实施是否构成美国反托拉斯法规制的垄断。
  2.欧盟不适用限制竞争豁免规则
  欧盟委员会2014年3月21日颁布(EU)316/2014号规章,即《关于〈欧盟运行条约〉第101条第3款对技术转让协议类别的适用问题的规章》(以下简称“316/2014号规章”)。[15]根据规章第5条“被排除的限制”规定:“1.任何含有下列限制的技术转让协议,不适用第2条规定的豁免:(a)直接或间接要求被许可方,就其自己对许可技术所做的可分离的技术进行改进,或就其自己运用许可技术的新方法,向许可方或许可方指定的第三人授予专有许可。”规章进一步细化了《欧盟运行条约》第101条第3款的豁免情形[16],但同时又在第5条第1款列举了不享受该第101条第3款的豁免情形,其中第a项规定的情形不允许豁免。尽管该第a项未规定许可方要求被许可方对于其改进技术通过回授条款归属于许可方,但该项规定的许可“许可方或许可方指定的第三人专有许可”,从表面上看比回授条款规定的略显宽松,但实质上欧盟所谓的“许可‘许可方或许可方指定的第三方专有许可’”,排除了被许可方许可使用的权利,因而其与美国的“独占性回授”完全相同。
  美国《指南》与欧盟“316/2014号规章”均采用反托拉斯法或反不正当竞争法的“单一”规制模式对“改进技术”成果归属的“独占性回授”或许可“许可方或其指定的第三方专有许可”予以了规制。不过,欧盟、美国上述规章没有就“限制改进技术或限制使用改进技术”的条款予以禁止。
  三、“改进技术”限制性要求规制模式:中国已有状态
  至国务院未废止《条例》相关条款前,我国对于技术许可合同“改进技术”限制性要求规制模式较为复杂:《合同法》的私法规制模式主要适用于国内技术许可合同,作为《合同法》特别法的《条例》规制技术进口合同,《反垄断法》规制“滥用知识产权,排除、限制竞争行为”;《合同法》将“非法垄断技术、妨碍技术进步”列入技术合同无效情形。
  (一)《技术进出口管理条例》第27条、第29.3条形成背景
  《条例》第27条规定:“在技术进口合同有效期内,改进技术的成果属于改进方。”第29条规定:“技术进口合同中,不得含有下列条款:……(三)限制受让人改进让与人提供的技术或者限制受让人使用改进的技术。……。”
  我国始于1978年的改革开放首先制定的规制对外经济贸易关系的法律是《中外合资经营企业法》,该法允许外商以“技术”进行投资,但我国除了需要通过外商以“技术”投资外,还需要通过“技术转让”引进外国技术,于是国务院制定“1985年条例”,该条例第9条规定:“供方不得强使受方接受不合理的限制性要求;未经审批机关特殊批准,合同不得含有下列限制性条款:……(三)限制受方发展和改进所引进的技术……。”1988年1月对外贸易与经济合作部颁布实施的《技术引进合同管理条例施行细则》(以下简称“1988年细则”)第12条要求:“在合同有效期内,改进技术的所有权,包括申请专利的权利,属于改进方。在受方向供方提供改进技术时,其条件应当与供方向受方提供改进技术的条件相同。”至此我国对于“改进技术”成果归属的行政确权制度正式确立。《条例》第27条沿袭了“1988年细则”第12条的主要内容。而《条例》对于“限制改进技术或限制使用改进技术”的规制要求的第29.3条则来自“1985年条例”第9.3条。
  《条例》第27条和第29.3条的制度安排具有三点原因:
  一是防止许可方利用技术优势造成技术转让条件的不平等。“限制性条款是许可方对被许可方单方面的限制或约束,构成了双方当事人权利义务的形式上的平等而事实上的不平等。限制性条款利用表明上协商一致的形式掩盖了事实上的以强凌弱。由于许可方一般都具有谈判优势,而被许可方往往处于劣势,因此,后者时常会屈服于前者的无理要求。如此而言,虽然合同是经双方同意签订的,但是实际上对被许可方来说却是不公平的。”[17]
  二是防止技术许可方对“改进技术”的“独占性回授”。《条例》第27条的行政性指定权属的优势在于通过制度安排明晰产权,有助于降低交易成本。正如科斯定律所言,产权明晰是通过市场交易实现资源配置的一个必要条件。[18]有专家亦指出,这是非常合理的规定,因其有利于激励改进方改进技术的积极性,从而促进技术的创新与进步。[19]由于在某种程度上,“我国是最擅长使用部门规章和政府法规彰显行政权力强势国家”[20],该行政指定权属并非关注“改进技术”与受让方引进基础技术的关系,与欧、美等对待“改进技术”“独占性回授”规制的立法与实践相悖,因而受到美国“301报告”诟病。
  三是与《合同法》保持协调一致。《合同法》第355条规定:“法律、行政法规对技术进出口合同或者专利、专利申请合同另有规定的,依照其规定。”2002年国务院借鉴该条以及第329条的规定,并依据《对外贸易法》等法律以及以往行政实践,颁布实施了《条例》。
  (二)《合同法》对技术转让中的“改进技术”限制性要求的主要规定
  《合同法》的相关规定主要包含于第52条、第354条、第355条、第329条等之中。第52条规定:“有下列情形之一的,合同无效:(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;(二)恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益;(三)以合法形式掩盖非法目的;(四)损害社会公共利益;(五)违反法律、行政法规的强制性规定。”第354条规定:“当事人可以按照互利的原则,在技术转让合同中约定实施专利、使用技术秘密后续改进的技术成果的分享办法。没有约定或者约定不明确,依照本法第六十一条的规定仍不能确定的,一方后续改进的技术成果,其他各方无权分享。”[21]第329条规定:“非法垄断技术、妨碍技术进步或者侵害他人技术成果的技术合同无效。”第355条规定:“法律、行政法规对技术进出口合同或者专利、专利申请合同另有规定的,依照其规定。”
  2005年1月1日起施行的最高人民法院《关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称“技术合同司法解释”)第10条规定:“下列情形,属于合同法第三百二十九条所称的“非法垄断技术、妨碍技术进步”:(一)限制当事人一方在合同标的技术基础上进行新的研究开发或者限制其使用所改进的技术,或者双方交换改进技术的条件不对等,包括要求一方将其自行改进的技术无偿提供给对方、非互惠性转让给对方、无偿独占或者共享该改进技术的知识产权;……。”
  我国基于发展国家中的立场考量,对技术进口合同涉及的“改进技术”成果归属以及国内技术转让合同内容限制上适用不同法律进行规制:一是“改进技术成果”归属。技术进口合同在有效期内,改进技术成果行政指定为归“改进方所有”;国内技术转让合同对改进技术成果归属由合同当事人双方协商,协商无果的话,则“一方后续改进的技术成果,其他各方无权分享”;二是技术转让合同效力。《条例》第29.3条要求技术进口合同不得含有“限制受让人改进让与人提供的技术或者限制受让人使用改进的技术”等条款,《条例》没有规定含有该限制性条款的技术进口合同的效力。国内技术转让合同如果属于《合同法》第329条、“技术合同司法解释”第10.1条规定的“非法垄断技术、妨碍技术进步”情形,则该合同无效。
  十分明显,我国对“改进技术”限制性要求规制模式与欧、美等国家和地区的规制模式不同:我国《合同法》及其“技术合同司法解释”第10.1条将“改进的技术无偿提供给对方、非互惠性转让给对方、无偿独占或者共享该改进技术的知识产权”直接认定为无效合同,欧、美等地区和国家则仅通过反垄断法规制“独占性回授”;欧、美等地区和国家没有专门的国际技术转让的立法,而我国在《合同法》有专门技术转让规定的同时,《条例》仍然在技术进口合同规制中发挥重要作用。
  (三)《合同法》第329条与《条例》、《反垄断法》的关系及《合同法法宝》第354条与《条例》关系
  1.《合同法》第329条在《合同法》中的地位
  《合同法》第329条的专门设置应系《合同法》草拟至诞生之时我国尚无法律、行政法规规范垄断行为之原因,并同时兼顾《合同法》的私法性质与反垄断法公法性质对私法领域交易规范的不同特点,因而通过设置该第329条,来弥补根据第52条无法约束国内技术转让中的“非法垄断技术”行为之不足;而“技术合同司法解释”第10.1条将“限制技术改进”、“无偿回授”、“共享”改进技术成果等条款列为技术合同“无效”情形,完善了《合同法》第329条实践操作中的局限性。
  关于《合同法》第329条研究的成果较多。江平教授在其编撰的《中华人民共和国合同法精解》中认为:“通过合同条款限制另一方在合同标的基础上进行新的研究开发,限制另一方从其他渠道吸收技术,或者阻碍另一方根据市场的需要,按照合理的方式充分实施专利和非专利技术。当事人订立合同目的不是为了实施这一技术,而是阻止它的实施,因而应受到法律禁止。”[22]关于“技术合同司法解释”,孔祥俊法官等认为:“合同法对于在技术合同中如何防止滥用知识产权和交易优势地位问题予以特别关注……从竞争法意义上讲,这6种情形实质上都是限制竞争或者说是反竞争行为。”[23]
  作为《合同法》分则的第329条是《合同法》第52条一般无效规定的“特别规定”,根据“特别法优于普通法”,在技术转让合同无效规定的法律适用上须优先适用第329条。
  2.《合同法》第329条与《反垄断法》的关系
  学界对《合同法》第329条以及“技术合同司法解释”第10.1条规定认知形成了两派:一派坚持通过

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