查找:                      转第 显示法宝之窗 隐藏相关资料 下载下载 收藏收藏 打印打印 转发转发 小字 小字 大字 大字
【期刊名称】 《清华法学》
健康权如何救济?
【副标题】 基于司法介入程度的制度类型化【作者】 李广德
【作者单位】 中国人民大学法学院{博士后研究人员,法学博士}
【分类】 人身权
【中文关键词】 健康权;司法救济;司法介入程度;制度比较
【期刊年份】 2019年【期号】 3
【页码】 97
【摘要】

按照司法介入程度进行划分,各国对健康权的救济方式大致可被归结为三种:强司法救济、弱司法救济和准司法救济。所谓“强司法救济”,是指司法机关可以“健康权之诉”的名义给予救济,而这必须以相应法域内明确而直接的健康权规范法源为前提。“弱司法救济”同样诉诸司法救济,但“健康权遭受侵害”无法成为救济理由,只能通过对其他权利原则、原理的解释、转化完成对“健康利益”的实质保护。在实施“准司法救济”的法域内,司法机构并不“出场”,欧洲社会权利委员会等“准司法机构”成为主角。由“强”到“弱”再到“准”的“降阶”并非对健康权救济效果的刻画,而是寻找一种无干其价值取向的叙事框架。

【全文】法宝引证码CLI.A.1256794    
  目 次
  一、引言:现象、问题与方法
  二、健康权的强司法救济
  三、健康权的弱司法救济
  四、健康权的准司法救济
  五、结语
  一、引言:现象、问题与方法
  近三四十年来,通过诉诸司法为社会权提供保护和救济,逐渐成为全球范围内兴起的现象[1],以此为出发点,人权学界更发展出了系统的社会权法理学(Social Rights Jurisprudence)理论。[2]可以说社会权超越了其作为国际人权公约中的宣言性权利的角色,成为国内法治实践的繁荣景象。聚焦于作为社会权具体类型之一的健康权——不管是拉丁美洲的阿根廷、巴西、哥伦比亚、哥斯达黎加,还是亚洲的印度和印尼,抑或非洲的南非和尼日利亚,甚至于美国、欧盟、加拿大等传统只崇尚自由权的法治发达国家或地区——司法机关都为公民的医疗健康保障提供了不同程度或不同形式的权利性救济。
  传统理论认为,健康权等社会权并不具有可司法性。[3]但近三四十年以来,以上述国家为代表的宪制实践以实用主义的态度回应了健康权司法保护的理论困境,司法救济成为保障公民健康权的时髦而显著的方式。就目前社会权司法救济的研究成果来看,总体上呈现出两种基本的研究取向:一是规范性取向的研究,主要探讨了社会权不可司法裁决性的主要内容,并从权利属性、分权架构和法院的制度能力等多个角度回应了不可司法性的难题挑战,为社会权的可诉性证成做出了理论上的探索[4];二是描述性取向的研究,即基于社会权司法诉讼现象展开实证研究。以健康权为例,学者们探索了一些国家健康权诉讼的实际效果[5]、健康权诉讼同相应法域内医疗卫生健康保障体制的关系运作实态[6]以及个别国家健康权诉讼的情况报告[7]等等。
  制度生发与变迁一般存在两种基本类型的理由:自发衍生和人为设计。[8]司法作为一种正式的制度资源介入健康权的保护之中,它是如何突破民主和分权理论的话语正当性以及司法制度能力的质疑?是自发的还是有意地设计出健康权的司法保护制度?从规范性层面而言,此问题可落入可诉性理论关涉的范畴之中,对此学术界已经有了诸多探讨。[9]若同样以实用主义的态度来对待,那么,如何基于制度现象本身的解释与澄清,即一种描述性视角的研究,就显得重要而迫切。而前述所提及的描述性研究,存在视域过窄的问题,即主要聚焦在拉美、南非等可直接依据健康权作为公法请求权进行诉讼的国家。从逻辑上讲,健康权司法救济的命题除了直接基于健康权作为请求权基础诉诸司法救济的直接方式之外,还至少包括若干间接司法保护(通过其他请求理由间接实现对健康权的保护)和准司法保护(通过其他司法拟制程序实现对健康权的保护)的情况。此外,在研究进路上,以往的研究偏重于基于国别的个案分析[10],恰恰欠缺对制度本身的结构性描述以及制度运作的素描,难以在借鉴的意义上发挥价值。故而,对健康权司法救济命题的展开,应当对上述三种不同类型的制度现象进行结构性地剖析。本文就是对此的一个尝试。
  在研究思路上,本文在对现象进行“前理解”[11]以及吸收以往研究成果的基础上,根据司法介入程度的标准,将全球范围内通过司法救济公民健康权的模式区分为三种类型:强司法救济、弱司法救济以及准司法救济。若以健康权和司法保护两个要素作为界定的参照物,可以简单将三种模式界定如下:“强司法救济”是指公民可以能直接以健康权的相关法源请求司法机关提供救济的制度类型;“弱司法救济”是指司法机关因适用平等保护和正当程序机制等法治基本原则而间接为公民的健康权益提供救济的制度类型;而“准司法救济”则是指通过设计和适用一套准司法程序为公民健康权提供救济的制度类型。[12]
  文章的旨趣是描述性的,旨在陈述和刻画三种健康权司法救济类型的制度景象,尤其是其各自的内在结构或运作形态。笔者无法从上述分类中提取出某种普适的制度解释框架,继而进行移植操作,更多的只是对三种模式类型的制度素描。总的来看,无论是划定范畴的标准也好、命名的规则也罢,主要考虑的都是介绍的便宜性。但这种清晰的描述恰恰是就此议题继续推进的前提,也是当前研究所欠缺的,更是本研究的主要意义所在。
  二、健康权的强司法救济
  强司法救济的施行必须以两个条件为前提:一方面,存在明确的健康权规范,或者说健康权能够直接构成诉讼请求的法律渊源;另一方面,法院可以直接为这种权利提供司法救济,即法院具有受理健康权诉讼的制度资格。[13]全球范围内司法能够为健康权提供强司法救济的国家主要有阿根廷、巴西、哥伦比亚、南非、印度、哥斯达黎加等。[14]在这些国家中,健康权作为法律渊源有两种类型:一是在其宪法、健康照护法或医疗保险法等法律中明确规定了健康权,如巴西和南非的宪法明确规定了一项可诉的健康权;二是直接适用或吸收其批准生效的国际人权条约中的健康权规范,如阿根廷和印度等国就是在参照国际人权公约中的健康权规范的基础上,扩大解释其他宪法基本权利(如生命权、生命尊严权等),使其包含健康权,并最终通过判例的方式完成了对健康权法源规范的确定。对于法院介入健康权的制度能力问题,则取决于该国家的司法制度,同时也决定了各国在司法救济和保护的对象、司法组织程序的类型和司法救济的效果等方面的差异。为了有效聚焦于强介入救济模式的制度景象,又限于研究的篇幅,本文采取举偶式的方式进行分析,并随机选择了阿根廷[15]作为分析对象。在展开的思路上,主要聚焦在以下三个制度要素方面。
  (一)法律渊源老婆觉得我剪头发浪费钱
  在阿根廷,健康权的宪法渊源是根据一系列相关条款进行扩大解释所建构(constructed)出来的。这些跟健康权相关的阿根廷宪法规范包括:保护“有益于人类发展的健康、平衡的环境”的集体权利(collective right)(第41条)以及消费者“健康、安全与经济利益受到保护”的权利(第43条)。第75条还规定了授权国会以立法来维持社会正义的议程要求,这其中包括需要提供诸多具体健康保障的法律义务。于是,在联邦层面,一系列成文法直接为健康权建构了法律框架。[16]这套规制框架同时被二十四个州宪法和各州健康法的相关规章所补充和进一步发展。自1984年起,有十二个州的宪法修正案明确承认了健康权,并且发展出了详尽的原则和规则以监管当地的卫生保健体系。[17]而最终通过阿根廷联邦和各省法院的先例,健康权的宪法地位得到确认。[18]有学者对阿根廷最高法院在21世纪前后十年左右时间内做出的健康权诉讼案件进行过实证研究,为阿根廷健康权诉讼的具体裁判展开了细致的分析。[19]例如,法院通过判例确立了国家对健康权所负有的消极义务和积极义务,消极义务如禁止健康保险公司单方面终止健康服务[20],积极义务如国家保证公民可以获得治疗的义务[21],并确立了联邦在省级公共卫生和保险事务中的附属担保人(subsidiary guarantor)的义务。[22]
  (二)诉讼两造
  理论上,在阿根廷的健康权诉讼中,向法院寻求健康权救济的既可以是个人也可以是集体,后者主要包括监察专员(ombudspersons)和社会团体(如人权组织、消费者权利组织、医师专业协会和病人团体),但实际的数据显示,提起诉讼的主体绝大部分还是个人,这个比例高达88%。[23]直到20世纪90年代,NGO组织才提起了第一起关于健康权的诉讼,社会组织等集体当事人除了在艾滋病相关问题上较为活跃外,鲜有其他身影。这可能与阿根廷社会组织本身的不成熟密切相关。学者们初步的实证数据还显示了一个有趣的现象:大部分诉讼原告来自平均收入相对比较高的地区,且数据还显示,阿根廷南部地区(平均家庭收入最低的地区)的居民几乎没有提起过诉讼。这表明了一种可能性,即最需要帮助的人不一定能够诉诸诉讼。[24]这就涉及到诉讼的门槛问题。司法是有成本的,高昂的诉讼费用使很多人没有办法享受司法的保障。阿根廷的经验表明,司法对健康权的救济,受益范围其实很有限。[25]
  健康权诉讼的被告则是多元的,既包括公共的主体(主要指国家和地方层面的政府职能部门),也包括社会的主体,还包括私人卫生保健的部分提供者,其中最普遍的是社会保险公司,以及卫生保健服务的提供者、医疗保险提供者、保险协会以及制药公司等。[26]这种格局的形成是阿根廷卫生保健体制作用的结果。从生发原理来看,健康权诉讼的被告是根据健康法律体系所确定的应当履行医疗保障义务的主体,这种义务既包括消极的尊重义务(如禁止任意取消保险合同),也包括积极的给付义务(如提供药品和治疗服务)。而阿根廷的医疗保障体制被分为了三个部分:联邦保障的部分、省级保障的部分以及市级保障的部分,三个系统之间是平行分布的,各自负责一部分,且这三部分的又各自包括公共的(原则上覆盖至每一个人)、社会的/半公共的(主要包括劳动医疗保障、退休医疗保障等)、私营的(自愿购买的商业保险)。[27]换句话说,在健康权的框架下,除了负有保障职责的公权力机关,相关社会主体甚至私主体都被健康权义务所涵盖。此外,法院可以审查任何对健康权产生影响的政策,推翻任何影响健康权实施的政府行为,尽管这种裁判并不是创设新的公共政策,而是依据司法审查的标准做出的(如合理性标准、公平标准、充分性标准等),但法院可以要求其他机构遵守这些标准。[28]
  (三)诉求类型
  当公民以其健康权作为基础请求法院提供救济时,需要确定一个可以请求的范围类型,这是因为医疗服务本身是个体化的事务,但绝非任何一种健康需求都能够得到满足。从逻辑上讲,健康权保障的都是有限的部分,这部分可以称之为基本医疗需求,并通过基本药物目录制度等手段实现对资源有限性的控制。[29]据学者们的总结和观察,公民所诉求的实质性重点主要是医疗服务的提供,其诉讼请求的类型主要包括四类:一是请求获得医疗服务和药物;二是请求对公共卫生政策和设施进行改革;三是请求获得与个人自主性权利、生育权利等特定健康权内容有关的司法授权;四是其他诉求。
  具体而言,健康权诉讼的请求内容和范围是由医疗体制的制度框架所确定的,也就是阿根廷的“PMO制度”。所谓“PMO”,是英文“Plan Medico Obligatorio”的简称,意指阿根廷的强制医疗计划,又称“医疗保险计划”(Obligatory Medical Plan),与我国的基本医疗可谓异曲同工。作为制定基本卫生计划的规则和程序的集合,PMO是国会和行政部门用来确定保险覆盖范围要求并规定优先次序的关键性机制。通俗理解,PMO就是阿根廷公费医疗的制度设计和政策框架,构成健康权的法定内容和边界,同时也是健康权国家义务的确认基础和审查依据。阿根廷法院所审理的健康权案件大多数是关于PMO中的强制性保障规则的覆盖范围争议,换句话说,即所诉事由是否为阿根廷公共卫生系统的普遍保障范围之内。即使法庭判决并不总是清楚地说明原告所寻求的医疗服务是否被PMO规则所涵盖,但大多数的索赔和判决最终都解读为了被PMO规则所覆盖,这种解读其实是开放的,具有很大的裁量性。所以阿根廷健康权诉讼的诉求类型,其实就是PMO规则引起的诉讼类型。[30]
  总之,在强司法救济模式下,健康权的内容可以概括为公民基于国家基本医疗保障体系的规范基础所主张的行政给付。健康权本身是行政诉讼或者宪法诉讼的直接请求权基础,医疗保障体系构成健康权内容的实质参考坐标系,国家是健康权当然的直接义务主体,也同时包括了社会组织甚至其他个人等相关义务主体,而请求的具体事项内容则指向医疗服务和药品。无疑,在这种模式下,健康权诉讼体现出法院对医疗资源介入和保重公民健康权益的积极抱负,抛开此种抱负所面临的合法性和正当性的挑战,司法判决能否得到立法和行政机关的尊重,同样也是一个值得关注的问题。
  三、健康权的弱司法救济
  在对健康权施行弱司法救济的法域内,并不存在一个名义上的“健康权”,但法院可以通过转介适用、扩大解释等手段,依据宪法相关文本和基本权利保护的程序机制对公民健康权进行实质保护。[31]由于弱司法保护不以健康权作为直接的法律渊源和请求权基础,因此只能诉诸于司法的程序性条款间接实现对健康权益的保护。具体来看,存在两种比较典型的弱司法救济机制,即分别诉诸平等权保护条款(形式平等的标准)和诉诸正当程序条款的机制。平等保护和正当程序保护原本是西方国家司法审查的两条基本原则,是构成西方法治的灵魂机制之一,也是西方国家在三权分立框架下通过司法保护社会权的主要机制。[32]具体到健康权的救济上,本文分别选择加拿大和美国的有关实践作为分析对象。两个国家都通过上述两种机制在客观上为公民的健康权益进行了保障,只是在分布上,加拿大更多采用的是平等保护原则,而美国则以正当程序原则为主。
  (一)借由平等权保护条款提供弱司法救济的加拿大经验
  尽管加拿大有一部专门的《加拿大健康法》(Canada Health Act,简称CHA),但这部法律主要是用来处理联邦和各省的医疗资源分配和卫生融资方式的,并非保障公民健康权益的法案,而是国家机构之间的关系法和国家医疗保险方面的组织法。加拿大是联邦制政治结构,联邦和各省两级政府都分担对卫生保健的监管和资金筹措的责任。根据加拿大《宪法》的规定,各省被赋予了对公民健康最大份额的责任,而联邦政府则利用其广泛的财政支出权力促使各省参与国家医疗保险计划。
  加拿大《宪法》第一编《权利和自由宪章》是加拿大《宪法》中的基本权利编,但其中并没有包括健康或者类似权利的直接表达。《权利和自由宪章》第7条规定:“人人享有生命、自由以及人身安全权,除了根据基本正义的原则以外,任何人都享有不被剥夺的权利。”这条是正当程序权利条款。然而,如果对这一条进行扩张解释,它可以被解释为赋予公民实质性的权利——要么禁止国家在某些基本生活方面干涉公民(消极权利),要么要求国家积极协助公民保障安全、自主生活的需要(积极权利)。法院在大多数情况下都不愿意将实质性的权利写入第7条的适用和解释中,特别是积极的权利。迄今为止,根据加拿大《权利和自由宪章》第7条所取得的大多数成功的案件都只是涉及消极权利。不过,在理论上可以从该条中解读出政府的积极义务,以确保加拿大人能够获得安全和自主生活的必需品,例如最低收入保障或基本医疗保健。到目前为止,法院一直不愿意以这种方式来解释和适用第7条,尽管理论上他们仍然对这种可能性持开放态度。在Gosselin案[33]中,加拿大最高法院就第7条是否包含积极的社会经济权利进行了激烈的争论。法院的多数意见认为,第7条原则上可以被纳入经济社会权利的范畴,然而,判决结果却并没有赋予案件当事人实现这种权利的实施机制。从此以后,加拿大的法院就将Gosselin案作为类似提议的权威依据加以引用,尽管在理论上可以依据第7条对政府规定积极的责任,但法院一贯驳回了以第7条为基础的积极权利的请求。由此可知,加拿大通过正当法律程序原则对健康权实施弱司法救济也仅仅限于承认政府对此负有积极的义务和责任,却拒绝通过司法途径对其予以救济。这在医疗保健方面虽取得了一些突破性的实践,但尺度和效果并不大。[34]
  除了依据第7条的正当法律原则之外,加拿大公民寻求获得医疗服务的另外一个途径是可以主张和声称国家有关法律侵犯了《权利和自由宪章》第15条的平等权利。该条第1款规定:“每个人在法律面前和法律之下一律平等,并且享有平等的保护和平等的权益,不受歧视,特别是不受种族、民族出身或者肤色、宗教、性别、年龄或者身心缺陷的歧视。”这就是加拿大宪法中的平等权条款(Equality Rights)。有关医疗资源的分配可能会违反第15条的平等保护规定。如当医疗资源是可提供的,但拒绝给某一类特定的人群使用,从而侵犯了他们所应享有的尊严,或者相反,表面上提供了一般可使用的医疗资源但却没有考虑到少数特殊人群的特别需求而导致所谓的不利影响歧视。这些都可能引发平等权案件。在Eldrige v. British Columbia案[35]中,原告是一名失聪患者,他诉称医院未能在其就诊过程中为其提供手语翻译,侵犯了宪法第15条。加拿大最高法院在判决中一致认为原告的平等权利确实受到了侵犯,这种做法将弱势群体排除在了正常医疗服务对象范围之外,侵犯了聋哑患者在就医方面的平等保护权。这在《权利和自由宪章》第1条所保证的自由民主社会是不证自明的。人们可能希望Eldridge案能够在全国范围内引发热潮,然而,到目前为止,仍然只有不列颠哥伦比亚省和安大略省认可这项裁决。有法律家指出:“这是一项重大的法院突破,但其影响一直很弱,因为政府从未履行过自己的义务。”[36]
  (二)借由立法宣示和正当程序条款等提供弱司法救济的美国经验
  关于美国宪法中的健康权,一个普遍的共识在于,美国宪法上并不存在健康权。“美国宪法并没有明确规定医疗保健的权利。在宪法文本中,‘健康’(health)或‘医疗保健’(medical care)这些词没有在任何地方出现过。《宪法》的规定表明,制宪者更关心的是保障政府的自由,而不是为诸如卫生保健等政府服务提供具体的权利。”[37]然而,有人提议将医疗保健的具体权利作为美国宪法的修正案。例如,1944年富兰克林·罗斯福总统的国情咨文中提出了“第二项权利法案”,其中包括“他有权获得足够的医疗保健和实现和享受良好健康的机会”。[38]在2007年,美国著名黑人运动领袖、众议院议员杰西·杰克逊(Jesse Jackson)提出一项美国宪法修订法案以形成一项美国宪法上的“健康照护权”(right to health care)[39]但有学者指出:“除了善意的提议之外,联邦宪法修正案将健康视为一项权利的可能性几乎是不可想象的。”[40]
  但另外一个近乎事实的共识在于:尽管美国联邦宪法中不存在健康权规范[41],但健康权可以获得美国宪法的保护。这是因为美国联邦宪法对健康的保护可以从平等条款和正当程序条款中获得。不过,对这一机制也不能过于乐观和积极地评价,就平等保护的机制而言,平等保护权要获得成功的机会,很大程度上取决于司法审查的水平。如果没有种族歧视或其他类似的可疑理由,仅指控歧视性地提供服务很可能只会得到最低水平的合理基础审查。[42]任何正当程序要求,如同任何平等的保护主张一样,只有在政府自愿承诺提供卫生保健的情况下才可行,就像联邦医疗保险(Medicare)[43]和医疗补助计划(Medicaid)。[44]即便如此,建立政府服务的规约或法规也必须建立合法的权利要求。此外,只有当政府不公正地剥夺了卫生保健服务或利益时,政府才会承担相应的责任。[45]正当程序等条款在健康权益保护上的运用,主要体现在由《平价医疗法》(ACA)引起的案件、对妇女等的生殖健康保障以及囚犯的健康权益的案件等三个方面。
  2015年,美国联邦最高法院在King v. Burwell中明确地支持了健康照护权(right to health care)。这个案件是由《平价医疗法》引起的三个著名案件之一。[46]《平价医疗法》规定,个人可以在美国健康保险交易所购买价格有竞争力的健康保险,这些保险可以由州或联邦政府运营,也可以是指定的商业组织运营。它还为在交易所购买保险的中低收入者个人提供联邦税收抵免。美国国税局(IRS)发布了一项规定,确认所有符合经济条件的美国人都可以享受联邦税收抵免,无论他们是否在国营或认可的交易所购买保险。原告King在美国弗吉尼亚州东区法院提起诉讼,诉求称根据《平价医疗法》的字面规定,只有那些在国营的交易所购买保险的个人才能够获得税收抵免。法院认为,应该以“与其他法律相协调”的体系解释的方式进行解释,从而否认了原告的这种字面解释。法院站在理性立法者的立场,认为补贴的缺失将会造成健康保险市场的严重不稳定性,并有可能导致人们陷入死亡的漩涡,这一结果并不是国会所想要看到的。
  法庭的意见确认了为联邦健康保险交易提供补贴的合法性,为健康照护权提供了明确的支持。首席大法官约翰·罗伯茨(John Roberts)在判决中写道:“这些税收抵免是联邦政府与州际交换机构合作的必要条件,也是为了避免国会本来有意要去避免的灾难性结果。”[47]因此,大法官支持了ACA法案,并明确表达了对公民健康照护权的支持。此外,联邦最高法院通过法律解释方法的运用化解了政治性司法纠纷的难题,将司法智慧和司法技能的运用平衡社会争议和社会分歧,这在客观上也为健康权在美国的弱救济提供了良好的基础。
  对妇女生殖健康权的保障,最早可以追溯到1965年的Griswold v. Connecticut案[48]中。该案Griswold是一名计划生育协会的工作人员,他为已婚夫妇提供了节育指导和避孕药,而当时的康涅狄格州法律禁止他的这种做法,他因此受到法律的处罚而提起上诉。最高法院认为避孕是夫妻婚姻隐私权的重要内容,从而支持了夫妻使用避孕药的请求并废除了禁止使用避孕剂的州法律。在该案中,联邦最高法院认为“隐私权”应被视作公众不可剥夺的宪法权利,不经“正当法律程序”,州政府不得侵犯。“根据这一推理,最高法院裁定,自由节育权是公民的隐私权不可分割的组成部分,是否节育和怀孕完全是公民个人的私事,只要未损害社会的公共利益,政府根本无权干涉。”[49]在这个案件中,尽管联邦最高法院保护的是隐私权,但毫无疑问,该案同时也在客观上间接地保护了公民生殖健康权(Reproductive Health)。类似的案件还有1973年发生的著名的罗伊诉韦德案(Roe v. Wade)[50]和1992年的宾夕法尼亚东南部计划生育委员会诉凯西案(Planned Parenthood v. Casey)。[51]在罗伊诉韦德案中,联邦最高法院在正当程序条款中发现了妇女拥有堕胎的权利,这是妇女所应该享有的自主决定权和隐私权的重要内容。[52]该案的主审法官和裁判文书的撰写者布莱克门在判决书中所表达的支持妇女拥有自主堕胎的逻辑和论据之一在于:“州不给孕妇做出这个选择给她带来的伤害是显而易

  ······

法宝用户,请登录后查看全部内容。
还不是用户?点击单篇购买;单位用户可在线填写“申请试用表”申请试用或直接致电400-810-8266成为法宝付费用户。
【注释】                                                                                                     
©北大法宝:(www.pkulaw.cn)专业提供法律信息、法学知识和法律软件领域各类解决方案。北大法宝为您提供丰富的参考资料,正式引用法规条文时请与标准文本核对
欢迎查看所有产品和服务。法宝快讯:如何快速找到您需要的检索结果?    法宝V5有何新特色?
扫码阅读
本篇【法宝引证码CLI.A.1256794      关注法宝动态:  

法宝联想
【相似文献】
【作者其他文献】

热门视频更多