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【期刊名称】 《浙江社会科学》
“行政性强制技术转让”规制的边界
【副标题】 兼评《外商投资法》第22条【作者】 范晓宇
【作者单位】 中国计量大学法学院暨知识产权学院{副教授,法学博士}
【分类】 公司法【中文关键词】 强制技术转让;行政手段;外商投资
【期刊年份】 2019年【期号】 5
【页码】 60
【摘要】 “强制技术转让”被视为一种外商投资规制的履行要求,与投资自由相冲突。国际社会尚未对投资关系中的技术投资规则达成共识,美国主张禁止技术转让履行要求以维护其技术垄断利益。我国《外商投资法》禁止“行政性强制技术转让”是适应我国实行高水平贸易和投资自由化便利化政策的内在要求。《外商投资法》后续配套规则的落实,应当对“行政性强制技术转让”利用反面定义方法进行进一步界定,明确其具体含义、法律后果和救济程序。同时,厘清外商投资法律体系的内部和外部关系,体系化技术转让合同的规范,消除规范之间的体系冲突,是禁止“行政性强制技术转让”规制效果实现的必由之路。
【全文】法宝引证码CLI.A.1256786    
  一、问题的提出
  2019年3月15日,十三届全国人大二次会议审议通过《中华人民共和国外商投资法》(以下简称《外商投资法》)取代原“外资三法”,[1]成为新时代我国外商投资基础性法律,该法将于2020年1月1日起施行,为进一步对外开放提供法治保障。[2]《外商投资法》首次规定了“行政机关及其工作人员不得利用行政手段强制转让技术”(以下简称“行政性强制技术转让”)。该法第22条明确规定国家依法保护外国投资者和外商投资企业的知识产权,保护知识产权权利人和相关权利人的合法利益;对知识产权侵权行为,严格依法追究法律责任。国家鼓励在外商投资过程中基于自愿原则和商业规则开展技术合作。技术合作条件由投资各方遵循公平原则等协商确定。行政机关及其工作人员不得利用行政手段强制转让技术”(以下简称“第22条”)。
  第22条的规定有可能被视为是对2018年3月22日美国贸易代表办公室发布的《依据1974年贸易法第301条对有关中国技术转让、知识产权以及创新的法律、政策与做法的调查报告》(以下简称“301报告”)[3]和美国政府2018年3月26日提出WTO争端解决机制与中国进行磋商案件(以下简称“中美技术转让争端”)指责的回应。[4]对于该案,现有研究从国内法与WTO贸易规则的相符性进行了研究,认为我国的技术转让规则并未违反国际条约义务;[5]国际社会并未对投资关系中的技术转让规范达成有实际操作意义的规则;[6]也有观点认为我国现有规范存在欠缺。[7]
  但是,不管第22条是否是针对该案作出的回应,《外商投资法》也只是确立了外商投资法律制度的基本框架和规则,仍然需要后续的配套规则予以落实。在草案审议过程中,宪法和法律委员会也建议国务院及其有关部门,抓紧研究起草外商投资法相关配套法规、规章和规范性文件,明确可操作、可执行的具体规范,做到与本法同步施行,确保外商投资法出台后及时落地实施,保障利用外资工作顺利进行。[8]第22条的适用,也同样应考虑立法机关的上述建议。
  二、何谓“强制技术转让”
  所谓“强制技术转让”,被认为是一种履行要求,即“东道国行使国家规制权对外国投资者及其投资施加的一种规制措施”[9]。在国际经济关系中发展中国家通常设定技术履行要求以实现“市场换技术”的目的。国际经济规范中并未对什么是“强制技术转让”做明确的界定,而是通过不同形式对技术转让中出现的各种冲突给予各有侧重的回应,美国积极主张和推行禁止技术转让履行要求规则。
  (一)多边经济关系中的“强制技术转让”
  1.尊重国家经济主权、限制技术垄断和促进技术转让关系的联合国规范
  联合国规范旨在限制发达国家的技术垄断和促进技术转让,并未禁止设置技术转让履行要求,相反联合国承认国家的经济主权并试图制定规则对发达国家在技术转让中的限制性商业惯例进行规制。1974年12月12日通过《各国经济权利与义务宪章》(以下简称“经济权利宪章”),为东道国监管跨国公司投资经营行为提供了国际法规则。[10]该宪章明确规定了“国家经济主权”,即“每个国家对其财富、自然资源和经济活动享有充分的永久主权”、“每个国家有权对其国家管辖范围内的外国投资加以管理”、国际经济关系应受“主权平等、公平互利、国际合作以谋发展”等原则的指导。1985年又制定了《联合国国际技术转让行动守则(草案)》(以下简称“行动守则草案”),[11]要求各国避免采用并管制国际技术转让中的限制性商业惯例,即对发达国家在技术转让中利用技术垄断地位制定的不公平商业规则进行规制。[12]这些不公平的商业规则包括:要求技术引进方独家购买所涉零配件或者货物以抬高价格,提高成本削弱技术引进方产品的竞争力;要求技术引进方提供各种保证、对竞争的限制以及对技术推广的限制等。“行动守则”还主张禁止技术出让方滥用工业产权。[13]虽然因发达国家的反对,该“行动守则”至今未能通过,但作为“国际软法”,[14]体现了联合国规范促进技术转让限制技术垄断的立场。
  2.偏重知识产权保护、弱化技术转让促进的TRIPs协定和TRIMs协定
  WTO规则倡导贸易自由和知识产权保护,与上述联合国行动相比,在维护发展中国家利益、促进国际间技术转让上的作用非常有限。现有研究认为,《与贸易有关的知识产权协定》(以下简称TRIPs协定)主要体现了发达国家要求知识产权保护的立场,只是将“促进技术转让”作为“知识产权保护”的例外。[15]专利权人通过WTO规则以极低的成本在全球延伸其垄断利益,并对公共利益产生影响。[16]正因为如此,才引发了公共健康领域发达国家和发展中国家激烈的冲突,并于2001年达成《关于TRIPs协定与公共健康的多哈宣言》。
  TRIMs协定,指的是WTO框架下的《与贸易有关的投资措施协定》。TRIMs协定只对货物贸易有关的投资措施进行规定,仅在其附件解释清单中禁止了五项履行要求。即,“当地成分要求”、“贸易平衡要求”、“限制进口”、“外汇平衡要求”、“限制出口”,并未直接涉及技术转让问题。并且,这些“TRIMs的履行要求禁止规则仅适用于营运阶段而不包括投资准入阶段”。[17]
  从上述两个协定可以看出,在WTO框架下,并没有绝对禁止技术引进国家对技术转让设定履行要求。而且,所谓“强制技术转让”的判断标准并不明确。禁止技术履行要求是超TRIPs和超TRIMs的条约义务条款。相反,关于技术转让与外商投资之间的关系,主要是来自于我国承诺的“入世议定书”。即,关于投资权批准方式,我国在“入世议定书”第7条第3款承诺不以“技术转让”为条件。这意味着我国将承担超TRIMs的条约义务,在投资权的批准上禁止技术转让履行要求。[18]虽然这对我国有挑战,但我国严格遵守国际条约义务的立场不会改变,[19]第22条规定也是兑现这一承诺的体现之一。
  (二)美国对“强制技术转让”的界定
  美国主张禁止技术转让履行要求。美国通过《北美自由贸易协定》(1994)、《美国双边投资条约范本》(以下简称BIT范本,目前为201.2范本),逐步将“禁止技术转让履行要求规则”纳入双边投资条约。该规则主要体现在2012BIT范本第8条规定中。即,只要东道国要求对技术转让做出“承诺”或“保证”,就违反禁止技术转让履行要求原则,构成强制技术转让。例如,在投资“设立、收购、扩大、管理、实施、出售、运营或其他处置”等包括市场准入在内的任何环节,都不能要求投资者“承诺”或“保证”技术转让。虽然美国将TRIPs协定第31条(专利强制许可)和第39条(信息披露例外)等规定作为禁止技术转让履行要求规则的例外情形,但因适用条件严苛,表面上与TRIPs协定保持一致,但实际上强调东道国承担超TRIMs义务。[20]
  此次中美争端,美国继续了其一贯手法,将投资问题转化为知识产权保护问题。首先对技术进行了“广泛地”定义,技术不仅仅局限于“受专利权、版权、商标,商业秘密和其他类型知识产权(IP)保护保护的信息”,还包括“生产流程,管理技术,专业知识以及人员”即“生产和交付商品和服务所需的知识和信息,以及用于解决实际,技术或科学问题的其他方法和过程”。[21]其次,强调了技术转让双方当事人的意思自由,指“按照自愿和双方同意的条件进行技术转让,且不受政府干预或扭曲”。[22]在这些关键概念的基础上,美国引用我国国有资产管理委员会(以下简称“国资委”)网站上的一篇介绍长安公司“技术引进、技术消化和技术创新”的宣传文章,认为“长安模式”是通过50/50的股比限制对合资企业的核心生产技术进行控制,并通过合资企业设立行政审批,强制美国公司将技术转让给中国企业。[23]另外,在WTO诉讼中,美国还认为《中外合资经营企业法实施条例》(以下简称“实施条例”)第43.3条“履行期限条款”(即“技术转让协议期限一般不超过10年”)、第43.4条“继续使用条款”(即“技术转让协议期满后技术输入方有权继续使用该项技术”)、《技术进出口管理条例》(以下简称“技术进出口条例”)第24.3条“不侵权条款”(即“技术进口合同的受让人按照合同约定使用让与提供的技术,侵害他人的合法权益的,由让与人承担责任”)、第27条“改进所有权条款”(即“在技术进口合同有效期内,改进技术的成果属于改进方”)和第29条“禁止限制条款”(即技术进口协议中不得“限制受让人改进让与人提供的技术或者限制受让人使用所改进的技术”)等,均构成“不公平”和“歧视性”的技术转让制度,违反了TRIPs协定的第3条(国民待遇)和第28条(“授予的专利权”)的规定。[24]
  上述指控并非前述美国BIT范本中明确禁止的典型的技术转让履行要求,而我国也并未与美国签订双边投资限定。但美国仍然利用TRIPs协定的“国民待遇”(TRIPS协定第3条)和“授予的专利权”(第28条)对我国进行指控,认为中国的措施构成“不公平”和“歧视性”的技术转让制度,是“强制技术转让”。可见,美国试图通过TRIPs协定中对专利权权利内容的规定来制约主权国家对投资关系的管制。
  三、我国现有规范的分析
  (一)产业政策对技术转让的影响
  前述所谓“长安模式”股比限制是我国1995年开始发布的《外商投资产业指导目录》(以下简称“产业指导目录”)的要求。[25]追溯“产业指导目录”的法律渊源,其制定依据是1995年6月20日国务院发布《指导外商投资方向暂行规定》。2002年《指导外商投资方向规定》8条则明确了外商投资项目“限于合资、合作”,“中方控股”或者“中方相对控股”。“中方控股”是指中方投资者的“投资比例之和为51%及以上”。“中方相对控股”指“中方投资者”的“投资比例之和大于任何一方外国投资者的投资比例”。但作为外商投资的基本法律规范,“合资企业法”及其“实施条例”均未对股比进行上限的限制,“合资企业法”第4条仅规定了外方合营者的投资比例不低于25%。
  那么,股比限制是否真的会对技术转让产生潜在的“强制”效果,则取决于对“强制”的解释。现有研究认为,如果按照已有双边投资案例中对“强制”的解释对我国可能不利。例如:合资企业的设立需要审批,可能导致外资合营者以“转让技术条款”换取“市场准入机会”,构成“隐含的技术转让要求”。不论出于何种目的,审批都可能被视为是一种“措施”而受到规制。[26]如果这样理解,“长安模式”的效果,对于拥有先进汽车整车生产技术的美国福特汽车公司而言,技术转让则成为市场准入条件。事实上,各国设置履行要求的目的在于“保障外国投资并促进东道国的可持续发展”[27],其目的并不在于“强制”技术转让等。是否设置相应的履行要求,是由东道国的经济实力和企业的竞争力决定。一般而言,发展中国家引进外商直接投资的最高股比为49%,而发达国家一般都没有股比限制。[28]显然,股比限制是一个企业控制问题,是一个经济规律问题,而不是“强制”技术转让的问题。
  另外,目前我国的改革趋势是从放松管制向投资自由化发展。2015年上海自贸区率先试点开放经营类电子商务的外资股比限制,允许外资独资;企业成立的其他条件也只要符合《外商投资电信企业管理规定》即可。[29]此次《外商投资法》未设任何股权比例,与产业政策的调整有关,也符合我国实行高水平贸易和投资自由化便利化政策的内在要求。
  (二)技术转让双重规范体系的冲突与统一
  首先,技术投资条款与技术转让条款,源于国内法对技术转让的双重规范体系之间的冲突。技术转让,实际上同时受到国内民商事法律体系和投资法律体系的双重规范。具体而言,中美之间争议条款中的“实施条例”(第43.3条和第43.4条)和“技术进出口条例”(第24.3条、第27条和第29条),均属于国务院制定的规范外商投资法律关系的行政法规。从技术投资的角度看有其合理性,也有其逻辑需要。以“实施条例”第43.3条“履行期限条款”为例,应当参照《维也纳条约法公约》31条第1款之要求,依据“善意解释”原则进行解释。根据《公司法》28条“以非货币财产出资的,应当依法办理其财产的转移手续”,技术投资的本质是将技术作价作为合资企业投资者的股权基础。考虑到民商事法律体系对技术转让的规范,“合资企业法”及其“实施条例”均要求对技术出资进行“作价”并遵循“公平合理”的原则。这里存在的问题是,“技术出资”的期限应当与中外合资经营企业合同有效期相同,也就是应与中外合资经营企业登记时间相同。因此,第43.3条规定显然“忽略”了作为“技术转让协议”客体的“技术”是合资企业资产的组成部分。而第43.4条“继续使用条款”则可能是为了“顺应”第433条“10年”技术转让合同期限要求,试图从“出资”角度来规范技术转让合同的有效期限短于企业登记经营期限,而“赋予”技术受让方—中外合资经营企业“继续使用”受让技术的权利。
  其次,“技术转让”的含义,在中美之间有可能存在差异。从美国的理由可以看出,其理解的“技术转让”并非专利权的让与而是许可,否则就不存在美国认为技术转让协议期满后专利权被剥夺的问题。而我国不论是“实施条例”还是《专利法》、《公司法》,都是将“转让”和“许可”分开规定的,转让是专利权的让与。例如,公司设立非货币出资,是要将财产移转于公司。与之相统一,《专利法》10条规定了专利权的转让和实施许可。[30]可见,上述国务院制定的行政法规“跨界”成为规范技术“投资”与技术“转让”的“混搭型”行政规范,在制度的体系一致性上有所欠缺。
  而对于“技术进出口条例”所涉争议条款(第24.3、27和29条)来说,基本上被我国知识产权法、《合同法》(329、344

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