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【期刊名称】 《清华法学》
间接正犯概念的必要性
【副标题】 对基于区分制正犯体系的否定说之回应【作者】 武晓雯
【作者单位】 中共中央党校(国家行政学院)政治和法律教研部{讲师,法学博士}
【分类】 刑法总则
【中文关键词】 间接正犯;区分制正犯体系否定说;必要性
【期刊年份】 2019年【期号】 3
【页码】 78
【摘要】 我国刑法理论上存在肯定间接正犯概念(“肯定说”)与否认间接正犯概念(“否定说”)的对立观点。“否定说”的见解包括三类,即基于共犯独立性说的否定说、基于单一制正犯体系的否定说以及基于区分制正犯体系的否定说。本文对其中基于区分制正犯体系的否定说的基本理由作出了回应。基于区分制正犯体系的否定说试图将间接正犯纳入狭义共犯或其他正犯类型中,但这种做法过于牵强、缺乏理由,事实上有一些间接正犯不可能归入到狭义共犯、直接正犯或共同正犯之中;基于区分制正犯体系的否定说可能导致共犯成立范围的不当缩小或者不当扩大;基于区分制正犯体系的否定说没有区分处罚根据与处罚程度两个层面的问题,其具体结论与共犯从属性说相矛盾。间接正犯概念不可能导致单一制正犯体系,亦不会冲击限制的正犯概念,更不会危及罪刑法定原则。相反,在坚持行为共同说与限制从属性说的前提下,实有必要承认间接正犯概念。动辄废除已有的概念,会导致刑法理论过于粗放;我国刑法理论应当承认并进一步完善间接正犯概念,使刑法理论和司法实践向更精细化的方向发展。
【全文】法宝引证码CLI.A.1256801    
  目 次
  一、问题的提出
  二、否定说的缺陷
  三、肯定说的回应
  四、简短的结语
  一、问题的提出
  如所周知,很多国家的刑法中并没有“间接正犯”的规定,正如大眆仁教授所言:“间接正犯的概念,不是刑法典上的东西,而是近代刑法理论学的产物。”[1]间接正犯理论却作为大陆法系国家犯罪参与理论中的重要内容得以延续至今。我国刑法虽未明文规定间接正犯,但它也得到了学者们的普遍承认[2],目前的司法实践中以间接正犯理论作为定罪依据的情形并不鲜见。[3]
  然而,如今在共犯本质问题上,行为共同说已取代犯罪共同说登上通说的位置[4],间接正犯概念丧失了其产生之初的重要弥补作用,最初保留间接正犯概念的理由也就显得更加薄弱了。正是基于这些原因,学界对间接正犯概念是否有独立存在之必要,展开了广泛的争论,一些学者对间接正犯概念的存在必要性提出诸多质疑,甚至有学者主张应当彻底抛弃间接正犯的概念,对间接正犯进行解构。于是,理论上便形成了“肯定说”与“否定说”两大对立阵营。[5]
  总体而言,“肯定说”与“否定说”争论的焦点主要体现在以下几个方面:①是采取共犯独立性说还是采取共犯从属性说。以共犯独立性说为基础的否定说认为,根据共犯独立性说的观点,共犯的犯罪性及可罚性是离开正犯的犯罪性和可罚性而独立论定的,共犯的处罚根据在于其教唆行为或帮助行为本身,所以通常被共犯从属性说认为是间接正犯的情形,都可以作为正犯或共犯处理,而无需间接正犯概念;而以共犯从属性说为基础的肯定说认为,按照限制从属性说的观点,间接正犯本质上具有正犯性而非共犯的从属性,间接正犯是独立的正犯参与类型。②是采取单一制正犯体系还是采取区分制正犯体系。以单一制正犯体系为基础的否定说认为,我国刑法并不区分正犯与共犯,因而凡是参与犯罪行为的均为正犯,间接正犯当然是正犯,也就不必特别存在间接正犯这一概念;以区分制正犯体系为基础的肯定说认为,我国刑法区分了正犯与狭义的共犯,共犯是从属于正犯的犯罪参与类型,间接正犯是正犯的一种类型,具有存在的必要性。③区分制正犯体系内部也存在“肯定说”与“否定说”的对立。基于区分制正犯体系的否定说在维持区分制正犯体系的基础上,坚持以限制的正犯概念和共犯从属性原则为前提,认为传统上利用间接正犯理论解决的问题可以全部分流到狭义的共犯或者直接正犯、共同正犯中,间接正犯概念不必存在;而肯定说的见解认为,从方法论上讲,不可能将所有的间接正犯类型全部归入到狭义的共犯或者其他正犯类型之中。另外,从结论的妥当性来讲,否定论的具体结论也存在着诸多缺陷。
  具体而言,以否定说观点所依据的理论基础为区分标准,间接正犯否定说的观点可以分为以下三类:
  第一类是以共犯独立性说为基础的否定说。持共犯独立性说立场的学者认为,利用他人实施犯罪的场合应当全部包含于共犯之中,自然就不需要间接正犯的概念了。[6]这是因为,共犯独立性说的理论基础是主观主义的犯罪征表说。亦即,犯意(危险性格)通过某种外部行为征表出来时,该外部行为就是犯罪的实行行为。由于教唆行为也是犯意的征表,故也属于实行行为,教唆行为的着手就是实行行为的着手。[7]同样,间接正犯也是犯意的征表,也是实行行为,是与直接正犯一样的实行行为。既然如此,间接正犯的概念就没有存在的必要。
  我国也有学者持共犯独立性说的观点。例如,有学者指出:“根据刑法第26条(即新刑法第29条,下同——引者注)第2款的规定:‘如果被教唆的人没有犯被教唆的罪,对于教唆犯,可以从轻或者减轻处罚。’这里,教唆犯不具有从属性,大概没有人会提出异议。根据刑法第26条第1款的规定:‘教唆他人犯罪的,应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。’从文字表面看,处罚根据明明是指他在共同犯罪中所起的作用,这种作用,无疑是指教唆犯的作用,而不是指实行犯的作用,教唆人是被处罚的独立主体,而没有丝毫从属于被教唆人的含义。从内容实质看,所谓按照他(教唆犯)在共同犯罪中所起的作用处罚,就是要看教唆犯所提供的犯罪意图究竟对实行犯发生多大影响力来决定处罚的轻重。……刑法第26条第1款的立法精神,同该条第2款一样,都是体现确定教唆犯刑事责任的独立性,并不对实行犯存在任何从属性。”[8]持上述观点的学者虽然没有明确对间接正犯概念持否定态度,但根据共犯独立性说的逻辑,间接正犯概念并无存在的必要。
  然而,共犯独立性说本身存在着固有的缺陷,正如陈子平教授所言:共犯独立性说“系以主观主义(近代学派)刑法思想为根底,着重行为人反社会危险性(恶性),此‘恶性’不仅为衡量刑罚轻重之标准,更左右犯罪之成立。惟此种立场却产生下列疑义:第一,为何不就刑法上之所有犯罪而却仅就教唆犯、从犯强调其‘恶性’?第二,‘恶性’本身带有极端主观不确定性,如何认定‘恶性’之存在,实在有困难。第三,若因此而以社会伦理做为‘恶性’之衡量,更导致法与伦理(道德)之混同。第四,现代刑法之功能系以保护法益为主,亦为绝大多数学者所认同,换言之,唯法益受侵害或有受侵害之危险时,刑法才介入,此乃刑法之谦抑性原则(最后之手段)。”[9]
  另外,共犯独立性说并不符合我国刑法的规定。《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)第2条关于刑法任务的规定、第13条关于犯罪概念的规定以及刑法分则关于具体犯罪的规定,都表明刑法的目的是保护法益,犯罪的本质是侵犯法益。一种行为之所以被规定为犯罪,就是因为它侵犯法益,而不是因为行为人具有“恶性”或者“危险性格”。再如,我国刑法总则第29条之所以规定教唆犯,就是因为教唆行为不属于刑法分则条文明文规定的实行行为。“对教唆犯、帮助犯,如果没有刑法总则的特别规定,不得加以处罚。”[10]换言之,如果要将教唆行为直接作为实行行为处理,就必须有刑法分则的明文规定(即教唆犯的正犯化[11])。同样,如果要将帮助行为直接作为实行行为处理,也必须有刑法分则的明文规定(即帮助犯的正犯化[12])。反之,如果刑法分则没有教唆犯的正犯化与帮助犯的正犯化的规定,对教唆行为与帮助行为就不能直接适用刑法分则的规定定罪量刑。这便充分说明,教唆行为、帮助行为在我国刑法上并不具有独立性。
  既然我国刑法没有采取共犯独立性说,那么,以该说为基础的间接正犯否定说便不攻自破。第二类是以单一制正犯体系为基础的否定说。该说的理由如下:在单一制正犯体系下,凡是对不法构成要件在事实上有贡献者,无需根据贡献程度区分各种参与形态,均应视为正犯,间接正犯当然是正犯,也就不必特别存在间接正犯这一概念了。[13]近年来,采取这种单一制正犯体系的否定说学者有增多趋势。
  可是,单一制正犯体系明显不符合我国刑法的规定。首先,如上所述,我国刑法总则第29条规定了教唆犯,第27条与第28条规定了两种程度不同的帮助犯,刑法总则之所以没有规定正犯,就是因为分则条文规定的均为正犯。刑法的规定显然区分了正犯、教唆犯与帮助犯。有的学者认为,我国《刑法》第29条第2款的规定表明我国刑法采取了单一制正犯体系,亦即,既然被教唆的人没有犯被教唆的罪,教唆犯也要予以处罚,就表明刑法将教唆犯当作了实行犯。
  “实行犯、教唆犯和帮助犯并无严格加以区分的必要……实行犯、教唆犯和帮助犯的行为都是相互联系、互相利用的,不能单独抽取出来进行独立的评价。”[14]但是,这是以《刑法》第29条第2款一种字面含义为根据选择的立场,事实上,对该款也可以从共犯从属性角度进行理解。[15]其次,退一步说,即使认为《刑法》第29条第2款采取了教唆犯独立性说,也不意味着教唆犯与实行犯相同。教唆犯、帮助犯虽然要利用实行犯实现构成要件,但实行犯对构成要件的实现并不需要利用教唆犯与帮助犯,否则就无法解释绝大多数的单个人犯罪的现象。即使在共同犯罪中,教唆犯、帮助犯需要通过正犯引起法益侵害结果,但实行犯则是直接引起法益侵害结果,而并不需要通过教唆犯、帮助犯引起法益侵害结果。最后,我国刑法分则规定了大量的身份犯。一方面,所有的正犯都必须具备身份犯中的身份,否则,刑法对身份犯的规定就丧失了意义,因而违反罪刑法定原则。另一方面,教唆犯、帮助犯则不需要具备身份。例如,非国家工作人员也可以成为受贿罪的教唆犯。但是,根据单一制正犯体系的观点,教唆犯与帮助犯都是正犯,于是,贪污罪、受贿罪、渎职罪等身份犯的教唆犯与帮助犯,都必须具备身份,否则不成立身份犯的教唆犯与帮助犯。但是,这种结论显然不符合我国刑法规定与司法实践。
  再如,“刑法第382条第3款规定,伙同国家工作人员贪污的‘以共犯论处’,是特别指明没有特定身份者,只能构成狭义共犯,不能以正犯论。在这个意义上,正犯、共犯概念的对立就是存在的。”[16]
  总之,由于单一制正犯体系自身存在诸多局限性和不合理性,所以,基于单一制正犯体系的否定说,也就不具有妥当性。
  第三类是以区分制正犯体系为基础的否定说。其基本立场是,在维持区分制正犯体系的基础上,坚持以限制的正犯概念和共犯从属性原则为前提,将传统上利用间接正犯理论解决的问题全部分流到狭义的共犯或者直接正犯等领域,从而达到消解间接正犯概念的目的。在区分制正犯体系内部,肯定说与否定说争论的焦点主要是:①传统上作为间接正犯处理的案件是否可以全部分流到狭义的共犯或者其他正犯类型中加以解决?②间接正犯概念是否可能导致单一制正犯体系?③间接正犯概念会不会否定行为共同说与限制从属性说?④肯定间接正犯概念的观点是否符合罪刑法定原则,以及是否存在处罚不均衡的缺陷?本文围绕上述焦点问题,就以区分制正犯体系为基础的否定说的基本理由及缺陷展开讨论,回应否定说对肯定说的批评,进而论证间接正犯概念在我国刑法语境下的不可或缺性。
  二、否定说的缺陷
  基于区分制正犯体系的否定说的基本立场是,在维持区分制正犯体系的基础上,坚持以限制的正犯概念和共犯从属性原则为前提,将传统上利用间接正犯理论解决的问题全部分流到狭义的共犯或者直接正犯、共同正犯中,从而达到消解间接正犯概念的目的。但是,本文并不认同该否定说的见解和理由,理由如下:[17]
  (一)否定说的论证方法
  持否认说的学者认为,“在立足于客观主义刑法观的行为共同说和限制从属性论之下,没有间接正犯存在的余地;原本作为间接正犯处理的案件可以分流到教唆犯、帮助犯、直接正犯或者共同正犯中进行处理。”[18]总的来说,基于区分制正犯体系的否定说,无非是将原本属于间接正犯的情形,分流到狭义的共犯、共同正犯或者直接正犯中加以解决。但在本文看来,否定说在方法论上就存在缺陷。
  其一,事实上,不可能将所有的间接正犯均归入到其他类型的共犯人中,否定说只是列举了部分现象,而没有也不可能列举出全部现象。例如,持否定说的学者指出:“原来的‘间接正犯’类型行为可还原为共犯形态进行处理。具体而言,利用无责任能力者的场合、利用他人的错误的场合、利用他人的合法行为的场合、强制支配行为场合,幕后行为人应按教唆犯论处。”[19]姑且不论将这些间接正犯以教唆犯论处是否妥当,但如所周知的是,间接正犯并不限于这几种类型。这是因为,从利用方式来说,凡是通过欺骗、强制等方法支配他人实施构成要件行为的,都是间接正犯。[20]从被利用者的角度来说,在被利用者的行为欠缺构成要件符合性、违法性与有责性中的任何一个要素的场合,利用者都可能成立间接正犯。[21]另外,被利用者不仅包括第三者,而且包括被害人。所以,仅举少数或者部分案例,说明间接正犯可以按教唆犯或者直接正犯、共同正犯论处,在方法论上就不能被接受。例如,强制被害人自杀、自伤、毁坏自己财物的行为,属于间接正犯,但不可能按教唆犯处理,也不可能归入直接正犯与共同正犯。
  其二,承认间接正犯概念的必要性,并不意味着将教唆犯当作间接正犯处理。即使持否定说的学者论证某种行为属于教唆犯而不是间接正犯,也不能成为否认间接正犯概念的理由。例如,持否定说的学者举例指出,甲唆使A对B实施杀人的不法侵害,但甲内心真实的想法是利用B的反击杀死A,结果果然是B的正当防卫行为杀死了A。对于这种利用他人合法行为的情形,否定说的学者指出,很难认为B的正当防卫行为是甲的杀人工具,如果实际执行者的行为合法,那么利用合法行为的行为也就是合法的,就甲教唆A杀害B来说,应使其承担针对B的故意杀人罪未遂的教唆犯的罪责,而并不成立利用B反击致A死亡的间接正犯。[22]本文也赞成这样的结论,因为在上例中,很难说甲的唆使行为支配了B反击导致A死亡的整个犯罪事实,换言之,甲此时不具有正犯性,因而不能成立故意杀人罪的间接正犯。由于甲教唆A对B实施杀害的不法侵害行为,故甲只能成立对A的故意杀人罪的教唆犯。对间接正犯概念持肯定态度的其他学者,也认为甲仅对A成立故意杀人罪的教唆犯。[23]显然,论证教唆犯不属于间接正犯,并不能否认间接正犯概念。进一步来说,即使承认上述甲的行为不成立间接正犯,也不意味着利用正当化事由的行为都不成立间接正犯。例如,张三通过指认现行犯的方式,利用司法人员拘禁他人。由于司法人员的行为并不违法,所以,必须认定张三的行为属于间接正犯。[24]因为张三的行为不可能成立教唆犯、帮助犯与直接正犯、共同正犯。很显然,否认部分间接正犯不意味着否认全部间接正犯。
  其三,即使可以将间接正犯分流到教唆犯、帮助犯、直接正犯或者共同正犯中,也不意味着否定说具有合理性。这是因为,教唆犯、帮助犯、直接正犯或者共同正犯都是共同犯罪中的犯罪形态或者广义的共犯人类型,我们可以将他们全部归入“共犯人”。但是,这并不意味着只要有“共犯人”的概念即可。刑法将共犯人区分为不同的类型,不仅是为了定罪,同时也为了量刑。一般来说,间接正犯的成立条件比教唆犯的成立条件更为严格,符合教唆犯成立条件的并不一定符合间接正犯的成立条件,因此,对间接正犯的量刑,原则上就必须重于教唆犯。我国刑法的规定也能说明这一点,即按照《刑法》第29条第1款的规定,对于教唆犯既可能按主犯处罚,也可能按从犯处罚,但是,对间接正犯不可能按从犯处罚。然而,如果将所有的间接正犯都归入教唆犯,就有可能导致将间接正犯按从犯处罚。这明显不妥当。
  此外,还有学者一方面认为间接正犯概念不仅使正犯与共犯的界限愈显模糊,而且侵蚀并瓦解了限制的正犯概念及以此为基础建构起来的二元犯罪参与体系;同时又主张扩张的正犯概念与统一的正犯体系,间接正犯概念应予消解。[25]然而,这样的论证方法存在缺憾。这是因为,采取扩张的正犯概念并不必然要求采取统一的正犯体系,只要承认正犯这一概念,就可能承认正犯有不同的类型,即包括直接正犯、间接正犯、共同正犯等。[26]而且,倘若论者主张扩张的正犯概念与统一的正犯体系,同时又认为间接正犯概念侵蚀并瓦解了限制的正犯概念及以此为基础建构起来的二元犯罪参与体系,那岂不是更需要间接正犯的概念吗?
  (二)否定说的具体结论
  虽然我国刑法总则看似采取了作用分类法,但是,司法实践不可能直接以主犯、从犯、胁从犯来定罪。认定共同犯罪时,首先必须以正犯为中心,在确定了正犯之后,再判断哪些人的行为与正犯结果之间具有物理的或者心理的因果性,或者说,哪些人的行为对正犯结果起到了物理的或者心理的促进作用。[27]概言之,就定罪而言,在确定了正犯(包括共同正犯与间接正犯)之后,需要确定哪些行为是对正犯的教唆行为,哪些行为是对正犯的帮助行为。此外的行为,便不可能构成共犯。如果否认间接正犯概念,就会导致共犯处罚范围的不当。
  —方面,就部分情形而言,基于区分制正犯体系的否定说将导致共犯成立范围不当缩小。
  就我国目前的司法实践来看,倘若按照基于区分制正犯体系的否定说取消间接正犯的概念,将会导致现实生活中很多法益侵害行为无法以犯罪论处,进而产生刑罚处罚上的漏洞。因为即便按照否定说的观点,也不能将所有间接正犯的情形都纳入共犯之中。
  如所周知,我国刑法理论的通说认为,成立共同犯罪以二人以上具有共同故意为前提[28],受这一理论的影响,我国目前司法实践采取的仍是极端从属性原则,即正犯的行为只有满足构成要件符合性、违法性与有责性时,才可能成立共犯。根据此说,当实际执行者欠缺责任要件时,利用者就不可能成立教唆犯。同样,如果帮助没有责任能力的人实施犯罪时,也不具有可罚性,这显然不合理。[29]所以,事实上法院在具体案件的处理中,当正犯未达到刑事责任年龄或者正犯行为缺乏故意的,对利用者又是按照间接正犯来处理的。[30]显然,就我国目前的司法实践状况而言,如果取消间接正犯的概念,便会导致法官对很多犯罪行为陷入束手无策的窘境。不仅如此,即便采取限制从属性说的观点,否定说同样可能导致处罚上的漏洞。如上文所言,利用他人合法行为实现犯罪时,倘若利用者在整个犯罪事实的实现过程中起到了正犯的支配作用,则不可能将其认定为教唆犯或其他参与人类型。例如,甲在A经过某处时放出一条藏獒对A进行追赶,A在别无选择的情形下闯入他人住宅。此时,利用者甲在整个法益侵害结果实现的过程中处于核心的控制地位,A仅仅是作为工具被甲加以利用而已。在本案中,甲既没有教唆的行为,亦缺乏教唆的故意,很难说甲的行为符合教唆犯的成立要件。同样,甲的行为也不符合帮助犯、直接正犯与共同正犯的成立条件。此种情形下,毋宁说,利用者甲的行为成立非法侵入住宅的间接正犯更为自然。
  另外,在利用被害人自伤的场合,利用者也未必均能成立教唆犯、直接正犯或共同正犯。例如,甲以杀害乙相威胁,迫使乙实施自我伤害行为,乙迫不得已对自己实施了伤害行为。如所周知,教唆犯是指教唆他人实行犯罪,根据限制从属性说,被教唆的正犯必须至少具备构成要件符合性与违法性。但是,由于故意伤害罪的构成要件内容是“伤害他人身体”,所以,乙的行为并不符合故意伤害罪构成要件的对象要素。既然如此,在采取区分制正犯体系以及限制从属性说的前提下,就不可能认定甲的行为成立故意伤害罪的教唆犯。即使在区分制正犯体系下采取最小从属性说,被教唆的正犯至少必须具备构成要件符合性,因乙的行为并不符合故意伤害罪构成要件的对象要素,甲的行为仍然不成立故意伤害罪的教唆犯。甲的行为也不属于其他共犯人形态。但是,对甲的行为不以犯罪论处明显不合适。由此可见,倘若取消了间接正犯的概念,就不可避免地导致处罚上的漏洞。反之,若要对甲的行为以犯罪论处,就必须承认间接正犯的概念。亦即,由于甲在被害人实施自我侵害的过程中对侵害结果的发生起到了支配作用,具备正犯的特质但又不符合直接正犯的条件,应当成立故意伤害罪的间接正犯。
  另一方面,就部分情形而言,基于区分制正犯体系的否定说将导致共犯成立范围不当扩大。
  基于区分制正犯体系的否定说,通过把共犯的从属性缓和为最小从属性说,即共犯从属于正犯者的符合构成要件的行为要素,从而将所有间接正犯的情形分流到狭义的共犯之中的做法,无疑将会使共犯概念变得松弛,导致共犯的可罚范围不当扩大。[31]换言之,由于要素从属性的缓和,共犯的成立也变得更加容易,如此便可能导致不合理的结论。
  例如,有身份者利用无身份者实施犯罪的场合,倘若将利用者认定为教唆犯,则不得不承认“没有正犯的共犯”,这反过来又会与共犯的从属性原理相违背。可是,既然不存在正犯,何谈共犯的从属性,又怎能说是以限制正犯概念为基础呢?这显然存在矛盾。彻底贯彻这种立场的最终结果,实质上会有导致处罚范围不当扩大的危险。这是因为,即使承认间接正犯的概念,间接正犯的成立还可以通过犯罪事实支配等间接正犯理论加以限定,而对狭义的共犯的成立范围却是没有任何限制的,于是,不论直接行为者是否实施了构成要件行为,教唆者一律成立狭义的共犯,例如,未遂的教唆的场合也要按照共犯处罚,这显然扩大了刑罚的处罚范围,与刑法保护法益、保障人权的目的背道而驰。也有论者认为,利用者应当成立直接正犯,因为具有义务者总是在利用无身份的故意的工具时就已经违反了自己的义务,因而成立义务犯的直接正犯,完全不必再借助“无身份的故意工具”来获得一种间接正犯正犯性。[32]然而,即便规范地解释直接正犯,认为直接正犯的成立并不限于亲手实施构成要件行为,而是实质上对构成要件的实现起重要作用即可,但当利用者客观上对因果流程的贡献几乎可以忽略不计时,仅因其具备了这样的一个身份,便将其“规范”地作为直接正犯的行为类型对待,这种解释未免过于实质化。而义务犯的理论很可能走向另一个极端,即哪怕是有身份者客观上对无身份者的行为决议起到了完全可以忽略不计的作用时,由于违反了规范义务而被认为是亲自实现了构成要件的直接正犯,这将导致直接正犯的成立范围无限扩大;而基于限制的正犯立场,直接正犯承载着明示构成要件行为(违法行为)的教育意义,任意扩大其范围不仅与罪刑法定原则相冲突,同时与刑法保障国民自由的目的亦相冲突。
  (三)否定说的理论观点
  基于区分制正犯体系的否定说,在理论上既存在自相矛盾的现象,也存在其他方面的缺陷。其一,否定说没有区分处罚根据(能否处罚)与处罚程度(如何处罚)这两个层面的问题。如所周知,共犯因为什么而受处罚(能否处罚),这是共犯的处罚根据问题,是共犯理论的基础。根据刑法理论的通说即因果共犯论,共犯因为引起了违法的法益侵害结果而受处罚,正犯也是因为引起了法益侵害结果而受处罚。所以,狭义共犯的处罚根据与正犯的处罚根据没有任何本质区别。至于如何处罚(处罚程度),亦即,是作为正犯处罚还是作为狭义的共犯处罚,则是另一层面的问题。[33]例如,正犯是直接引起法益侵害结果,间接正犯是通过支配他人的行为引起法益侵害结果,教唆犯、帮助犯是通过正犯引起法益侵害结果。但是,否定说仅因为间接正犯与教唆犯一样引起了法益侵害结果,就将间接正犯归入狭义的共犯,这显然混淆了处罚根据与处罚程度两个层面的问题。
  例如,持否定说的学者指出:“医生甲指使不知情的护士乙给患者丙注射毒药最终导致丙死亡。在行为共同说看来,即便乙缺乏杀人故意,这也并不妨碍其与甲构成‘杀人罪’的共犯,其中乙由于亲自实现杀人罪的构成要件结果而成立正犯,因无故意不承担故意杀人罪责任,视其是否有过失而认定成立过失致人死亡罪或者无罪,而甲则成立教唆犯,因其并不缺乏责任要件而最终承担故意杀人罪的刑事责任。可见,在这一认定过程中并不需要间接正犯这一概念。”[34]从能否处罚的角度来说,本文赞成这一结论。但是,由此并不能得出间接正犯概念没有必要的结论。这是因为,不管是认定甲是教唆犯还是间接正犯,都说明甲的行为与被害人死亡结果之间具有因果性,因而具备了处罚根据。但是,在如何处罚的问题上,则需要考察甲的行为是如何引起死亡结果的。既然甲完全支配了死亡结果的发生,那么,他与直接正犯不仅没有质的区别,而且没有量的区别。反之,在教唆犯的场合,并不要求教唆犯支配了死亡结果的发生,只要求教唆行为与死亡结果之间具有心理的因果性即可。所以,间接正犯与教唆犯不能混淆。概括起来说,不能因为间接正犯的不法程度高于教唆犯,因而可以将间接正犯评价为教唆犯,就能够否认间接正犯的概念。
  其二,否定说的基本观点与共犯从属性说相矛盾。
  例如,持否定说的学者认为,“利用被害人自己行为的场合,利用者构成教唆犯。”[35]但如前文所言,在唆使被害人自伤的场合,由于故意伤害罪的行为对象是“他人”,则伤害自己的行为便无法满足故意伤害罪的构成要件符合性,因此并不能说是违法的行为。倘若此时承认唆使者成立教唆犯,则突破了共犯从属性的原则,因为此种情况下,唆使者连最小从属性的要求(即从属于正犯者符合构成要件的行为)都未能满足,这无疑与通说的限制从属性立场相矛盾。又如,甲唆使乙强迫丙(儿童)伤害丁。在类似这种教唆间接正犯的场合,只要承认间接正犯的概念,就可以顺利地认定教唆犯,并且贯彻限制从属性原则。但是,如果将间接正犯当作教唆犯,就意味着乙是教唆犯,甲便是间接教唆。这不仅产生了间接教唆是否成立教唆犯的疑问,而且难以贯彻限制从属性原则。不难看出,将间接正犯当作教唆犯处理时,为了贯彻限制从属性原则,就有可能反过来将教唆犯当作正犯。于是,这样处理的结局就相当于采取了单一制正犯体系。
  再如,持否定说的学者指出:“立足于二元区分体制与限制正犯语境,间接正犯行为结构具有实行从属性特征,符合共犯从属性理论的第一层次要求,具备成立共犯的行为基础;于第二层次要素从属性中采取最小从属性说,在此观念下间接正犯概念失去适用的空间,原来的‘间接正犯’类型行为可还原为共犯形态进行处理。”[36]据此,间接正犯必须从属于被利用者。可是,首先,为了将间接正犯当作教唆犯处理,而使间接正犯从属于被利用者,不仅有削足适履之嫌,而且明显不符合限制从属性说的基本观念。因为限制从属性,是指教唆犯、帮助犯对正犯的从属性,而不是指间接正犯对被利用者的从属性。事实上,在间接正犯的场合,间接正犯不是从属于被利用者,而是支配了被利用者,正因为如此,才将间接正犯区别于教唆犯。其次,在共同犯罪中,正犯是一次责任,教唆犯与帮助犯是二次责任。一次责任是不以其他正犯为前提的非从属性的犯罪形态,二次责任是以其他正犯的存在为前提的、派生性的、从属性的犯罪形态。[37]倘若按照否定说的观点将间接正犯归入教唆犯,从而使间接正犯成为二次责任形态,当被利用者的行为不符合构成要件或者不违法时,也就不存在一次责任形态,则最终的结果便是仅存在二次责任形态而不存在一次责任形态。这显然不符合限制从属性说的原理。最后,倘若将利用无责任能力者的间接正犯作为教唆犯处理,则必然导致许多犯罪只有教唆犯与间接教唆犯,而没有正犯,这同样不符合限制从属性的原理。例如,甲唆使乙强迫没有责任能力的丙伤害丁。按照上述否认说的观点,丙是被利用者,乙从属于丙,不应认定为间接正犯,只能认定为教唆犯,而甲同样也只是教唆犯。于是,教唆犯从属于教唆犯,而不是从属于正犯。这显然难以成立。
  其三,否定说的理论观点不符合一般观念。
  例如,持否定说的学者认为,“利用没有身份的故意工具的场合,利用者构成直接正犯。”[38]当然,本文并不否认在这种情况下,利用者存在成立直接正犯的可能,但如前文所述,倘若不区分情形一概认定为直接正犯又过于武断。当有身份者并未参与犯罪的实行,而无身份者完全掌控了犯罪的因果流程时,即便实质地解释直接正犯,认为直接正犯的成立并不限于亲手实施构成要件行为,而是实质上对构成要件的实现起重要作用即可,但如前所述,当行为人客观上对因果流程的贡献几乎可以忽略不计或者并无贡献时,身份者仅仅因为具备了身份,便将其“规范”地作为直接正犯的行为类型对待,这种解释未免过于实质化了。如此“实质的直接正犯”,不利于维护构成要件的类型性,也与社会的一般观念相违背。
  再如,利用者甲知道乙患有严重的精神疾病,经常对周围的人实施暴力,在刑法上属于无责任能力者。甲出于伤害丙的目的,创设了乙能够对丙实施暴力的条件,导致乙的暴力行为造成丙受重伤的结果。按照否定说的观点,利用者甲成立故意伤害罪的教唆犯。然而,教唆犯概念本身就是以被教唆者具有一定的理解能力为前提的,承认对无责任能力的精神病患者的教唆,既不符合刑法的基本观念,也不符合一般人的观念。
  总之,否定间接正犯的各种观点,对消解间接正犯概念所做的尝试要么因为其自身固有的缺陷,要么因为与现有通说理论体系相矛盾,或者在具体问题的解决上存在不合理之处,均难以成立。
  三、肯定说的回应
  持否定说的学者对间接正犯概念提出了不少疑问与批评,本文有必要站在肯定间接正犯概念的立场做出回应。
  (一)间接正犯概念不可能导致单一制的正犯体系
  持否定说的学者指出:“在间接正犯泛化的趋势下,与扩张正犯学说相比较,我们丝毫看不出限制正犯学说在维护构成要件明确性方面的任何优势,更看不出其具有限定正犯范围的特殊功效。相反,我们看到的是,正犯与共犯的区分愈加混乱,正犯的边界更显模糊。不仅如此,上述区分还可能导致共犯的严重萎缩及共犯立法的虚置。统计数据显示,日本从1952年至1998年,在共同犯罪的案件中,最终被认定为正犯者占97.9%,而教唆犯与帮助犯仅分别占0.2%与1.9%。如果说在共同犯罪的场合几乎所有的犯罪参与者都是正犯的话,那么做如此费尽心思区分的实际意义到底何在?这一数据似乎也从实践层面向我们反馈了一个重要的讯息:二元参与体系在实践中已经演变为统一正犯体系。”[39]否定说的这种说法明显缺陷根据。
  首先,承认间接正犯概念并不等于间接正犯的泛化。间接正犯有比教唆犯、帮助犯更为严格的成立条件,并非将教唆犯、帮助犯都纳入间接正犯中来,而只是将通过支配他人实现构成要件的情形纳入间接正犯中。有的学者指出:“如一旦出现共犯制度解决不了的问题就通过扩大间接正犯范围进而扩大分则规范的直接适用范围来解决,就意味着分则构成要件的类型化限制作用不复存在,那么就与前述以挪威刑法典为代表的‘单一制共犯制度模式’没有什么区别。”[40]然而,即使承认间接正犯的概念,也完全可能对间接正犯设置更为严格的成立条件,而不可能通过扩大间接正犯范围突破构成要件的规定。事实上,不管是从刑法理论上看还是从司法实践上看,间接正犯根本没有泛化的趋势;即使司法

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