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【期刊名称】 《浙江学刊》
民法典编纂背景下雇佣(劳动)合同的去向
【副标题】 现代民法与劳动法的分工与合作【作者】 钱叶芳
【作者单位】 浙江财经大学法学院{教授}【分类】 合同法
【中文关键词】 民法典编纂;雇佣(劳动)合同;路径依赖;后发优势;分工合作
【期刊年份】 2018年【期号】 6
【页码】 52
【摘要】

大陆法系民法对雇佣合同在概念和制度上的安排经历了一个由从属雇佣(罗马法)、到从属雇佣与独立雇佣并存(德国民法典)、再到将独立雇佣归于服务合同(意大利民法典)、再到将雇佣合同更名为劳动合同(瑞士债法典、荷兰民法典)、再到在民法典外规范雇佣(劳动)合同的演变过程。其对我国民法典编纂的启示是,作为21世纪的民法典,应当利用后发优势,契合我国新时代的发展目标,对接现代民法典,免于陷入近代民法典的路径锁定状态。《劳动法》的修改应当与民法典编纂同步启动,对从属性雇佣(劳动)关系提供社会法保护。民法典债编应当对服务合同作一般法安排,对类似受雇人进行私法社会化保护,并为劳动(雇佣)关系适用私法规则提供制度连接点。这种现代民法与劳动法的分工与合作安排在法理和逻辑上更为自洽,且立法效益显大于成本。

【全文】法宝引证码CLI.A.1256774    
  
  目前,在民法典债编中纳入雇佣合同[1]是法学界主流观点。[2]在我国现行立法中,雇主为单位的劳动合同由劳动法调整,而雇主为自然人(家庭)的雇佣合同既没有被劳动法所包括,在民法中也因为没有社会性保护而被归类于劳务合同。为终结雇主为自然人(家庭)的劳动者的法律保护缺位状态,完善从属性雇佣的法律调整系统和机制,民法典中应不应当纳入雇佣合同以及如何进行保护制度的安排是一个亟待明确的问题。本文将通过分析各国民法典中雇佣合同的文本嬗变、雇佣合同演化的历史逻辑、我国民法典编纂的后发优势及国情背景,论证我国民法典对雇佣(劳动)合同的覆盖不能,以及现代民法典和劳动法在受雇者保护上的分工与合作关系。
  一、有关民法典与雇佣(劳动)合同关系的学说
  在当前有关民法典编纂的争论中,焦点之一是“雇佣合同”和/或“劳动合同”的内容应不应该纳入其中,是应独立成编还是纳入债(合同)编,主要观点归纳如下:
  (一)完全纳入雇佣(劳动)合同说
  该说视劳动法为特别民法,多倾向于劳动合同在《民法典》中独立成编。代表性观点有:(1)我国民法没有规定雇佣合同,缺乏与劳动法比较的技术中立的合同;未来民法典既应成为纯粹的私法,又应纳入并整合政策型特别民法,真正成为市场经济与家庭生活的基本法,故可考虑增加雇佣合同的规定,在合同编后规定劳动合同编。[3](2)在《劳动合同法》独立成编基础上形成的民法典,具有历史性、通融性和时代性,将成为重述中国人民事生活和重塑中国法系的重要组成部分。[4](3)劳动法是私法的特别法,应在民法总则和合同法总则部分通过解释和立法等引入更多社会化的思想,同时将劳动合同法纳入合同法分则中。[5]对于此说,笔者提出的疑问是,论者所提及的雇佣合同,是包括源于近代民法典的从属性雇佣和独立的雇佣两种形态,还是仅指从属性雇佣(劳动合同)?将劳动合同纳入民法典,是否逆民法典编纂和劳动法发展之历史逻辑和趋势?将具有人身从属性的劳动关系纳入以平等为基点的民法中调整,是否真的有利于保持私法的纯粹性或实现私法的社会化?论者关于传统民法和特别民法在调整手段上的区别是否不足以使得所谓的特别民法从私法领域分离而进入新的法域,比如表现为公法与私法的杂糅、行政与司法的混搭,通过行政管理私人关系以实现特定行政目的的行政型特别民法(产品责任法、土地法、反垄断法等)和完全违反技术中立精神的政策型特别民法(劳动法和消费者保护法等)?[6]
  (二)仅纳入雇佣合同说
  该说着眼于劳动法在法律体系中自成一体的立法现实,主张在《民法典》中规定雇佣合同的基本规则,为劳动关系适用民法规则提供制度连接点。代表性观点有:(1)虽然法、德、瑞、意四国民法典中的雇佣规则地位式微,但雇佣合同规则并未“死亡”,其尚有存在的基础和必要。未来我国民法典应采德国模式,在债法的合同法部分规定雇佣合同最基本的规则,这样既明确了雇佣合同包括劳动合同作为一类合同的法律地位,又充分尊重劳动法的特殊性,使民法规则公平合理地适用于劳动关系。[7](2)《合同法》与雇佣合同已经失之交臂,民法典之债法编纂不能再丢弃雇佣制度;民法债编雇佣制度应偏重雇佣原理及基本规则之厘定,劳动法上劳动合同制度的完善可以借鉴其基本理论,两类制度能够相互补充、相互借鉴。[8](3)可以将劳动合同法适用范围外的一般雇佣合同纳入民法典,形成债权法调整为共性、雇佣合同和劳动合同各自依其体系运行的立法格局。[9](4)考虑到目前《中华人民共和国劳动合同法》的适用范围较窄,难以覆盖“类似劳动者型服务合同”的现状,为保护“类似劳动者型服务提供人”,民法典中的雇佣合同有其存在的自身价值,应将“类似劳动者型服务合同”纳入雇佣合同的调整范围。[10]持“仅纳入雇佣合同说”的学者大多将劳动合同法视为私法特别法,有学者乐观地认为,未来中国将出现一个以民法典为一般私法,以民法和商法领域的众多单行法律为特别私法(如消费者保护法、产品责任法、劳动合同法等等)的多种法源并存的局面;民法典通过创制基本民法概念和制度,为民事特别立法提供了概念性背景。[11]对此,笔者提出下列疑问:(1)在考察雇佣(劳动)合同规则模式演化的同时,是否还应当考虑到可能存在的各国民法典体系的传统路径锁定效应?在民法典演化之初各国将雇佣关系囊括其中的体例是否有可能沿着既定的路径形成路径依赖,从而一直在原有雇佣规则上修改而未进行颠覆性地分割?(2)从雇佣合同到劳动合同,仅仅因法律对雇佣合同调整的理念和手段发生深刻变化而改变了名称,还是有实质上的区别而需要由两个法部门分别认定和调整?
  1997年5月的《中华人民共和国合同法(征求意见稿)》规定了雇佣合同,包括劳动合同和非单位雇佣如家庭雇佣保姆,但在1998年9月形成的《合同法(草案)》中被删除。这种转变反映了统一合同法起草人对劳动合同法律调整立法态度的变化,[12]但笔者认为,并不意味着合同法彻底放弃了对雇佣合同的光照。《合同法》第123条和第124条为雇佣(劳动)合同提供了与私法的制度连接点。依据该两条,其他法律对合同另有规定的,依照其规定;合同法分则或者其他法律没有明文规定的合同,适用合同法总则的规定,并可以参照合同法分则或者其他法律最相类似的规定。是否这样的连接点不足以为雇佣(劳动)合同提供补充性规则,而必须在民法典分则中以章、节甚至编的体例规定雇佣(劳动)合同,值得我们认真探讨。
  二、各国民法典中雇佣合同的文本演变
  在对各国民法典中的雇佣合同或劳动合同进行文本梳理的同时,不能忽略相伴的另一个概念——服务(劳务)合同,或曰提供服务(劳务)的合同(以下简称服务合同)。
  服务合同并不是各国法律所普遍规定的有名合同,其内涵和外延也因国而异,但自罗马法始,服务合同在制度和观念上均以契约群的形式存在。罗马法学者将罗马法上赁借贷划分为:(1)物件赁借贷(现代私法中使用租赁和用益租赁的雏形);(2)雇佣赁借贷(对应现代雇佣合同);(3)承揽赁借贷(现代承揽合同的原型)。[13]其中,雇佣赁借贷的标的被认为是“低级劳务”,仅指在他人指挥和监督下进行的体力劳动(非自由劳务)。不受雇佣人指挥监督的专门和技术性的劳动或脑力劳动,为古罗马上流社会成员为同阶层的其他成员所提供,以无偿的委托形式出现。建筑师、教师、律师等自由职业者所提供的“高级劳务”也适用这一规则,其不受雇佣规则调整。[14]可见,罗马法上雇佣赁借贷指向从属性劳务,承揽赁借贷和无偿委托的标的同样为“劳务”,这是现代各国服务类合同的共同法源流。北大法宝,版权所有
  1804年《法国民法典》继承了罗马私法传统,将租赁、雇佣和承揽置于上位概念“租赁合同”之下。[15]为体现对人格的尊重,法典区分了物的租赁与劳动力的租赁,并将后者定义为“当事人约定,一方为他方完成一定的工作,他方约定支付报酬的契约”(第1710条)。法典进一步阐明“雇佣,即劳务或服务的租赁(le louage du travail ou du service)”(第1711条),并将其主要分为三类:约定为他人提供劳务的劳动力租赁;水陆运送旅客和货物的劳动力租赁;依包工或承揽从事工程建筑的劳动力租赁(第1779条)。其中,“约定为他人提供劳务的劳动力租赁”(Du louage de service)在“家庭佣人和工人的雇佣”目下,仅有第1780条、第1781条、第1782条(已废止)三个法条。[16]从相关法条的表述中可以看到,《法国民法典》将罗马法上的雇佣赁借贷和承揽赁借贷归并为雇佣的概念并予以外延的扩展,既包括从属性的家庭佣人及工人雇佣,也包括非从属性的水陆运送、包工、承揽,雇佣实质上成为服务合同的代称。1910年《法国劳动法典》(Code du travail)出台,标志着从属性劳务租赁规则从调整手段上正式分离于民法典。travail一词的使用,使得劳动合同(contrat de travail)和水陆运送、承揽等其他服务类合同(contrat de service)区分开来。可见,从形式上来说,法国民法典上的名为雇佣实为服务的劳动力租赁合同和劳动法典上的劳动合同构成上下位关系。
  1896年《德国民法典》首次在债编第八章第八节(第611条至第630条)将雇佣合同(Dienstver-trag)有名化。第611条将雇佣合同宽泛地界定为“允诺劳务的一方有义务提供所约定的劳务,另一方有义务给予约定的报酬”。[17]依德国学者的理解,第611条及以下条文适用于两类雇佣合同,一类是独立的雇佣合同(selbst?ndiger Dienstvertrag),另一类是具从属性的非独立的劳动合同(Arbeitsver-trag)。[18]劳动合同被设计为雇佣合同的下位概念。特别要注意的是,德国法继承了罗马法中无偿委托合同传统,将委托合同界定为“受委托人有义务为委托人无偿地处理委托人托付给自己的事务”(第662条)。然而,这一传统与19世纪末的经济社会难以相容,因此德国法在完美追求其内在逻辑一致的形式理性中,进行了技术变通,以有偿事务处理合同作为无偿委托合同的特殊类型,而其实质上则是以事务处理为标的雇佣合同或承揽合同(第675条第1款)。有偿事务处理合同“尽管在立法技术上仅仅是‘委托合同法的附属物’,但在今日社会,特别是在经济领域的地位日渐重要,甚至成为合同法的‘中心范畴’”[19]。大凡关于财产管理、诉讼进行、税务处理、建筑管理等大量和经济领域的独立活动的合同,都属于事务处理合同,但不包括跟医生、女佣人等订立的合同。[20]德国学者将与医生订立的医疗合同也解释为雇佣合同,[21]但《德国民法典》将原第八节“雇佣合同”修改为“雇佣合同与类似的合同”,从而将医疗合同和雇佣合同并列。可见,第八节中独立雇佣的内容基本被抽空。独立雇佣的存在使得雇佣合同和承揽合同之区别,在德国被誉为债法恶名昭彰的问题之一,学说判例虽殚精竭虑,但仍无法尘埃落定。[22]概言之,迄今,德国民法典上所谓独立的雇佣合同几乎被处理事务合同或其他劳务类合同所替代,而从属的雇佣合同实际上已经成为服务合同的下位概念。
  1942年《意大利民法典》去除了雇佣合同概念,开创性地设置了将职业活动规则、企业性从属性劳动、家政劳动等特殊从属性劳动、自由职业、公司、合作社、参股、企业、竞争规则、知识产权等融为一体的“劳动编”,与“债编”并列。[23]在将承揽、运送、委任视为传统自治性劳动纳入债编的同时,劳动编中重点规范了企业性从属劳动和包括家政劳动在内的非企业性从属劳动,而在劳动编第三章(自由职业)中,法典不是从雇佣的角度,而是从委托的角度进行规范,将自治性劳动定义为“劳务合同(工作契约)”(第2222条)。根据第2222条,与委托方无隶属关系、主要以自己的劳动完成某项工作或服务并收取一定报酬的人,受自由职业一般规定的调整;如果完成的劳务或服务还符合承揽、运送或委任的要求,则优先适用债编的相关规定。对此,学者们的理解是,债编和劳动篇分别对两种类型的承揽合同做了规定,债编规定的是在具备组织机构和运营管理的情形下通过自担风险的营业活动完成工作的承揽,即经营承揽(第1655条)[24],而劳动编规定的是由小作坊主、艺术家等单个劳动单位或家庭成员进行的独立劳务,又称简单承揽(第2222条)[25]。作为简单承揽的一个类型,第2230条特别规定了涉及律师、税务咨询师等独立从业者所提供的智力性服务。[26]可见,《意大利民法典》摈弃了源于《德国民法典》的所谓“独立的雇佣”的概念,将独立提供的劳务不再称为“雇佣”而归之于委托或承揽。简单承揽之所以被放置在劳动篇,是因为立法者认为“此举能够为法律关系中的弱势一方提供相对于债编更高的保护标准”。[27]
  1971年《瑞士债法典》(修订版)最引人注目的变化是,1911年旧法典中规定的雇佣合同完全被劳动合同(第319-362条)所取代,后者将学徒合同、商事推销合同、家庭工作合同等特殊劳动合同也纳入其中。第319条将劳动合同界定为“雇员负有为雇主在确定的或者不确定的时间内完成工作的义务,雇主应当依照时间(计时工资)或者完成的工作(计件工资)支付工资的合同”;雇员按小时、半天、天为雇主完成一定工作(临时工)的合同,应当视为是劳动合同。[28]同时,自由职业的劳务提供适用委托法。委托是所有没有在《瑞士债法典》中特别规定的合同类型的服务合同的“储存器”,[29]在实践中具有“服务合同法总则”的功能。[30]也即,在瑞士债法典中,没有独立雇佣,只有从属劳动。
  1992年《荷兰民法典》被誉为欧洲最现代化的民法典,[31]同样仅有关于劳动合同的规定(第7:610-691条)。该法典的创新是在第七编第七章第一节专门对服务作出一般规定,一般规定之下是调整四种具体服务合同类型(委托、中介、商事代理、医疗)的规则。第400条第1款将服务合同定义为“一方当事人(服务提供人)非基于雇用关系而向另一方当事人(客户)提供工作,但建筑合同、保管合同、出版合同以及货运或客运合同除外”;第2款规定“在不违反第413条前提下,第401条至第412条的规定适用于每一种类型的服务提供合同,除非法律另有规定、或合同、其他法律行为或惯例的内容或性质另有要求”。
  1996年在市场经济下重生的《俄罗斯联邦民法典(第二部分)》继承了原《苏俄民法典》单列雇佣(劳动)合同的体例,继续在民法典外单列劳动合同(《俄罗斯联邦劳动法典》)。创新之处是区分出提供物质类型的承揽服务合同和提供非物质类型的有偿服务合同,后者包括了运输、借贷、保管、委托、行纪、代办、银行结算以及其他与承揽不同的有偿服务。[32]有偿服务合同除专门规定外,可以适用关于承揽的一般规定和关于日常生活的承揽规定(第783条)。将服务合同与承揽合同区别开来,其立法意图在于使获得的物质性的成果转让给定作人。[33]其他国家民法典中排除雇佣(劳动)合同而有名化服务合同的现象也不鲜见,比如1984年修订的《秘鲁共和国民法典》有名化提供服务的合同(有名合同篇第9题),在一般性条款之外,规定了服务租赁、承揽、委托、寄托等具体服务类型。[34]
  总的来说,自20世纪90年代开始,出现了对服务合同有名化并进行一般调整的动向。[35]欧盟也开始对服务合同进行统一立法和研究。2006年《欧洲服务合同法原则》(Principles of European Lawon Service Contracts, PEL SC)提供了服务合同法的统一示范规则。[36]2007年《欧盟运行条约》(Ver-tragüber die Arbeitsweise der Europ?ischen Union)将服务流动自由确定为四大基本自由之一。依据该条约第57条第1款,“服务”特别涉及营利性的、商人的、手工业的以及自由职业的活动。2008年“欧洲民法典研究小组”与“欧共体现行私法研究小组”根据与欧盟委员会的协议,公布了学术性的《欧洲私法的原则、定义和示范规则:共同参考框架草案》(Draft Common Frame of Reference, DC-FR),没有纳入劳动或雇佣合同。在服务合同编,DCFR吸纳了《欧洲服务合同法原则》的主要内容,明确排除了四类服务合同的适用,即劳动合同、运输服务、金融产品与金融服务,同时表示,其它既没有明确排除也没有特别规定的服务种类,服务合同篇总则部分对其适用。[37]
  一个安全的结论是,随着服务类合同的多样化兴起,各国民法典中雇佣合同正在逐渐丧失其独立存在的意义,其衰落主要呈现为两种趋势:(1)在早期民法典中发展出包括从属雇佣和独立雇佣的雇佣概念的国家(法国、德国等),从属性雇佣在法典之外获得独立的发展,[38]独立的雇佣与其他类型的服务合同界限日益模糊。近几十年来,无形劳务承揽的种类和数量迅速增长,各国民法典中独立雇佣和承揽的区分更加困难。(2)现代民法典中雇佣合同被劳动合同所替代,并与服务合同分离。在《瑞士债法典》和《荷兰民法典》中,非从属性的服务提供不再冠以“雇佣”之名,基本上属委托合同的范畴。
  《意大利民法典》和《葡萄牙民法典》[39]也归属此类。同时,劳动合同规范在民法典外获得独立发展。例如,《意大利民法典》劳动篇“虽然规定了一些仍然有效规范个体劳动合同的基本原则,但它的重要性越来越弱(第2094至2134条)”。[40]
  三、雇佣合同演变的历史逻辑
  主张将雇佣合同纳入民法典的共同理由是,大陆法系国家和地区的民法典中大多规定了雇佣合同,包括我国历史上的《大清民律草案》、民国《民法》和现在的“台湾民法典”。严格地说,这是只看到历史的曾经而未看到历史的逻辑——从私法平等到社会公平的价值观嬗变推动着雇佣合同从民法调整到劳动法调整的历史演进,近代民法中发展出的包含从属性雇佣和独立的雇佣两种形态的雇佣合同,在演变过程中渐渐将独立的雇佣剥离,承载着平等和公平的双重理念回归至罗马法中的从属性本质,是为现代的劳动合同。
  19世纪初的法国仍然处于农业社会,工业尚未大规模开始,这是《法国民法典》之所以将雇佣置于租赁契约之中且条款寥寥的历史背景。民法典制定当时对工人阶级、对劳动方面的法律尚缺乏认识,[41]近代从身份到契约的运动不可避免地给雇佣关系打上了形式平等的法律烙印。19世纪末的德国已由农业社会转变为现代工业国家,雇佣关系随之社会化、规模化、产业化,劳资双方事实不平等的本质逐步凸显而被人们认知,这是《德国民法典》第616条至第618条之所以被称之为“一滴社会之油”的历史背景,但囿于历史阶段,《德国民法典》没有摆脱《法国民法典》将从属性雇佣与独立劳务提供合并规范的立法模式。而不久,为弥补民法典对雇佣关系调整的力有不逮,1910年《法国劳动法典》出世。
  20世纪中叶的意大利已经具备了相当的工业实力。1942年新民法典立足于“私法统一”,[42]试图融合《法国民法典》和《德国民法典》的模式,[43]且受到“社会性私法典”这类主张熏陶,顺应时代而纳入劳动法的精神与相关制度。[44]融合和超越的结果之一是新法典以从属性劳动与自治性劳动解构1865年民法典由劳务租赁、委任、寄托组成的传统体系,通过使用从属性劳动概念(第2094条),“实现了该概念在立法中的正式登场,由此将已经不适当的劳务租赁概念以及早期特别立法中的其他内容交给了历史”[45]。法典明确地区分了从属性劳动和自治性劳动,“劳动编始终将自治性劳动的规范构造定性于传统的交换合同,但不愿将从属性劳动的规范构造作此定性”[46]。意大利民法典率先将非从属性劳动从近代民法典创设的雇佣合同范畴中割裂出去而归入服务合同的范畴,是里程牌式的历史回归。
  第二次世界大战之后,劳工保护理念和制度普及全球,大多数国家在民法典里进行了相应的调整。拉丁法族的做法是拆解罗马法和《法国民法典》中的“三合一”租赁概念从而突出雇佣合同的本性。例如,曾经被法国殖民的加拿大魁北克省于1991年将1866年《下加拿大民法典》修订为《魁北克民法典》,将原劳动力的租赁分别交由承揽合同、运输合同和雇佣合同调整,而雇佣合同一章所规范的仅仅是“雇员承诺在一定期限内,依雇主的指示、在其控制下为其工作并收取报酬的合同”(第2085-2097条)。[47]与1971年《瑞士债法典》相比,1992年《荷兰民法典》走得更远,将法、德式雇佣合同范畴内部的从属雇佣和独立雇佣的区分,向外推演为劳动合同和服务合同的区分。走得最远的是《秘鲁共和国民法典》和《俄罗斯联邦民法典》等,雇佣(劳动)合同被完全割裂出去。[48]一些原苏联加盟国民法典如《土库曼斯坦民法典》(1998)[49]也是如此。有趣的是,以德国民法典为蓝本编制的《日本民法典》(1898)对雇佣下了个与德国类似的定义,“雇佣,因当事人一方约定为相对人提供劳务,相对人约定对之付予报酬,而发生效力”(第623条),但1950年代确立的民法学通说认为,雇佣合同和承揽、委任等其他劳务供给合同的区别在于是否基于“指挥命令”而提供劳务。2007年制定劳动契约法时,将劳动合同和雇佣视为同一类型的法的性质。[50]当前日本主流的意见是,雇佣契约和劳动契约同义,均指具有从属性的劳务提供合同关系。[51]
  在英国,雇佣关系的前工业时代的特征是根据当事人的身份和雇佣的性质来决定关系的内容(如家政工人、手工劳动者及劳工)。19世纪

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