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【期刊名称】 《清华法学》
刑法的古今绝续
【副标题】 《清史稿·刑法志》举要与思辨【作者】 黄源盛
【作者单位】 福州大学法学院{特聘教授}【分类】 中国法制史
【中文关键词】 清史稿;刑法志;律例关系;礼刑界分;大清新刑律
【期刊年份】 2019年【期号】 3
【页码】 56
【摘要】

《清史稿·刑法志》“前言”中曾云:“论有清一代之刑法,亦古今绝续之交。”何为古?何为今?绝者何?续者何?绝续之理何在?历史与时代的意义又何在?凡此大哉之问,本文以《刑法志》的文本作为立论的主要依据,另参酌其他相关史料及今人的研究成果,运用刑法史学的方法论,分别从法典编纂体例中的立法技术与律例关系、立法指导精神中礼刑的分合界限、刑罚本质理论与具体措施等几个实质面向,考察从清代到晚清“民国”有关刑事法制基本原则的变与不变,总结出古今刑法变迁的三个特质:从规范混同与律例合编到罪刑专典与判例要旨另辑、从礼法传统到法益保护、从应报刑论走向目的刑论的综合刑制。此外,针对《刑法志》,在探究其史源、肯定其价值,辨析其不足的基础上,也提出若干值得商榷的问题进行史学理论的反思。

【全文】法宝引证码CLI.A.1256795    
  目 次
  一、序说
  二、《清史稿·刑法志》史源述要
  三、从规范混同与律例合编到罪刑专典与判例要旨另辑
  四、从礼法传统到法益保护
  五、从应报刑论走向目的刑论的综合刑制
  六、结论
  一、序说
  绵延两千多年中华法系的刑律,到了清代晚期,引进欧陆法,产生了深刻的形变与质变,而属于旧文化所孕育的法律体系也随之而遽变。《清史稿·刑法志》“前言”中有这么一段关键性的叙述:
  德宗末叶,庚子拳匪之变,创巨痛深,朝野上下,争言变法,于是新律萌芽。迨宣统逊位,而中国数千年相传之刑典俱废。是故论有清一代之刑法,亦古今绝续之交也![1]
  赵尔巽(1844-1927)以古稀之龄主持编纂《清史稿》,在呈报“开馆日期文”中也曾指出:
  且大清一朝,兵、刑、食货、外交、交通等事,均视前代大有变更,不能尽沿前史之例,凡兹办法,俱待讲求。[2]
  传统中国,自汉以降,当政者大都重视以礼教治天下,同时也留心以刑政辅礼教之不足。翻读历代正史,将《刑法志》列为一目者,共有十三部,其始为东汉班固(32-92)所创;一代刑律,关系至重,司马子长(145 B. C.-86 B. C.)《史记》未列,不知有意?抑或无心?有清诸帝,多信刑罚之中与不中,足以影响盛衰治乱,于刑法恒再三致慎,相当难得。《清史稿》已经意识到清代所经历的时代大变动,尤其是光绪末年,各种典章制度、法律规范等均出现质的变化,编修清史自应有异于以往历朝历代,这一点在《刑法志》中体现得特别明显。
  而许受衡所撰的《刑法志》,见于《清史稿》卷一四二至一四四,“志一百十七”“志一百十八”“志一百十九”等三卷,凡一万九千余字,光绪朝变法修律诸事,约占全稿近半的篇幅。如此重视这段法制历史,一方面或与时代政局变迁有关,盖自光绪二十八年以迄宣统二年间(1902-1911)的变法修律,虽只不过是清朝近三百年国祚中的一小段;但是,就法制而言,这十年的变化却是空前的,超越了任何一个帝制王朝,可说是亘古未有的举措;另一方面,也或与民初时人所关切者有关,因清末所新颁的刑律,在北洋政府时期基本上延续了下来。
  关于《清史稿》的史源问题,言之详者,有朱师辙所撰辑的《清史述闻》;此外;也有注释书与文章针对《刑法志》作过探析[3],不再赘述,仅稍勾玄其要,而将重心着意于所谓“论有清一代之刑法,亦古今绝续之交”这句话。何为古?何为今?绝者何?续者何?绝续之理何在?历史与时代的意义何在?凡此大哉之问,自无法完全以《清史稿·刑法志》的文本作为立论的单一依据,仍须参酌其他相关史料,否则,将沦为“考辨”之学,此非本文以刑法史学为中心的原先设想。为此,拟分别从法典编纂体例中的立法技术与律例关系、立法指导精神中礼刑的分合界限、刑罚本质理论与具体措施等几个实质面向,考察从清代到晚清“民国”有关刑事法制基本原则的变与不变,同时,也针对《刑法志》中若干值得商榷的问题进行思辨。
  二、《清史稿·刑法志》史源述要
  观夫历代兴亡,后起政权,必修前朝之史,以存一代典章,述兴衰之由,明成败之迹,用以昭示来兹。清廷倾颓,“民国”肇建,依“隔代修史”的往例,“民国”三年(1914)北洋政府特设清史馆纂修清史。其编纂工作约略可分为三期:即“民国”三年夏开馆到五年(1916)春袁世凯(1859-1916)去世为第一期,袁世凯去世到“民国”十五年(1926)底为第二期,“民国”十六年(1927)初筹备刊印史稿到十七年(1928)六月闭馆为第三期,前后历时约十四个年头,比之修《明史》的五十七年,显然仓卒许多。[4]而作为一个以修前朝史为专责的文化机构,清史馆与“民国”政府的隶属关系到底为何?清史馆馆长一职是否属于“民国”政府的官员?当时北洋政府对此并未有明确的说词,也许是袁世凯有意模糊其官方性质,淡化其政治色彩,以便达到笼络“通儒”和“旧臣”的目的。
  历来使用史籍探析传统法制,无非想要进入文本所记述的“现象世界”,首先了解作者是如何甄选材料?再端详是如何建构此等史实?进而观察是如何评价此等法文化现象?在本节里,将扼要述说清史馆编纂《清史稿》的人与事、里与外,尤其关注何以在多篇稿件中,许受衡的《刑法志》得以独获青睐,其书写方式与之前的《刑法志》到底有何突出?
  (一)编纂机构性质与编纂人员身份
  由于《清史稿》的编纂,无论是撰述成员或修史方法都难称成熟,故取名“史稿”,有类长编,仍有待后人的删订。何以这部《清史稿》会出现诸多争议而为南京国民政府所封存,迄今未能厕身“正史”之列?考其原由可能有三:
  其一,时势迫促、经费不济:清史馆开馆之初,经费初定为每月十万银元,最高级人士月薪达六百元,资金尚称充足;自“民国”三年夏至五年春,纂稿还算多,但因缺乏统一体例,所成之稿能用者甚少;从“民国”六年张勋(1854-1923)复辟,清史馆闭门数月,稿亦停顿。后虽恢复,政府以财政艰难,经费已削减,时有拖欠扣减之举,撰人渐散。继以连年直皖、直奉之战,北平东华门时启时闭,馆员不能调书查考,停顿也多。加以薪水减少而又减,已不足以养人,有时欠薪,其极少时仅得十分之二三,故至馆中之员,等于半尽义务,大多为赞成清史必修成之人。[5]
  其二,修史人员流动频繁,史稿成于众人之手,尚多疏漏:《清史稿》修史之初,撰述体例并无统属,各自为政,编写时彼此间也很少相互照应。“民国”十六年,《清史稿》全稿略具,赵尔巽馆长以时局多故,加上年老力衰,亟思告竣,始议发刊。惟众多论者以为全稿尚未综核,遗漏抵触之处颇多,仍宜加以修改。事未决,不久,馆长病情危笃,有人力赞刊行,遂决定付梓[6],连赵尔巽自己都说,《清史稿》为“急就之章”“未臻完整”。[7]
  其三,涉及新旧两派人事之争:由于袁世凯设置清史馆的动机并不单纯,设馆伊始,馆员的性质及编纂人员的身分地位牵扯甚深。[8]尤其,新派人士对该馆编纂清史的态度和立场持质疑的态度,这种不信任一直持续到闭馆,乃至南京国民政府建立后仍不肯认《清史稿》。
  要问的是,为什么时人对于《清史稿》的评价负面居多?为什么大多认为是遗老修史,立场反动、观点落后?别的篇章姑且不论,仅以《刑法志》来说,其实,仔细分析曾参与编修的人员,所谓忠于清室最保守的真正“遗老”们并未入馆,而鼓吹西学最力之新学人士也没有意愿与列,绝大多数的入馆者,大致为精通旧学且对新旧朝的更迭无特别意识偏执之耆儒。
  据数据显示,曾列名或实际参与《刑法志》编纂工作的成员,前后共有五人,即:王式通(1863-1931)、张尔田(1874-1945)、李景濂(1869-?)、许受衡(1862-1929)、袁励准(1877–1935)等。[9]从彼等的出身背景看来,除了袁励准属“遗老”外,其他四人至少有三位具备法律的专业素养,可见,清史馆选人的标准,与其说纯然是看重政治立场,毋宁说是侧重专长实学。
  (二)许受衡《刑法志》的书写方式
  事实上,在《清史稿》成书之前,清朝国史馆本纂修有《大清国史刑法志》与《皇朝刑法志》[10],而民初清史馆也有其他馆员所纂写的《刑法志》与《刑志》底稿。启人疑窦者,《清史稿》最终却采用了馆外人员许受衡所撰的《刑法志》稿本,许氏何许人也?来自北大法宝
  许受衡,江西龙南县人,字玑楼,光绪二十一年(1895)乙未正科会试进士,历任刑部主事、陕西司主稿、秋审处兼行总办、律例馆提调、律例馆纂修、法律馆协修、法律学堂提调等职。光绪三十一年(1905)八月,补授四川司主事;十月,奏调大理院任用。三十三年(1907)三月,奏派大理院详谳处总核;五月,奏署大理院刑科第一庭推事;八月,简任刑科推丞。变法修律期间,曾为修律大臣沈家本(1840-1913)的属下,参与《大清现行刑律》的修订。[11]
  宣统二年(1910)十二月,署理总监察厅厅丞。清室覆亡后,仕祚不绝,仍任职于“民国政府”,十二年(1923),官至江苏高等检察厅检察长,卒于十八年(1929)。如此完整而丰富的秋曹历练,虽出身科举,旧学根底深厚,但史学究非其专长,可说是一个新旧过渡期的“法律人”。至于《刑法志》的初稿版本既有多种,许受衡所撰之稿之所以能脱颖而出,想来并非偶然,按清史馆的供稿方式,有一人负责多稿,或多人各供草稿,择一而刊。《刑法志》采取的方式是将稿分给不同的馆员各自撰写,再作选择,但都不适用,馆长赵尔巽只好向馆外许受衡邀稿。而许氏之稿最终受肯认,其可得而言者或有下列两端:
  1.纂写方式或受《明史·刑法志》的影响
  关于历代刑法志的书写体例,大致上有一定的模式,除叙述立法原意、儒家恤刑精神、法制发展沿革以及本朝的法令修订大要外,另列举数个受重视的司法实例。[12]以典章制度言,清承明旧,《清史稿》之撰写似也有意无意间取则于雍正十三年(1735)成书的《明史》体裁。
  《明史》素以体例严谨、文字简括而为后代史家所称誉[13],共分三卷:“卷一”言明代的立法活动和赎刑;“卷二”讲明代司法,叙中央审判制度与帝王恤刑、慎刑纪录;“卷三”专述于司法之外的诏狱、廷杖、厂卫、谳狱。而《清史稿·刑法志》也分三卷;卷一“志一百十七”,前半段主要叙述清代刑制沿革概况,后半部分则详细记述了晚清的变法修律以及修律过程中的“礼法争议”情事。卷二“志一百十八”,列述刑罚制度的变迁,并介绍清末修律时对于刑罚体例的具体改革。卷三“志一百十九”,叙述审判与监狱制度,内中言及鸦片战争后清廷领事裁判权的丧失问题。两相对比之下,《清史稿·刑法志》“卷一”与“卷二”,书写方式与《明史·刑法一》相近,专论历朝法律颁定与五刑沿革。“卷三”则近似《明史·刑法二》,先言中央法司设立,继言朝审、秋审、热审、停审、录囚、审级、越诉以及具有清朝特色的宗室蒙古谳狱。
  《明史·刑法志》,据清初王世祯(1634-1711)记,执笔者是姜宸英(1628-1699);姜氏虽博学,工文词、精书法,但法律并非其所长;加之清初修《明史·刑法志》时,缺乏足够的法制史料可供查考,故不确处仍多。[14]即使如此,一般的评价,大多认为该志词句通达、叙事清晰,颇有可观。而“随步”明史,原为民初修清史所订的体例方针,细读许受衡稿,通篇完整、平实畅达,或是入选的主因。
  2.论叙史事略远详近、轻重分明
  志书虽以年为序,但主在叙述朝章国典,不在编年记事;私人撰史和公家修史,其精神本就有殊,许稿对于旧律仅陈其纲要,新律则举其争议,变迁之枢,述之详矣。而现实生活里,当代各事大都从最近历史递嬗而来,关系最为密切,此颇符合史家“详近略远”的原则。满清入关之后,法制大都承自明制,又有所变通,粲然可举;自欧风流入,其制丕变,一代典制之可述者,经纬万端。许稿倾其大半之力在述说清末变法修律诸事,自本其学术阅历所得而写。尤其,对于该段史事,事实之搜辑,想必早已怀之有素。而清代律例明确规定旗人和汉民同罪异罚,并设立专门的司法机构以维护旗人的特殊地位,许稿陈述宗室旗员犯罪,先言审理机构,再分笞、杖、徒、流、死诸罪,论其刑罚,层次井然。对于制度与法令的变迁处则轻描淡写,虽略显简约,但立论分点显明扼要[15],具有轻其所轻、重其所重的特色。
  值得一提的是,历代以来的《刑法志》有名之为“刑罚志”,亦有称为“刑志”者;许稿《刑法志》虽名“刑法”,实则兼含法制与司法审判、监狱诸事,并不纯粹只言“犯罪”与“刑罚”,可说是采广义的“刑法”概念。
  三、从规范混同与律例合编到罪刑专典与判例要旨另辑
  传统中国刑典的结构形式,有称为“诸法合体、民刑不分”者[16],也有认为传统中国法制有类似于当今“民事”或“刑事”之区分者[17];而我则较常以“规范混同、以刑为主”名之。[18]至于刑事法典的编纂方式,时至明清时期,已出现“律后附例”的立法体例,律与例的位阶关系如何?《清史稿》上怎么说?是否的论?又晚清继受欧陆刑法以后,是否另有一番新的风貌?在这里,除了引述前人既有的论点外,也将提出《大清律例》中“律”与“例”合体的编纂方式与“民国”以来的判例要旨制度其实有著根本上的差异。
  (一)《大清律例》中的规范混同与律例关系
  有关《大清律例》的时代分期大致有三:(一)自顺治到雍正时代为形成期、(二)从乾隆到道光时代为安定期、(三)由咸丰到光绪时代为解体期。[19]详言之,清朝立法始于努尔哈赤(1559-1626),《清史稿·刑法志》提及:“清太祖嗣服之初,始定国政,禁悖乱,戢盗贼,法制以立。”[20]经顺治、康熙、雍正,完成于乾隆,所谓“高宗运际昌明,一代法制,多所裁定。”《大清律例》是清王朝最主要的基本法典,顺治元年(1644),清廷以“详绎明律,参酌时宜,集议允当,以便裁定成书。”作为指导原则[21],着手制定成文法典,三年(1646)律成,并附以条例,定名为《大清律集解附例》,颁行全国。十三年(1656)颁满文版《大清律》。康熙二十八年(1689)复将之前十八年(1679)纂修的《现行则例》附入《大清律集解附例》之中。[22]雍正元年(1723)又命续修,三年书成,五年颁布《大清律集解》。乾隆五年(1740)再逐条修订后,更名为《大清律例》,六年缮写刻样告竣,八年刊刻结束,开始刷印,在八年到九年之间,利用层层下发的方式颁行天下[23],完成了清代最为系统,最有代表性的成文法典。
  由于古今异制,自从清末民初继受欧陆法以来,诸多用语概念已无法强加比拟。倘要硬比,《大清律例》就其结构形式看,以当今的法律分类概念,基本上,性质属于“刑法典”,只不过,法典的内容往往涵盖了有关民事、诉讼和行政等方面的规范事项,且大都以刑罚制裁作为其法律效果。
  此外,《大清律例》虽历经修订,仅增附于各条律文之后的“条例”,而律文则无多变动。有清一朝立法的特色,不仅是“律例”合纂,还在于修“例”不修“律”。历经顺、康、雍、乾近百年,三、四次大的修律活动,逐渐趋于定型。所谓“定型”,并不是不再发展,而是其律文保持相对的稳定,雍正后律文436条,不再增损;而其“附例”据《大清会典》云:“条例五年一小修,十年一大修”,不过,这或只是理想上的要求,实际上,并不如此拘泥。据查:康熙时修律,附例290条;雍正时修律,例已达815条;乾隆五年颁行《大清律例》,附例1049条,到二十六年增至1456条;乾隆以后,例愈修愈多,再经嘉庆、道光、咸丰、同治四朝,至同治九年(1870),陆续增至1892条。[24]另外,还有为数极其庞杂的成案、说帖、驳案、省例等,这些也都是在司法实务上被广泛运用,而有待纂修的条例。
  有清一朝何以要“律例合编”?何以在司法实际运作中又出现巨大的“成案汇编”,乃至众多的“省例”编订?因非《清史稿·刑法志》所叙述的重点,在此暂不论列,而把重心放在《大清律例》中的律本文及其附例之间的位阶关系究竟为何?因为《清史稿·刑法志》上说:
  盖清代定例,一如宋时之编敕,有例不用律,律既多成虚文,而例遂愈滋繁碎。其间前后抵触,或律外加重,或因例破律,或一事设一例,或一省一地方专一例,甚且因此例而生彼例;不惟与他部则例参差,即一例分载各门者,亦不无歧异,辗转纠纷,易滋高下。[25]
  这般对于清代律与例关系的素描,明显抬高了“例”的地位,认为其法源位置在“律”之上,“以例代律”甚至“因例破律”,造成“律多成虚文”的局面,果如其然乎?这是清季律学家乃至“民国”时人所讨论较多的议题。仔细考察此种看法,似乎与《明史·刑法志》底下这一段话先后呼应:
  始,太祖惩元纵弛之后,刑用重典,然特取决一时,非以为则。后屡诏厘正,至三十年始申划一之制,所以斟酌损益之者,至纤至悉,令子孙守之。群臣有稍议更改,即坐以变乱祖制之罪。而后乃滋弊者,由于人不知律,妄意律举大纲,不足以尽情伪之变,于是因律起例,因例生例,例愈纷而弊愈无穷。[26]
  《清史稿·刑法志》对清例的评价,自来学界引述者多,影响颇大。不过,有论者以为,如是讲法,可议之处不少[27];也有人认为,《刑法志》的观点存在着“以点代面、以偏概全”而有失客观。[28]彼等以为,“例”不可能从根本上取代“律”,而“律”成为“虚文”者仍属极少数,况且很多是在特定时期、特定条件下暂时成为“虚文”。以《大清律例》来说,“例”与“律文”两相绝对排斥的,在全部近两千条“条例”中所占的比重微乎其微,至多不过百分之二三,远不能代表律例关系的主流。[29]倘再以道光律与其所附条例比对查考,也没有发现有一条律文是完全被例取而代之的。为此,乃主张律与例的关系为“律主例辅、律例并行”的体制。
  是“以例破律”?还是“以例辅律”?有无其他第三种诠释的可能?杨一凡曾对例的发展演变及其历史作用做过深刻的探讨,提出:“后人在评价历史上例的作用时,必须坚持实事求是的态度,要对不同时期制例、例的实施的积极和消极方面作出具体的、恰如其分的分析。”他进一步指出:“关于例在历史上的积极作用,概括而言是:在法律不健全的时候,是对法律的补充;当法律相对健全的时候,着眼于情理,照顾到特殊,力求实现情法适中。”[30]这种见解相当中肯。
  究其实,“律”和“例”都是清代国家基本的法规范形式,二者也都同时规定在国家基本法典《大清律例》之中;“律”为纲,是国家最根本的法规范,是法律的主体,有较大的稳定性;“例”为目,它的产生原初是根据社会的变迁,为补律文之不足而来,可使律更充实、更完备。
  《清朝通志》中云:
  律以定罪,例以辅律。[31]
  《大清律集解附例》中的“凡例”道:
  律后附例,所以推广律意而尽其类,亦变通律文而适于宜者也。故律一定而不可易,例则世轻世重,随时酌中之道焉。[32]
  此外,《刑案汇览》的“序文”中也说:
  夫抉狱断刑必衷律例,律垂邦法为不易之常经,例准民情在制宜以善用。我朝《钦定大清律例》,节经修纂,至当至精而用之也,要在随时随事比附变通,期尽乎律例之用,而后可以剂情法之平。[33]
  从法制历史的发展轨迹看,用“例”来补充“律”的不完备或僵化性,本属法理之所当然,问题是,能否为了一事即立一例?为了遵循“例”而改变“律”是否妥当?实际上,在司法运用中,由于人为的因素,往往造成一种“不正常”的现象,甚至出现不少流弊。正如《清史稿.刑法志》上所说,到后来,已演变成“以例代律、因例破律”的局面了。清代的袁枚(1716-1797)对于当时律与例的冲突也洞烛其弊地指出:
  盖律者,万世之法也;例者,一时之事也。万世之法,有伦有要,无所喜怒于其间;一时之事,则人君有宽严之不同,卿相有仁刻之互异,而且狃于爱憎,发于仓促,难据为准。[34]
  “律”与“例”联用是明清以来传统中国刑典的一大特点,它以成文法为主体,以维持立法、司法的统一;但“刑书所载有限,天下之情无穷,故有情轻罪重,亦有情重罪轻”,乃以“例”作为补充,用来弥补“三尺律令,未穷化一之道”。以刑事的成文法言,“律”的主要任务是维护帝国的统一,规范全体臣民的行为,区别“罪”与“非罪”等。“例”则根据不同形势的需要,因时、因地、因事,根据统治者的意志,对某些律文进行修正、补充、细目化,因而具有相当的灵活性、具体性和适应性,用意在求其情罪曲当、因时而为变通,期“以万变不齐之情,欲御以万变不齐之例。”
  或许可以这么说,《清律》承自《明律》,几百年来不加修订的祖宗成法,如何能适应不断翻新的人事百态?而清代之所以重例,其中一个很大的原因或与满州人在入关前是“以例为法”有关。“例”实际上也有其作用,但“律”与“例”并非完全不兼容的对立物,两者之间仍具有体用的相辅相成关系。有清一代出现“以例破律”的现象与流弊,一方面固由于频频修例,条例的数量愈增愈多,导致例与律、条例与条例相互之间参差抵牾;另一方面,应属人为操作面上所衍生出来的问题,盖在司法实践过程中,确实存在着某种程度的“重例轻律”之风,尤有甚者,不少有司在例文繁多的情况下不习吏事,致使胥吏得以曲法为奸;但这并不能体现律例关系本来所设想的实质精神,也不宜毫不加区辨地完全归咎于“例”。
  (二)晚清新律罪刑专典的立法技术
  《清史稿·刑法志》于“志一百十七”中的后半段详细罗列了《大清新刑律》(正式名称为:钦定大清刑律)的具体篇目,《总则》十七章、《分则》三十六章,这是新的创制。沈家本在修订新刑律时,认为传统中国旧律“规范混同”的编纂形式,已不合近世各国编纂法典之体例与近世最新之学说,必须加以改变。说道:
  法律之损益,随乎时运之递迁,往昔律书体裁虽专属刑事,而军事、民事、商事以及诉讼等项错综其间。现在兵制既改,则军事已专属陆军部之专责,民商及诉讼等律钦遵明谕特别编纂,则刑律之大凡自应专注于刑事之一部,推诸穷久通变之理,实今昔之不宜相沿袭也。[35]
  因此,在变法修律期间,一反过去“重刑轻民”的传统,掌理立法事业的修订法律馆,其工作顺序,大体言之,先刑法、次民商,除刑律的删修与新拟持续不断外,从光绪二十九年到宣统二年,也制颁和草拟了一系列的民商法典和单行法规。
  如所周知,刑法乃规范有关犯罪与刑罚的一部国内公法,为此,在立法技术方面,晚清继受欧陆法后的刑法典,在体例方面实多变革。以《大清新刑律》的编纂为例,采自德、日等先进经验国的立法新例,摒弃以往刑事、民事、实体、程序规范冶于一炉的“混同”方式,而专注于“罪”与“刑”的规范。抑有进者,以“抽象概括原则”取代过去偏重“客观具体主义”的立法模式,与旧制的《大清律例》相比,在立法技术上有几点显著的变化:会让它误以为那是爱情
  其一,总则与分则并列:前面说过,《大清律例》中律例合体,律条及例文虽多,仍不免有挂漏之嫌。而在近代刑法学领域,往往分为《总则》与《分则》两大部分,《总则》着重于一般犯罪成立重要基础因素及其理论,在于揭示有关犯罪行为的本质、行为主体、行为人因素、以及刑罚与保安处分制度的共同适用原则。而《分则》在于条列各种犯罪行为的态样,并厘定各种犯罪行为所附的刑罚种类与范围。综观继受欧陆法后的首部近代刑法典《大清新刑律》,大部分是采撷当时欧陆法系国家刑法的立法例。共分两编,《总则》为全编之纲领,共十七章[36];而《分则》为各项之事例,对刑事犯罪行为进行分类,列述特别构成要件,确定罪名,规定相应的刑罚,共分三十六章,将各种刑事犯罪行为概括为四十多种罪名,依侵害国家法益、社会法益及个人法益之顺序,对于罪的分类及各章次序的安排,执简驭繁,深得綮要,显属刑法体系史上空前的变化。[37]
  其二,类目由繁而简:《大清律例》大分为七篇,除《名例》四六条外,其他六篇再分为三十门目,如职制、公式、户役、田宅、婚姻、仓库、课程、钱债、市廛、祭祀、仪制、宫卫、军政、关津、厩牧、邮"、贼盗、人命、斗殴、骂詈、诉讼、受赃、诈伪、犯奸、杂犯、捕亡、断狱、营造、河防等条律,不独刑事与民商事不分,实体法与程序法无别,且一般刑罚与官吏的惩戒也几无区隔,甚有仅定典章仪式并无刑罚性质,而亦列入刑律之中者,例如《户律》中诸条,以当代言,大都属民事规范,也以刑法的形式出现。《大清新刑律》则随学理的发展,在《分则》关于犯罪的分类,委弃传统观念,进行分类和确定罪名,主要表现于下面两点:(一)进一步贯彻民刑分立、实体与程序有别的原则,划清民事法律关系与刑事法律关系的界限,较前更明确了刑法规范的范围,旧律中有关民事法律行为及诉讼、断狱的规定,在新刑律中已不复见。(二)改变旧律按吏、户、礼、兵、刑、工“六曹”分类的方法;扬弃传统的犯罪名称和概念,代之以近代刑法的新概念、新名称,并根据当时的政治、社会、经济情势,重新酌定罪名。[38]
  其三,《总则》罪先刑后的编纂体例:《大清律例》采“名例—吏、户、礼、兵、刑、工律”的体例,因当时《名例律》尚无所谓“犯罪论”与“刑罚论”的区分概念,因此,刑名的种类规定在《名例律》的首条,具体罪名则规定在其后的各编之中。而《大清新刑律》因采《总则》与《分则》并立的体例,于《总则》先规定犯罪论,之后于第7章“刑罚论”再列“刑名”;至于在《分则》中,各种犯罪类型的具体罪名,自是先有罪名,之后才有法定刑。所以此处所谓的“罪先刑后”,指的是《大清新刑律》的《总则》部分,而不是法典的整体框架。盖必因犯罪成立而后始有刑罚,罪,因也;刑,果也;刑为罪之果,罪为刑之因,因果不倒置,亦为特色之一。[39]又新刑律在法律不溯及既往的原则下,概自公布施行之日起生效,非经修改程序,现行法为持续存在之唯一有效的法律,排除旧律“死法”与“活法”并存之弊。
  其四,事增文省:《大清律例》所订的犯罪类型,关于国家公益的侵害,不过宫卫、贼盗中之叛逆、军政、厩库等门律;关于个人私益的侵害,不外贼盗、人命、斗殴、诈伪、骂詈、犯奸诸门律。而时至晚清,情事变迁,事物剧增,非复旧时律例所能包括。《大清新刑律》导入欧陆法系的立法原理,尽量使法条的结构抽象化、普遍化,充分保持理论性、体系性与弹力性。在《分则》关于罪名的规定,采取“概括抽象原则”,不采旧律一事一例,将“例”也纂入法典的作法。虽未采以对国家罪、对个人罪、对身体罪、对财产罪之大分类法,而按各罪配列之次序,直揭各种罪名而列举,惟其次序仍以直接有害国家存立之条件者居于首项(第一章至第八章),其害及社会而间接侵害国家者次之(第九章至第二十五章),其侵害个人而间接害及国家社会者又次之(第二十六章至第三十章),故新律条文所网罗涵盖的范围远较旧律广泛,更为扩充。此虽非当时各国立法通例,也非学理上有此特质,却可以看出,《大清新刑律》的编纂,对罪的分类及各章次序的安排,自有其一贯的理论与逻辑,与旧律相比,免其繁琐之弊,显得简明而扼要。
  至于《大清律例》中“律”与“例”合体的法典编纂方式,既不同于以成文法为主的欧陆法系,也以判例法为主的英美法系有所区别。清末修律之后,此种律例合编已不复可见,有关所谓的“判例”则另行专辑成册,而“民国”以来的“判例”制度,其内涵也迥异于有清一代的“例”。[40]申言之,自“民国北洋政府”以降,其所收入汇编的判决例,均略去具体的案件事实,只录入具有普遍规范性的部分,称作“判例要旨”。表面上看,自民元至十七年,下级审判厅均奉大理院判例为准据,但大理院的判例毕竟还是无法与英美法系的判例法相提并论,其本身终究是成文法典的补充形式,仅为法院裁判时所表示的法律上的见解,并非法规本体,也无法超越和违背成文法典的原则与规范。
  四、从礼法传统到法益保护
  《清史稿·刑法志》在“志一百十七”中,以相当大的篇幅述说晚清变法修律过程中的“礼法之争”。所谓“礼法之争”,乃指清光绪二十八年以迄宣统二年变法修律期间,清廷内部主张应维持旧律伦理纲常的“礼教派”,和主张应继受近代西方立法原理原则的“法理派”,双方就修订大清新《刑律草案》根本理念的一次大论争。表面上,这是关于法律歧见的争执,实际上,是如何对待纲常名教的对立。在近代中国法制史上,是属于中学与西学、旧律与新法争议的范围,乃为中西法律文化根本不同的冲突;甚至可以说,是传统中国农业社会法律体制与西方近代工商社会法律体制的正面交锋。
  礼与刑的关系究宜如何对待?合多分少?分多合少?两相分离?从传统中国法过渡到近代继受法面临诸多挑战,也争议不断。在本节里,对于延续一千多年传统中国刑律中的“礼本刑用”观,如何进化到近现代欧陆刑法的“法益保护”思想,将以“身分差等”及“伦常条款”的存废为例,作进一步的论证。
  (一)清代以家族伦理义务为本位的立法精神
  传统中国社会,自唐以降,向以家族为社会组织单位的基础,国家则为家族的扩大型态。因之,文化法制方面受家族制度影响极深,而家族生活的父慈、子孝、兄友、弟恭的伦常礼则,往往也成为社会生活的行为规范。因此,家人之间的“父父子子、兄兄弟弟、夫夫妇妇”的身分关系,遂成为人民生活准绳的依据,也为历代刑律所严密规范。具体地说,父尊子卑、夫尊妻卑,礼所谓:“尊尊也,亲亲也,男女有别”,在历代法律中表现得周详而尽致。
  有论者以为:“礼法才是中华法系之法统形式,或曰法统载体。礼法体制并非礼与法的相加,并非礼与法的体制,而是礼法一体的体制。其中,既有以礼为法、法在礼中;也有非礼无法、出礼入刑;还有以礼率法、援礼入法。”[41]这种说法是有其根据的。其实,不管怎么说,“礼”的精神是区别贵贱亲疏,以礼寻律,使法有等差性、同一行为不同罪或同罪不同罚。而法的身分等差性主要表现在两方面:一是贵贱等差,具体落实在“八议”制度上;二是血缘等差,体现在“服制”的定罪科刑上。
  提到家族本位,不

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